TE Bvwg Erkenntnis 2018/6/28 W148 2165863-1

1. B-VG Art. 133 heute
2. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.2019 bis 24.05.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 138/2017
3. B-VG Art. 133 gültig ab 01.01.2019 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 22/2018
4. B-VG Art. 133 gültig von 25.05.2018 bis 31.12.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 22/2018
5. B-VG Art. 133 gültig von 01.08.2014 bis 24.05.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 164/2013
6. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.2014 bis 31.07.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
7. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.2004 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
8. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.1975 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 444/1974
9. B-VG Art. 133 gültig von 25.12.1946 bis 31.12.1974 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 211/1946
10. B-VG Art. 133 gültig von 19.12.1945 bis 24.12.1946 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
11. B-VG Art. 133 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934

1. FMABG § 22 heute
2. FMABG § 22 gültig ab 01.01.2021 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 23/2020
3. FMABG § 22 gültig von 05.04.2020 bis 31.12.2020 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 23/2020
4. FMABG § 22 gültig von 01.09.2019 bis 04.04.2020 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 11/2018
5. FMABG § 22 gültig von 03.01.2018 bis 31.08.2019 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 149/2017
6. FMABG § 22 gültig von 03.01.2018 bis 02.01.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 107/2017
7. FMABG § 22 gültig von 01.01.2017 bis 02.01.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 118/2016
8. FMABG § 22 gültig von 01.01.2014 bis 31.12.2016 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 184/2013
9. FMABG § 22 gültig von 01.01.2014 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 70/2013
10. FMABG § 22 gültig von 02.08.2011 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 77/2011
11. FMABG § 22 gültig von 01.04.2002 bis 01.08.2011

1. VStG 1950 § 19 gültig von 01.03.1978 bis 31.01.1991 wiederverlautbart durch BGBl. Nr. 52/1991

1. VStG 1950 § 9 gültig von 01.04.1983 bis 31.01.1991 wiederverlautbart durch BGBl. Nr. 52/1991

1. VwGVG § 29 heute
2. VwGVG § 29 gültig ab 01.01.2017 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 24/2017
3. VwGVG § 29 gültig von 01.01.2014 bis 31.12.2016

1. VwGVG § 29 heute
2. VwGVG § 29 gültig ab 01.01.2017 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 24/2017
3. VwGVG § 29 gültig von 01.01.2014 bis 31.12.2016

1. VwGVG § 50 heute
2. VwGVG § 50 gültig ab 01.09.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 57/2018
3. VwGVG § 50 gültig von 01.01.2017 bis 31.08.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 24/2017
4. VwGVG § 50 gültig von 01.01.2014 bis 31.12.2016

1. VwGVG § 52 heute
2. VwGVG § 52 gültig ab 01.09.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 57/2018
3. VwGVG § 52 gültig von 01.01.2014 bis 31.08.2018

1. ZaDiG § 1 gültig von 01.01.2014 bis 31.05.2018 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 17/2018
2. ZaDiG § 1 gültig von 30.04.2011 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 107/2010
3. ZaDiG § 1 gültig von 21.05.2010 bis 29.04.2011 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 28/2010
4. ZaDiG § 1 gültig von 01.11.2009 bis 20.05.2010

1. ZaDiG § 5 gültig von 30.04.2011 bis 31.05.2018 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 17/2018
2. ZaDiG § 5 gültig von 01.11.2009 bis 29.04.2011

1. ZaDiG § 66 gültig von 03.01.2018 bis 31.05.2018 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 17/2018
2. ZaDiG § 66 gültig von 01.02.2013 bis 02.01.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 20/2013
3. ZaDiG § 66 gültig von 30.04.2011 bis 31.01.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 107/2010
4. ZaDiG § 66 gültig von 21.05.2010 bis 29.04.2011 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 28/2010
5. ZaDiG § 66 gültig von 01.11.2009 bis 20.05.2010

W148 2165863-1/10E

W148 2165866-1/8E

Schriftliche Ausfertigung des am 12.06.2018 mündlich verkündeten Erkenntnisses

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Dr. Stefan KEZNICKL als Vorsitzenden und die Richterinnen MMag. Dr. Esther SCHNEIDER und Mag. Ulrike SCHERZ als Beisitzerinnen im Verfahren über die Beschwerde des Herrn XXXX und der XXXX GesmbH vom 11.07.2017, beide vertreten durch RSS Rechtsanwälte OG in Brunnenplatz 5b, 7210 Mattersburg, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 13.06.2017, Zl. FMA- XXXX , wegen Übertretungen des Zahlungsdienstegesetzes zu Recht:Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Dr. Stefan KEZNICKL als Vorsitzenden und die Richterinnen MMag. Dr. Esther SCHNEIDER und Mag. Ulrike SCHERZ als Beisitzerinnen im Verfahren über die Beschwerde des Herrn römisch 40 und der römisch 40 GesmbH vom 11.07.2017, beide vertreten durch RSS Rechtsanwälte OG in Brunnenplatz 5b, 7210 Mattersburg, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 13.06.2017, Zl. FMA- römisch 40 , wegen Übertretungen des Zahlungsdienstegesetzes zu Recht:

A)

I. Die Beschwerde wird dem Grunde nach als unbegründet abgewiesen.römisch eins. Die Beschwerde wird dem Grunde nach als unbegründet abgewiesen.

II. Der Beschwerde wird hinsichtlich der Höhe der Strafen insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe mit 500 EUR festgesetzt wird. Die Ersatzfreiheitsstrafe wird mit fünf Stunden bemessen.römisch zwei. Der Beschwerde wird hinsichtlich der Höhe der Strafen insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe mit 500 EUR festgesetzt wird. Die Ersatzfreiheitsstrafe wird mit fünf Stunden bemessen.

III. Die Strafnorm lautet § 66 Abs. 1 iVm § 1 Abs. 2 Z 2 lit c Zahlungsdienstegesetz (ZaDiG), BGBl. I 66/2009 idF BGBl. I 59/2014.römisch drei. Die Strafnorm lautet Paragraph 66, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 2, Litera c, Zahlungsdienstegesetz (ZaDiG), Bundesgesetzblatt Teil eins, 66 aus 2009, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 59 aus 2014,.

IV. Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens vor der FMA werden mit 50 EUR bestimmt, das sind 10 % der verhängten Geldstrafe.römisch vier. Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens vor der FMA werden mit 50 EUR bestimmt, das sind 10 % der verhängten Geldstrafe.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.

Wesentliche Entscheidungsgründe:

1. Angenommene Tatsachen in gedrängter Form (Sachverhalt)

Der Beschwerdeführer (BF) ist seit 04.04.2002 Geschäftsführer der im Firmenbuch zu FN XXXX eingetragenen XXXX GesmbH (haftende Gesellschaft) mit Sitz in XXXX , XXXX . Die haftende Gesellschaft verfügte über ein Konto bei der XXXX AG in XXXX (iwF XXXX Bank) mit der Nr. XXXX (BLZ XXXX ). Die haftende Gesellschaft war zumindest Mitinhaberin des Kontos und hat die unten näher beschriebenen Kontotransaktionen (mit)beauftragt.Der Beschwerdeführer (BF) ist seit 04.04.2002 Geschäftsführer der im Firmenbuch zu FN römisch 40 eingetragenen römisch 40 GesmbH (haftende Gesellschaft) mit Sitz in römisch 40 , römisch 40 . Die haftende Gesellschaft verfügte über ein Konto bei der römisch 40 AG in römisch 40 (iwF römisch 40 Bank) mit der Nr. römisch 40 (BLZ römisch 40 ). Die haftende Gesellschaft war zumindest Mitinhaberin des Kontos und hat die unten näher beschriebenen Kontotransaktionen (mit)beauftragt.

Der BF hat als zur Vertretung der haftenden Gesellschaft nach außen Berufener gemäß § 9 Abs 1 VStG zu verantworten, dass die haftende Gesellschaft aufgrund einer Vereinbarung mit der XXXX GmbH, FN XXXX , XXXX (iwF XXXX ) zumindest im Zeitraum 08.07.2011 bis 30.07.2015 (unbestrittener Tatzeitraum), ohne über die erforderliche Berechtigung gemäß § 5 Abs 1 Zahlungsdienstegesetz (ZaDiG) zu verfügen, gewerblich fortgesetzt Überweisungen für Dritte durchgeführt hat.Der BF hat als zur Vertretung der haftenden Gesellschaft nach außen Berufener gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG zu verantworten, dass die haftende Gesellschaft aufgrund einer Vereinbarung mit der römisch 40 GmbH, FN römisch 40 , römisch 40 (iwF römisch 40 ) zumindest im Zeitraum 08.07.2011 bis 30.07.2015 (unbestrittener Tatzeitraum), ohne über die erforderliche Berechtigung gemäß Paragraph 5, Absatz eins, Zahlungsdienstegesetz (ZaDiG) zu verfügen, gewerblich fortgesetzt Überweisungen für Dritte durchgeführt hat.

Dies dadurch, indem die haftende Gesellschaft auf dem oben genannten Konto Überweisungen der XXXX entgegengenommen und die so erhaltenen Gelder den verschiedenen Zahlungsempfängern entsprechend deren Einziehungsermächtigungen zum Einzug bereitgehalten hat. Die Gebühren für das Konto wurden weiterverrechnet.Dies dadurch, indem die haftende Gesellschaft auf dem oben genannten Konto Überweisungen der römisch 40 entgegengenommen und die so erhaltenen Gelder den verschiedenen Zahlungsempfängern entsprechend deren Einziehungsermächtigungen zum Einzug bereitgehalten hat. Die Gebühren für das Konto wurden weiterverrechnet.

Die haftende Gesellschaft hat zumindest im Zeitraum 08.07.2011 bis 30.07.2015 Gelder von der XXXX (Zahler) auf ihrem Konto mit der Nr. XXXX (BLZ XXXX ) entgegengenommen. Vereinbarungsgemäß zogen dann die XXXX Bank (Zahlungsempfänger) und die XXXX Ltd (iwF XXXX (Zahlungsempfänger) vom Konto der haftenden Gesellschaft (Zahlungsdienstleister) die von der XXXX an die XXXX Bank und die XXXX zu zahlenden Beträge per Einziehungsermächtigung ein.Die haftende Gesellschaft hat zumindest im Zeitraum 08.07.2011 bis 30.07.2015 Gelder von der römisch 40 (Zahler) auf ihrem Konto mit der Nr. römisch 40 (BLZ römisch 40 ) entgegengenommen. Vereinbarungsgemäß zogen dann die römisch 40 Bank (Zahlungsempfänger) und die römisch 40 Ltd (iwF römisch 40 (Zahlungsempfänger) vom Konto der haftenden Gesellschaft (Zahlungsdienstleister) die von der römisch 40 an die römisch 40 Bank und die römisch 40 zu zahlenden Beträge per Einziehungsermächtigung ein.

Die haftende Gesellschaft hat im Zeitraum 08.07.2011 bis 30.07.2015 insgesamt 9 Einzelüberweisungen zu insgesamt € 146.439,95 von der XXXX entgegengenommen, und wurden im Zeitraum 08.07.2011 bis 30.07.2015 insgesamt 8 Einzüge vom Konto der haftenden Gesellschaft durch die XXXX Bank iHv insgesamt € 14.176,88 und insgesamt 11 Einzüge vom Konto der XXXX durch die XXXX iHv insgesamt € 78.759,99 durchgeführt.Die haftende Gesellschaft hat im Zeitraum 08.07.2011 bis 30.07.2015 insgesamt 9 Einzelüberweisungen zu insgesamt € 146.439,95 von der römisch 40 entgegengenommen, und wurden im Zeitraum 08.07.2011 bis 30.07.2015 insgesamt 8 Einzüge vom Konto der haftenden Gesellschaft durch die römisch 40 Bank iHv insgesamt € 14.176,88 und insgesamt 11 Einzüge vom Konto der römisch 40 durch die römisch 40 iHv insgesamt € 78.759,99 durchgeführt.

Die haftende Gesellschaft hat daher zumindest im Zeitraum 08.07.2011 bis 30.07.2015, ohne über die erforderliche Konzession zu verfügen, fortgesetzt gewerblich das konzessionspflichtige Überweisungsgeschäft gemäß § 1 Abs 2 Z 2 lit c ZaDiG betrieben.Die haftende Gesellschaft hat daher zumindest im Zeitraum 08.07.2011 bis 30.07.2015, ohne über die erforderliche Konzession zu verfügen, fortgesetzt gewerblich das konzessionspflichtige Überweisungsgeschäft gemäß Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 2, Litera c, ZaDiG betrieben.

2. Maßgebende Umstände für die Strafbemessung

Es wird auf die Strafbemessungsgründe des angefochtenen Strafbescheides Bezug genommen. In der mündlichen Verhandlung wurde neu vorgebracht, dass nunmehr eine Pension in Höhe von XXXX EUR netto bezogen wird. Das geschützte Rechtsgut ist hoch, es liegt keine bloß unerhebliche Rechtsverletzung vor, weil der konzessionslose Betrieb eines Zahlungsgeschäftes eine Gefahr für den Finanzmarkt bedeutet; es besteht ein öffentliches Interesse an der Funktionsfähigkeit und Stabilität des Kapitalmarktes. Der Tatzeitraum von etwas mehr als vier Jahren ist nicht unerheblich, auch wenn es sonst zu keinen nachteiligen Folgen der Übertretungen gekommen ist. Die Verhängung einer Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe) ist aus general- und spezialpräventiven Gründen erforderlich, wobei zu berücksichtigen war, dass der BF zum Entscheidungszeitpunkt noch immer Geschäftsführer ist, auch wenn das Gewerbe des Vermögensberaters derzeit ruhend gestellt ist. Mildernd wurde von der belangten Behörde noch nicht berücksichtigt, dass der BF umgehend nach Kenntnis der Ermittlungen der FMA sich bemüht hat den rechtskonformen Zustand herzustellen. Da die XXXX nicht kooperativ war, hat er dann sofort das Konto geschlossen. Weiters ist mildernd zu bewerten, dass der BF sowohl durch die XXXX Bank als auch seinen Steuerberater Rechtsauskünfte eingeholt hat. Es war daher die verhängte Geldstrafe (und Freiheitsstrafe) im entsprechenden Ausmaß herabzusetzen.Es wird auf die Strafbemessungsgründe des angefochtenen Strafbescheides Bezug genommen. In der mündlichen Verhandlung wurde neu vorgebracht, dass nunmehr eine Pension in Höhe von römisch 40 EUR netto bezogen wird. Das geschützte Rechtsgut ist hoch, es liegt keine bloß unerhebliche Rechtsverletzung vor, weil der konzessionslose Betrieb eines Zahlungsgeschäftes eine Gefahr für den Finanzmarkt bedeutet; es besteht ein öffentliches Interesse an der Funktionsfähigkeit und Stabilität des Kapitalmarktes. Der Tatzeitraum von etwas mehr als vier Jahren ist nicht unerheblich, auch wenn es sonst zu keinen nachteiligen Folgen der Übertretungen gekommen ist. Die Verhängung einer Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe) ist aus general- und spezialpräventiven Gründen erforderlich, wobei zu berücksichtigen war, dass der BF zum Entscheidungszeitpunkt noch immer Geschäftsführer ist, auch wenn das Gewerbe des Vermögensberaters derzeit ruhend gestellt ist. Mildernd wurde von der belangten Behörde noch nicht berücksichtigt, dass der BF umgehend nach Kenntnis der Ermittlungen der FMA sich bemüht hat den rechtskonformen Zustand herzustellen. Da die römisch 40 nicht kooperativ war, hat er dann sofort das Konto geschlossen. Weiters ist mildernd zu bewerten, dass der BF sowohl durch die römisch 40 Bank als auch seinen Steuerberater Rechtsauskünfte eingeholt hat. Es war daher die verhängte Geldstrafe (und Freiheitsstrafe) im entsprechenden Ausmaß herabzusetzen.

3. Diese gekürzte Ausfertigung des nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 12.06.2018 verkündeten Erkenntnisses ergeht gemäß § 29 Abs. 5 iVm § 50 Abs. 2 VwGVG, da ein Antrag auf Ausfertigung des Erkenntnisses gemäß § 29 Abs. 4 VwGVG durch die hiezu Berechtigten innerhalb der zweiwöchigen Frist ab Aushändigung der Niederschrift vom 12.06.2018, welche die wesentlichen Entscheidungsgründen und die notwendige Belehrung enthält, nicht gestellt wurde.3. Diese gekürzte Ausfertigung des nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 12.06.2018 verkündeten Erkenntnisses ergeht gemäß Paragraph 29, Absatz 5, in Verbindung mit Paragraph 50, Absatz 2, VwGVG, da ein Antrag auf Ausfertigung des Erkenntnisses gemäß Paragraph 29, Absatz 4, VwGVG durch die hiezu Berechtigten innerhalb der zweiwöchigen Frist ab Aushändigung der Niederschrift vom 12.06.2018, welche die wesentlichen Entscheidungsgründen und die notwendige Belehrung enthält, nicht gestellt wurde.

4. Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof oder eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist damit gemäß § 29 Abs. 5 VwGVG nicht mehr zulässig.4. Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof oder eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist damit gemäß Paragraph 29, Absatz 5, VwGVG nicht mehr zulässig.

5. Zahlungsinformation

Sie haben den Gesamtbetrag von 550 EUR (Strafe, Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens) binnen 2 Wochen auf das Konto des Bundesverwaltungsgerichtes (BVwG) mit dem IBAN AT840100000005010167 (BIC BUNDATWW) unter Angabe der Verfahrenszahl spesenfrei für den Empfänger einzuzahlen oder unter Mitnahme dieses Erkenntnisses beim Bundesverwaltungsgericht einzuzahlen. Bei Verzug muss damit gerechnet werden, dass der Betrag nach erfolgter Mahnung zwangsweise eingetrieben und im Fall seiner Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt werden wird.