Entscheidungsdatum
31.05.2021Norm
AVG §18Spruch
W131 2241743-2/52E, W131 2241743-2/52E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Vorsitzenden, durch die fachkundige Laienrichterin Dr´a Ilse POHL als Beisitzerin der Auftraggeberseite und durch den fachkundigen Laienrichter Mag Matthias WOHLGEMUTH als Beisitzer der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (= AG) mit der Bezeichnung "Ausschreibung Rahmenvereinbarung Dienstleistung GO-Box Verschrottung“ aufgrund des Antrags der anwaltlich vertretenen Antragstellerin (=ASt) XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Vorsitzenden, durch die fachkundige Laienrichterin Dr´a Ilse POHL als Beisitzerin der Auftraggeberseite und durch den fachkundigen Laienrichter Mag Matthias WOHLGEMUTH als Beisitzer der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (= AG) mit der Bezeichnung "Ausschreibung Rahmenvereinbarung Dienstleistung GO-Box Verschrottung“ aufgrund des Antrags der anwaltlich vertretenen Antragstellerin (=ASt) römisch 40 , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:
A)
Die objektiv angefochtene Auswahlentscheidung der Auftraggeberin vom 14.04.2021, mit der XXXX die Rahmenvereinbarung im Vergabeverfahren "Ausschreibung Rahmenvereinbarung Dienstleistung GO-Box Verschrottung“ abschließen zu wollen, wird in Stattgabe des Nachprüfungsantrags für nichtig erklärt.Die objektiv angefochtene Auswahlentscheidung der Auftraggeberin vom 14.04.2021, mit der römisch 40 die Rahmenvereinbarung im Vergabeverfahren "Ausschreibung Rahmenvereinbarung Dienstleistung GO-Box Verschrottung“ abschließen zu wollen, wird in Stattgabe des Nachprüfungsantrags für nichtig erklärt.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig.
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Text
Entscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Die AG führt das im Entscheidungskopf ersichtliche Vergabeverfahren als offenes Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich durch. Ausgeschrieben ist die Dienstleistung der Go-Box - Verschrottung, inkl Entsorgung, für vier Jahre, nach dem Billigstbieterprinzip.
2. Die XXXX (= MB) legte ein Angebot mit einem Preis iHv 195.500 Euro netto.
2. Die römisch 40 (= MB) legte ein Angebot mit einem Preis iHv 195.500 Euro netto.,
Die AG schätzte den Auftragswert mit 312.000 Euro netto.
Die ASt legte ein Netto - Angebot iHv 456.000 Euro.
Eine weitere Bieterin legte ein Angebot iHv 468.000 Euro.
Die MB weicht mit ihrem Preis um mehr als 36% vom Schätzpreis der AG ab; und hat dabei einen Preis angeboten, der weit unter der Hälfte des Nettopreises der ASt liegt.
[Ein umsatzsteuerschuldbezüglicher Zusatz auf dem Angebotsformular einer Bieterin wird hier auch auf Tatsachenebne bzw auf der Ebene des Gangs des Vergabeverfahrens mangels dz Spruchrelevanz nicht näher dargestellt.]
3. Die AG kommunizierte am 14.04.2021 die Auswahlentscheidung zum Abschluss der Rahmenvereinbarung an die Bieter, ohne darin den Namen der MB anzugeben.
Die drei Bieter inklusive deren Preise und damit deren preisliche Reihung waren der ASt aber nach der Angebotseröffnung bekannt, womit die MB von der ASt als Billigstbieterin erschlossen werden konnte und auch im Nachprüfungsantrag zutreffend und unzweifelhaft als für den Rahmenvereinbarungsabschluss ausgewählte Bieterin bezeichnet wurde.
4. Die MB benannte ihrerseits die Justizanstalt Eisenstadt in ihrem Angebot als Subunternehmerin iZm Zerlegearbeiten, was die ASt aus der Sphäre der MB erfuhr; wobei dieser Umstand im Nachprüfungsverfahren auch nicht substantiiert bestritten wurde.
5. Die ASt bezeichnete in ihrem Nachprüfungsantrag auf Seite 3 die Zuschlagsentscheidung im Verfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung als angefochten und begehrte auf Seite 15 des Nachprüfungsantrags die Nichtigerklärung der "angefochtenen" Entscheidung, wobei aus der Seite 4 des Nachprüfungsantrags klar wird, dass die ASt eine Entscheidung vom 14.04.2021 anfechten wollte.
6. Für die AG war nicht zweifelhaft, dass die ASt die Auswahlentscheidung zum Abschluss der Rahmenvereinbarung anfechten wollte, die MB sah darin einen Zurückweisungsgrund.
7. Das BVwG gab dem gestellten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung insoweit statt, als der AG für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, wie beim Bundesverwaltungsgericht zur Verfahrenszahl W131 2241743-2 protokolliert, untersagt wurde, die Rahmenvereinbarung im Vergabeverfahren "Ausschreibung Rahmenvereinbarung Dienstleistung GO-Box Verschrottung" abzuschließen.
8. Die ASt hat für ihre Rechtsschutzbegehren 3.240 Euro an Pauschalgebühren entrichtet, was in Vorwegnahme der rechtlichen Beurteilung den gemäß § 340 BVergG iVm der Verordnung BGBl II 20187212 den geschuldeten Pauschalgebühren entspricht.8. Die ASt hat für ihre Rechtsschutzbegehren 3.240 Euro an Pauschalgebühren entrichtet, was in Vorwegnahme der rechtlichen Beurteilung den gemäß Paragraph 340, BVergG in Verbindung mit der Verordnung Bundesgesetzblatt römisch zwei 20187212 den geschuldeten Pauschalgebühren entspricht.
9. Insb die MB vertrat im Verfahren gegenüber dem BVwG den Standpunkt, dass keine Angebots- (prüfungs-) details über das Angebot bzw über die Prüfung des Angebots der MB gegenüber der ASt offen gelegt werden dürften, was in Vorwegnahme der rechtlichen Beurteilung dazu führt, dass die Details der Angebotsprüfung bei der MB ein einem beschränkten Personenkreis zugängliches Wissen darstellen, das gegenüber der ASt ein Geschäfts- bzw Betriebsgeheimnis der MB iSd Wertungen des § 140 BVergG darstellt, wobei allerdings das BVwG die diesbezüglichen Tatsachen (- scil: Angebotsdetails und Prüfungsdetails -) dennoch gemäß der Rsp des EuGH zu Rs C-450/06 verwerten kann.9. Insb die MB vertrat im Verfahren gegenüber dem BVwG den Standpunkt, dass keine Angebots- (prüfungs-) details über das Angebot bzw über die Prüfung des Angebots der MB gegenüber der ASt offen gelegt werden dürften, was in Vorwegnahme der rechtlichen Beurteilung dazu führt, dass die Details der Angebotsprüfung bei der MB ein einem beschränkten Personenkreis zugängliches Wissen darstellen, das gegenüber der ASt ein Geschäfts- bzw Betriebsgeheimnis der MB iSd Wertungen des Paragraph 140, BVergG darstellt, wobei allerdings das BVwG die diesbezüglichen Tatsachen (- scil: Angebotsdetails und Prüfungsdetails -) dennoch gemäß der Rsp des EuGH zu Rs C-450/06 verwerten kann.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Der Verfahrensgang und die darin festgehaltenen Tatsachen des Vergabeverfahrens werden als entscheidungsrelevanter Sachverhalt festgestellt.
Darüber hinaus wird zu diesem Vergabeverfahren und Nachprüfungsverfahren ausdrücklich festgestellt wie folgt:
1.1. Im vorliegenden Vergaberechtsstreit hat die die MB die Justizanstalt Eisenstadt als Subunternehmerin benannt.
Betreffend diese nicht selbst rechtsfähige Anstalt der Republik Österreich (Bund) wurde bei der AG ein "Formblatt Verpflichtungserklärung Subunternehmer", das gemäß Punkt 1.1.12. der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen der Auftraggeberin bieterseitg abzugeben war, deponiert, bei dem allerdings nicht ersichtlich ist, wer selbiges für den Bund bzw die Justizanstalt rechtsgültig gefertigt hat, obwohl so durch die Ausschreibung verlangt. Dies, weil das Handzeichen an der für die Unterschrift des Subunternehmers vorgesehenen Stelle unleserlich ist und der Unterschreibende mangels zusätzlicher Angabe, wer hier unterschrieben haben soll, auch sonst nicht erkennbar ist.
Auch für die AG war nach ihrem Vorbringen bei Sichtung dieses Formblatts ohne weitere Informationen danach nicht klar, wer dieses Formblatt verbindlich für den Bund bzw verbindlich für die Justizanstalt unterschrieben hat - Eingabe OZ 36 des Verfahrensakts W131 2241743-2.
1.2. Die AG hat auf den Seiten 33 und 38 ihres Vergabeberichts, also funktional der Angebotsprüfungsdokumentation gemäß § 140 BVergG, Festhaltungen über einen Tätigkeitsort von für der Arbeitseinsatz vorgesehenen Strafgefangenen getroffen, die nach den Angaben der MB während der mündlichen Verhandlung - in freiwilliger Abwesenheit der ASt für die Zeit dieser Erörterung in der Verhandlung - in dieser Form falsch sein sollen.1.2. Die AG hat auf den Seiten 33 und 38 ihres Vergabeberichts, also funktional der Angebotsprüfungsdokumentation gemäß Paragraph 140, BVergG, Festhaltungen über einen Tätigkeitsort von für der Arbeitseinsatz vorgesehenen Strafgefangenen getroffen, die nach den Angaben der MB während der mündlichen Verhandlung - in freiwilliger Abwesenheit der ASt für die Zeit dieser Erörterung in der Verhandlung - in dieser Form falsch sein sollen.
1.3. Weder in diesem Vergabebericht noch sonst in einer dem BVwG gemäß § 336 BVergG auftraggeberseitig vorzulegenden Dokumentation gemäß § 140 Abs 1 BVergG sind bislang irgendwelche Angebotsprüfungen dokumentiert, aus denen auf dem Prüfungsstandard des § 134 BVergG ersichtlich wäre, dass die Justizanstalt bzw der Bund nach dem für diese Anstalt geltenden § 46 Abs 1 StVG von der MB eine Vergütung verlangen würde, die den für Arbeiten gleicher Art und Güte üblichen Löhnen am Arbeitsmarkt für echte Dienstnehmer iSd Arbeits-, Sozialversicherungs- und Lohnsteuerrechts entsprechen würde.1.3. Weder in diesem Vergabebericht noch sonst in einer dem BVwG gemäß Paragraph 336, BVergG auftraggeberseitig vorzulegenden Dokumentation gemäß Paragraph 140, Absatz eins, BVergG sind bislang irgendwelche Angebotsprüfungen dokumentiert, aus denen auf dem Prüfungsstandard des Paragraph 134, BVergG ersichtlich wäre, dass die Justizanstalt bzw der Bund nach dem für diese Anstalt geltenden Paragraph 46, Absatz eins, StVG von der MB eine Vergütung verlangen würde, die den für Arbeiten gleicher Art und Güte üblichen Löhnen am Arbeitsmarkt für echte Dienstnehmer iSd Arbeits-, Sozialversicherungs- und Lohnsteuerrechts entsprechen würde.
Insb ist auch nicht logisch deduktiv gemäß § 140 BVergG eindeutig dokumentiert, von wie vielen erforderlichen Arbeitsstunden von Strafgefangenen an einem bestimmten Arbeitsort gelegentlich der Go-Box - Zerlegung auftraggeberseitig ausgegangen würde, und inwieweit die AG bei allfälliger vertraglicher Rechtserheblichkeit der Verordnung BGBl II 2020/593 von deren Rechtserheblichkeit für das Entgelt der Justizanstalt bzw des Bunds von der MB ausgeht; bzw inwieweit rücksichtlich der Frage der Angemessenheit des Angebotspreises der MB gegenüber der AG die Arbeitsvergütungssätze dieser Verordnung den am Arbeitsmarkt üblichen Löhnen für Dienstnehmer, die ihrer Qualifikation nach für die G--Box - Verschrottung erforderlich sind, entsprechen. Insb ist auch nicht logisch deduktiv gemäß Paragraph 140, BVergG eindeutig dokumentiert, von wie vielen erforderlichen Arbeitsstunden von Strafgefangenen an einem bestimmten Arbeitsort gelegentlich der Go-Box - Zerlegung auftraggeberseitig ausgegangen würde, und inwieweit die AG bei allfälliger vertraglicher Rechtserheblichkeit der Verordnung BGBl römisch zwei 2020/593 von deren Rechtserheblichkeit für das Entgelt der Justizanstalt bzw des Bunds von der MB ausgeht; bzw inwieweit rücksichtlich der Frage der Angemessenheit des Angebotspreises der MB gegenüber der AG die Arbeitsvergütungssätze dieser Verordnung den am Arbeitsmarkt üblichen Löhnen für Dienstnehmer, die ihrer Qualifikation nach für die G--Box - Verschrottung erforderlich sind, entsprechen.
2. Beweiswürdigung:
Der Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus der Aktenlage der Gerichtsakten und aus den vorgelegten Vergabeunterlagen sowie insb aus den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung.
Im Verfahrensakt W 131 2241743-2 ist das Nachprüfungsverfahren dokumentiert, der Verfahrensakt W131 2238132-3 dient der Erfassung des Pauschalgebührenersatzverfahrens, der Verfahrensakt W131 2238132-1 diente der Erfassung des Verfahrens zur Erlassung der einstweiligen Verfügung.
Dass die Subunternehmerverpflichtungserklärung namens der Justizanstalt nicht leserlich und einer bestimmten Person bei der Justizanstalt zuordenbar unterfertigt worden ist, ergibt sich aus der Sichtung dieser Unterlage in den Vergabeunterlagen, wobei selbige auch für die AG nicht leserlich unterschrieben gewesen ist - Eingabe OZ 36 aus W131 2241743-2.
Die festgestellt noch nicht durchgeführten Preisprüfungsschritte gemäß Punkt 1.3. der Feststellungen dieses Erkenntnisses ergeben sich aus der Sichtung der Angebotsprüfungsdokumentation der Auftraggeberin samt diesbezüglicher Erörterung mit der AG und der MB.
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Gegenständlich ist wegen der unstrittigen Vergabeverfahrenseinleitung nach dem 21.08.2018 das BVergG 2018 gemäß BGBl I 2018/65 einschlägig, § 376 Abs 4 BVergG 2018 (im Folgenden: BVergG).3.1. Gegenständlich ist wegen der unstrittigen Vergabeverfahrenseinleitung nach dem 21.08.2018 das BVergG 2018 gemäß BGBl römisch eins 2018/65 einschlägig, Paragraph 376, Absatz 4, BVergG 2018 (im Folgenden: BVergG).
Soweit ausdrücklich nichts anderes angegeben, beziehen sich daher Zitate des BVergG auf das BVergG 2018.
Unstrittig kommen dabei Vergabebestimmungen des 2. Teils des BVergG zur Anwendung.
Das BVwG ist gegenständlich unstrittig zur Vergabekontrolle zuständig und hatte gegenständlich in der im Entscheidungskopf ersichtlichen Senatsbesetzung zu entscheiden - § 328 BVergG 2018 iVm § 6 BVwGG.Das BVwG ist gegenständlich unstrittig zur Vergabekontrolle zuständig und hatte gegenständlich in der im Entscheidungskopf ersichtlichen Senatsbesetzung zu entscheiden - Paragraph 328, BVergG 2018 in Verbindung mit Paragraph 6, BVwGG.
3.1.1. Als Verfahrensrecht waren dabei abseits der Sonderverfahrensvorschriften des BVergG das VwGVG und die in § 333 BVergG 2018 verwiesenen Teile des AVG anzuwenden.3.1.1. Als Verfahrensrecht waren dabei abseits der Sonderverfahrensvorschriften des BVergG das VwGVG und die in Paragraph 333, BVergG 2018 verwiesenen Teile des AVG anzuwenden.
ISv EuGH Rs C-450/06 konnte das BVwG gegenständlich den Akteninhalt des Vergabeakts und die Angaben der AG und der MB ohne weitergehende Offenlegung vor der Entscheidung verwerten, auch wenn die ASt diesbezüglich noch kein Parteingehör erhalten hat.
Mögen die Angebotsdetails und Angebotsprüfungsdetails betreffend die MB gegenüber der ASt als geheim zu bewerten sein, weil sie dieser nicht gemäß § 140 BVergG offen zu legen sind, durfte das BVwG diese insb in den Vergabeunterlagen ersichtlichen spruchtragenden Tatsachen (der bislang unterlassenen Angebotsprüfungsschritte) dennoch iSd fair gebotenen Nachprüfungsverfahrens gemäß Art 47 GRC in Umsetzung der RL 89/665/EWF idF RL 2014/23/EU verwerten. Mögen die Angebotsdetails und Angebotsprüfungsdetails betreffend die MB gegenüber der ASt als geheim zu bewerten sein, weil sie dieser nicht gemäß Paragraph 140, BVergG offen zu legen sind, durfte das BVwG diese insb in den Vergabeunterlagen ersichtlichen spruchtragenden Tatsachen (der bislang unterlassenen Angebotsprüfungsschritte) dennoch iSd fair gebotenen Nachprüfungsverfahrens gemäß Artikel 47, GRC in Umsetzung der RL 89/665/EWF in der Fassung RL 2014/23/EU verwerten.
3.1.2. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen abseits der Frage, ob die Verwendung des Begriffs der Zuschlagsentscheidung im Nachprüfungsantrag zur Zurückweisung zu führen hätte, wurden nicht substantiiert bestritten bzw wurden Unzulässigkeitsgründe auch sonst nicht bekannt. Die ASt hat auch 3.240 Euro an Pauschalgebühren entrichtet, was rechtlich iZm § 344 Abs 2 Z 3 BVergG und iZm dem unstrittig bei dieser Vergabe betroffenen Beschaffungsvolumen den gemäß BGBl II 2018/212 zu entrichtenden Gebühren entspricht.3.1.2. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen abseits der Frage, ob die Verwendung des Begriffs der Zuschlagsentscheidung im Nachprüfungsantrag zur Zurückweisung zu führen hätte, wurden nicht substantiiert bestritten bzw wurden Unzulässigkeitsgründe auch sonst nicht bekannt. Die ASt hat auch 3.240 Euro an Pauschalgebühren entrichtet, was rechtlich iZm Paragraph 344, Absatz 2, Ziffer 3, BVergG und iZm dem unstrittig bei dieser Vergabe betroffenen Beschaffungsvolumen den gemäß BGBl römisch zwei 2018/212 zu entrichtenden Gebühren entspricht.
Die unstrittige Antragslegitimation der ASt ist gemäß der Rsp des EuGH in der Rs C-355/15 jedenfalls anzunehmen, da die ASt nicht mit ihrem Angebot ausgeschieden wurde.
3.1.3. Die ASt verwendete wie bereits ausgeführt den Begriff der Zuschlagsentscheidung zur Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung. Nachdem die ASt aber gleichzeitig eine Entscheidung vom 14.04.2021 als angefochten bezeichnet hatte, und genau bei diesem Datum nur die nichtigerklärte Auswahlentscheidung zum Abschluss der Rahmenvereinbarung in den Vergabeunterlagen ersichtlich ist; und zudem auch für die AG bei dieser Fehlbezeichnung kein Zweifel an der angefochtenen Entscheidung bestand, bei der im Übrigen auch der ausgewählte Rahmenvereinbarungspartner nur über dessen Billigstbieterstellung für die ASt erschließbar war, geht das BVwG iSv VwGH Zl 2004/04/0028 von einem bloßen Vergreifen im Ausdruck aus, bei dem die ASt objektiv unzweifelhaft die Auswahlentscheidung zum Abschluss der Rahmenvereinbarung anfechten wollte.
Bei diesem Ergebnis qua Interpretation des Nachprüfungsantrags kann dahinstehen, ob Art 1 Abs 1 der RL 89/665/EWG idF RL 2014/23/EU nicht ohnehin dazu führt, dass jedwede Entscheidung über die Auswahl des Rahmenvereinbarungspartners insb bei einer Rahmenvereinbarung mit nur einem Unternehmer nicht ohnehin immer richtlinienkonform (auch) eine Zuschlagsentscheidung ist.Bei diesem Ergebnis qua Interpretation des Nachprüfungsantrags kann dahinstehen, ob Artikel eins, Absatz eins, der RL 89/665/EWG in der Fassung RL 2014/23/EU nicht ohnehin dazu führt, dass jedwede Entscheidung über die Auswahl des Rahmenvereinbarungspartners insb bei einer Rahmenvereinbarung mit nur einem Unternehmer nicht ohnehin immer richtlinienkonform (auch) eine Zuschlagsentscheidung ist.
Zu A)
3.2. Zur Nichtigerklärung
3.2.1. IZm der Pflicht zur gesetzeskonformen Auslegung von Ausschreibungsunterlagen bzw iZm der Irrelevanz eines nur zu vermutenden Zwecks der Ausschreibungsbestimmungen hat der VwGH zB zu Ra 2018/04/0137 rechtssatzmäßig dokumentiert ausgeführt wie folgt:
Ausschreibungsbestimmungen sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen. Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an. Maßgeblich ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibungsbestimmungen (Hinweis E vom 27. Oktober 2014, 2012/04/0066, mwN).
Zur alleinigen Relevanz des objektiven Erklärungswerts der Ausschreibung siehe insoweit zB auch VwGH Zl 2006/04/0024, wo festgehalten ist:
Der Verwaltungsgerichtshof hat schon wiederholt bei der Auslegung von Ausschreibungsbestimmungen, somit hinsichtlich der Willenserklärungen des Auftraggebers, den objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt für maßgebend erachtet (Hinweis E vom 19. November 2008, 2007/04/0018, mit Verweis auf die Vorjudikatur). Dass der objektive Erklärungswert maßgeblich ist, gilt auch für die Auslegung der Willenserklärung des Bieters.
3.2.2. Der VwGH hat an Hand der Preisaufklärung klargestellt, dass die vom AG entrierte (Preis-) Aufklärung dazu führt, dass die vom Bieter vor dem AG abgegebene Aufklärung Maßstab dafür ist, ob Preiszweifel ausreichend aufgeklärt wurden. Ein Nachschieben weiterer Aufklärungsargumente vor der Vergabekontrolle ist nicht mehr zulässig. Siehe dazu insb VwGH Zl 2007/04/0102.
Genau konform mit dieser Rsp liegt die vorangehende Leitentscheidung des VwGH zu Zl 2007/04/0095, wo sehr deutlich ausgesprochen wurde, dass die Vergabekontrolle nicht für die Durchführung eines Mängelbehebungsverfahrens bzw damit auch nicht für die Angebotsprüfung an Stelle der AG zuständig ist.
3.2.3. Voranzustellen bleibt nunmehr noch wie folgt:
3.2.3.1. In stRsp des VwGH zu § 18 AVG ist eine Unterschrift ein Gebilde aus Buchstaben einer üblichen Schrift, aus der ein Dritter, der den Namen des Unterzeichneten kennt, diesen Namen aus dem Schriftbild noch herauslesen kann, siehe zB VwGH Zl Ra 2020/02/0165.3.2.3.1. In stRsp des VwGH zu Paragraph 18, AVG ist eine Unterschrift ein Gebilde aus Buchstaben einer üblichen Schrift, aus der ein Dritter, der den Namen des Unterzeichneten kennt, diesen Namen aus dem Schriftbild noch herauslesen kann, siehe zB VwGH Zl Ra 2020/02/0165.
Wertungsgleich führt der OGH (bereits in 5Ob 154/68 iZm § 886 ABGB) aus, dass zur Abgabe der Unterschrift jede der im Inland üblichen Schriftarten ausreichend ist, sofern die Schriftzeichen anderen Personen bekannt und für Dritte verständlich sind (Soergel - Siebert, BGB.[10], Allgemeiner Teil, Anm. 12 zu § 126 DBGB). Wertungsgleich führt der OGH (bereits in 5Ob 154/68 iZm Paragraph 886, ABGB) aus, dass zur Abgabe der Unterschrift jede der im Inland üblichen Schriftarten ausreichend ist, sofern die Schriftzeichen anderen Personen bekannt und für Dritte verständlich sind (Soergel - Siebert, BGB.[10], Allgemeiner Teil, Anmerkung 12 zu Paragraph 126, DBGB).
3.2.3.2. Gemäß § 20 Abs 1 letzter Satz BVergG ist zu angemessenen Preisen zu vergeben. 3.2.3.2. Gemäß Paragraph 20, Absatz eins, letzter Satz BVergG ist zu angemessenen Preisen zu vergeben.
Gemäß § 135 Abs 2 BVergG ist nach der Z 1 dieser Bestimmung die Einhaltung des § 20 Abs 1 BVergG zu prüfen, wobei die Z 4 des § 135 Abs 2 ausdrücklich die Preisangemessenheitsprüfung nochmals nennt.Gemäß Paragraph 135, Absatz 2, BVergG ist nach der Ziffer eins, dieser Bestimmung die Einhaltung des Paragraph 20, Absatz eins, BVergG zu prüfen, wobei die Ziffer 4, des Paragraph 135, Absatz 2, ausdrücklich die Preisangemessenheitsprüfung nochmals nennt.
Gemäß § 137 Abs 1 BVergG ist die Angemessenheit der Preise zu prüfen. Führt diese Prüfung zu Zweifeln an der Angemessenheit, ist gemäß § 137 Abs 2 BVergG eine vertiefte Angebotsprüfung gemäß § 137 Abs 3 BVergG dahin durchzuführen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind.Gemäß Paragraph 137, Absatz eins, BVergG ist die Angemessenheit der Preise zu prüfen. Führt diese Prüfung zu Zweifeln an der Angemessenheit, ist gemäß Paragraph 137, Absatz 2, BVergG eine vertiefte Angebotsprüfung gemäß Paragraph 137, Absatz 3, BVergG dahin durchzuführen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind.
Gemäß § 141 Abs 1 Z 3 sind Angebote auszuscheiden, die eine – durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte – nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweisen.Gemäß Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 3, sind Angebote auszuscheiden, die eine – durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte – nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweisen.
§ 46 Abs 1 Strafvollzugsgesetz lautet: Die Preise der von den Strafgefangenen erzeugten Gegenstände sind den für Gegenstände gleicher Art und Güte üblichen Preisen anzugleichen, die für die Arbeit Strafgefangener an die Anstalt zu zahlende Vergütung den für Arbeiten gleicher Art und Güte üblichen Löhnen.Paragraph 46, Absatz eins, Strafvollzugsgesetz lautet: Die Preise der von den Strafgefangenen erzeugten Gegenstände sind den für Gegenstände gleicher Art und Güte üblichen Preisen anzugleichen, die für die Arbeit Strafgefangener an die Anstalt zu zahlende Vergütung den für Arbeiten gleicher Art und Güte üblichen Löhnen.
Diese strafvollzugsrechtliche Norm dient objektiv dazu, um - unionsrechts- und gesetzeskonform gemäß Art 18 der RL 2014/24/EU bzw gemäß Art 20 Abs 1 BVergG unfaire Wettbewerbsstörungen zu Lasten der an die allgemein gültigen Normen gebundenen Unterrnehmer zu vermeiden, zumal gerade die Unternehmer mit ihren Mitarbeitern für jenes Abgabenaufkommen des Staats sorgen, aus dem der Staat zB auch die Strafrechtspflege inkl Strafvollzug finanziert. Diese strafvollzugsrechtliche Norm dient objektiv dazu, um - unionsrechts- und gesetzeskonform gemäß Artikel 18, der RL 2014/24/EU bzw gemäß Artikel 20, Absatz eins, BVergG unfaire Wettbewerbsstörungen zu Lasten der an die allgemein gültigen Normen gebundenen Unterrnehmer zu vermeiden, zumal gerade die Unternehmer mit ihren Mitarbeitern für jenes Abgabenaufkommen des Staats sorgen, aus dem der Staat zB auch die Strafrechtspflege inkl Strafvollzug finanziert.
(Eine weitergehende Erörterung dahin, ob ein Organwalter des Bunds unionsrechts- und gesetzeskonform überhaupt die Rechtsmacht iZm §§ 867 und 879 ABGB haben kann, unter Verstoß gegen § 46 Abs 1 StVG für den Bund mit Dritten zu kontrahieren, unterblieb in diesem Verfahrensgang mangels bisherig entsprechender Prüfung der Einhaltung des § 46 Abs 1 StVG durch die AG - § 39 AVG) (Eine weitergehende Erörterung dahin, ob ein Organwalter des Bunds unionsrechts- und gesetzeskonform überhaupt die Rechtsmacht iZm Paragraphen 867 und 879 ABGB haben kann, unter Verstoß gegen Paragraph 46, Absatz eins, StVG für den Bund mit Dritten zu kontrahieren, unterblieb in diesem Verfahrensgang mangels bisherig entsprechender Prüfung der Einhaltung des Paragraph 46, Absatz eins, StVG durch die AG - Paragraph 39, AVG)
Nach hier vertretener Auffassung führt ein Angebotspreis wegen fehlender Plausibilität nach einer vertieften Angebotsprüfung dann zum Ausscheiden eines Angebots, wenn die vertiefte Angebotsprüfung ergibt, dass der Gesamtpreis unter Missachtung des § 46 Abs 1 StVG zustande gekommen ist. Ein insoweit gesetzwidriger Preis ist nicht angemessen, unfair und unlauter gemäß § 20 Abs 1 BVergG und damit auch nicht plausibel iSv § 141 Abs 1 Z 3 BVergG. Dies, nachdem plausibel allgemeinsprachlich als einleuchtend, begreiflich oder einsichtig übersetzt bzw so verstanden wird, und ein Preis dann gerade nicht einleuchtend ist, wenn er entgegen gesetzlichen Vorschriften gebildet wurde.Nach hier vertretener Auffassung führt ein Angebotspreis wegen fehlender Plausibilität nach einer vertieften Angebotsprüfung dann zum Ausscheiden eines Angebots, wenn die vertiefte Angebotsprüfung ergibt, dass der Gesamtpreis unter Missachtung des Paragraph 46, Absatz eins, StVG zustande gekommen ist. Ein insoweit gesetzwidriger Preis ist nicht angemessen, unfair und unlauter gemäß Paragraph 20, Absatz eins, BVergG und damit auch nicht plausibel iSv Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG. Dies, nachdem plausibel allgemeinsprachlich als einleuchtend, begreiflich oder einsichtig übersetzt bzw so verstanden wird, und ein Preis dann gerade nicht einleuchtend ist, wenn er entgegen gesetzlichen Vorschriften gebildet wurde.
3.2.4. Dies alles bedeutet nunmehr für den hier zu entscheidenden Fall wie folgt:
3.2.4.1. Die AG hat in Ihrer Ausschreibung ein vom Subunternehmer rechtsgültig unterfertigtes Formblatt Verpflichtungserklärung Subunternehmer verlangt.
Da die MB betreffend die als Subunternehmerin benannte Justizanstalt kein solches Formblatt vorgelegt hat, aus dem ersichtlich wäre, wer hier rechtsverbindlich für die Justizanstalt unterschrieben hat, ohne dass die AG bislang gemäß § 140 BVergG zB dokumentiert hätte, dass die Justizanstalt in Wahrheit allenfalls gar kein Subunternehmer wäre, hat die AG die Angebotsprüfung bislang insoweit entgegen den Vorschriften der §§ 134 und 135 BVergG noch nicht rechtskonform durchgeführt. Ein solches rechtsgültig gefertigtes Formblatt wurde bislang im Übrigen auch noch nicht bis heute vorgelegt.Da die MB betreffend die als Subunternehmerin benannte Justizanstalt kein solches Formblatt vorgelegt hat, aus dem ersichtlich wäre, wer hier rechtsverbindlich für die Justizanstalt unterschrieben hat, ohne dass die AG bislang gemäß Paragraph 140, BVergG zB dokumentiert hätte, dass die Justizanstalt in Wahrheit allenfalls gar kein Subunternehmer wäre, hat die AG die Angebotsprüfung bislang insoweit entgegen den Vorschriften der Paragraphen 134 und 135 BVergG noch nicht rechtskonform durchgeführt. Ein solches rechtsgültig gefertigtes Formblatt wurde bislang im Übrigen auch noch nicht bis heute vorgelegt.
Da bei einer derartigen Angebotsprüfung bzw Dokumentation dieser Prüfung ein anderes Beurteilungsergebnis des Angebots der MB denkbar erscheint, ist diese Rechtswidrigkeit kassationstragend von wesentlichem Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens, dies hier gemäß § 347 Abs 1 Z 2 BVergG, siehe dazu VwGH Zlen Ra 2015/04/0012 und 2010/04/0037.Da bei einer derartigen Angebotsprüfung bzw Dokumentation dieser Prüfung ein anderes Beurteilungsergebnis des Angebots der MB denkbar erscheint, ist diese Rechtswidrigkeit kassationstragend von wesentlichem Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens, dies hier gemäß Paragraph 347, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG, siehe dazu VwGH Zlen Ra 2015/04/0012 und 2010/04/0037.
3.2.4.2. So lange die AG in gegenständlichem Vergabeverfahren nicht die (bislang unterbliebenen) Prüfungen gemäß Punkt 1.3. der Feststellungen durchgeführt hat und insb noch nicht geprüft hat, ob die MB für die von ihr einzusetzen geplanten Strafgefangenen für einen bestimmten Arbeitszeitaufwand für die Leistungserbringung ein Entgelt in Höhe der marktüblichen Löhne an die Justizanstalt bezahlen muss, kann nicht beurteilt werden, ob der Angebotspreis der MB, der erheblich von Kosten des Entgelts der MB an den Bund für die Strafgefangenenarbeit, sei es im Rahmen eines Werklohns oder aber eines Entgelt für die Dienstverschaffung, abhängen wird, angemessen oder unangemessen und damit schon oder nicht plausibel ist. Erst nach den entsprechenden Prüfungen durch die AG nach dem Standard gemäß § 134 BVergG und dokumentiert nach § 140 BVergG kann maW beurteilt werden, inwieweit der Angebotspreis der MB konform mit § 46 StVG marktübliche Löhne für die ausgeschriebenen Arbeiten als Kalkulationsgrundlage beinhaltet und daher angemessen ist.3.2.4.2. So lange die AG in gegenständlichem Vergabeverfahren nicht die (bislang unterbliebenen) Prüfungen gemäß Punkt 1.3. der Feststellungen durchgeführt hat und insb noch nicht geprüft hat, ob die MB für die von ihr einzusetzen geplanten Strafgefangenen für einen bestimmten Arbeitszeitaufwand für die Leistungserbringung ein Entgelt in Höhe der marktüblichen Löhne an die Justizanstalt bezahlen muss, kann nicht beurteilt werden, ob der Angebotspreis der MB, der erheblich von Kosten des Entgelts der MB an den Bund für die Strafgefangenenarbeit, sei es im Rahmen eines Werklohns oder aber eines Entgelt für die Dienstverschaffung, abhängen wird, angemessen oder unangemessen und damit schon oder nicht plausibel ist. Erst nach den entsprechenden Prüfungen durch die AG nach dem Standard gemäß Paragraph 134, BVergG und dokumentiert nach Paragraph 140, BVergG kann maW beurteilt werden, inwieweit der Angebotspreis der MB konform mit Paragraph 46, StVG marktübliche Löhne für die ausgeschriebenen Arbeiten als Kalkulationsgrundlage beinhaltet und daher angemessen ist.
Dieser Angebotsprüfungsfehler ist wiederum wesentlich für den Ausgang des Vergabeverfahrens, da es bei Durchführung dieser Prüfung wiederum möglich ist, dass die MB danach wegen unangemessenen und damit unplausiblen Preises mit ihrem Angebot auszuscheiden ist - § 141 Abs 1 Z 3 BVergG, siehe dazu wiederum VwGH Zlen Ra 2015/04/0012 und 2010/04/0037.Dieser Angebotsprüfungsfehler ist wiederum wesentlich für den Ausgang des Vergabeverfahrens, da es bei Durchführung dieser Prüfung wiederum möglich ist, dass die MB danach wegen unangemessenen und damit unplausiblen Preises mit ihrem Angebot auszuscheiden ist - Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG, siehe dazu wiederum VwGH Zlen Ra 2015/04/0012 und 2010/04/0037.
Nur mit einer derartigen Kassation wegen der bislang unterbliebenen Angebotsprüfungsschritte wird vermieden, dass die Zielsetzung des § 46 Abs 1 StVG unterlaufen wird, die zB Zagler, Strafvollzugsgesetz2, 142, unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien dahin beschreibt, dass Lohn- bzw Preisdumping durch Strafgefangenenarbeit vermieden werden soll.Nur mit einer derartigen Kassation wegen der bislang unterbliebenen Angebotsprüfungsschritte wird vermieden, dass die Zielsetzung des Paragraph 46, Absatz eins, StVG unterlaufen wird, die zB Zagler, Strafvollzugsgesetz2, 142, unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien dahin beschreibt, dass Lohn- bzw Preisdumping durch Strafgefangenenarbeit vermieden werden soll.
Zu B) Zulässigkeit der Revision:
3. Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.3. Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision war insb deshalb zuzulassen, weil erstens keine gefestigte Rsp des VwGH zur Frage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt, inwieweit beim geplanten Einsatz von Strafgefangenen durch einen Bieter die §§ 45f StVG iVm §§ 20 Abs 1, 135, 137 und 141 BVergG dazu führen, dass ein Angebot insoweit nur dann zuschlagsfähig ist, wenn der Bieter rücksichtlich der einzusetzen geplanten Strafgefangenen - unbeschadet der diesen Gefangenen zustehenden Arbeitsvergütung - rücksichtlich des Vertrags mit dem Bund als Vertragspartner eines Subunternehmerwerkvertrags oder Dienstverschaffungsvertrags für die Strafgefangenenarbeit - einen fiktiven üblichen Arbeitslohn je Strafgefangenen mit der Justizanstalt vereinbart und in eigenen Angebot kalkuliert, dies bei sonstiger Unangemessenheit des eigenen Angebotspreises bzw bei sonst nicht mehr gemäß § 20 Abs 1 BVergG gewährleistetem fairen Wettbewerb.Die Revision war insb deshalb zuzulassen, weil erstens keine gefestigte Rsp des VwGH zur Frage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt, inwieweit beim geplanten Einsatz von Strafgefangenen durch einen Bieter die Paragraphen 45 f, StVG in Verbindung mit Paragraphen 20, Absatz eins, 135, 137 und 141 BVergG dazu führen, dass ein Angebot insoweit nur dann zuschlagsfähig ist, wenn der Bieter rücksichtlich der einzusetzen geplanten Strafgefangenen - unbeschadet der diesen Gefangenen zustehenden Arbeitsvergütung - rücksichtlich des Vertrags mit dem Bund als Vertragspartner eines Subunternehmerwerkvertrags oder Dienstverschaffungsvertrags für die Strafgefangenenarbeit - einen fiktiven üblichen Arbeitslohn je Strafgefangenen mit der Justizanstalt vereinbart und in eigenen Angebot kalkuliert, dies bei sonstiger Unangemessenheit des eigenen Angebotspreises bzw bei sonst nicht mehr gemäß Paragraph 20, Absatz eins, BVergG gewährleistetem fairen Wettbewerb.
Weiters war die Revision auch deshalb zuzulassen, weil bislang keine Rsp des VwGH vorliegt, ob die stRsp des VwGH zum (Nicht-) Vorliegen einer Unterschrift bei Bescheiden, siehe zB Zl Ra 2020/02/0165 auf die Frage des (Nicht-) Vorliegens einer Unterschrift wie bei Subunternehmerverpflichtungserklärungen übertragen werden kann, und ob dies insoweit generell übereinstimmend mit den Leitlinien des OGH wie zB in 5Ob 164/68 gesehen werden kann.
Schlagworte
Angebot ausschreibungswidrig Angemessenheit Aufklärung mangelhaft Auslegung der Ausschreibung Ausscheiden eines Angebotes Ausscheidensentscheidung Ausschreibung Auswahlentscheidung bestandfeste Ausschreibung Bietergleichbehandlung Dienstleistungsauftrag fairer Wettbewerb Grundsatz der Gleichbehandlung Grundsatz der Transparenz mündliche Verhandlung Nachprüfungsantrag Nachprüfungsverfahren Nachvollziehbarkeit Nichtigerklärung objektiver Erklärungswert Plausibilität Preisvergleich Rahmenvereinbarung Referenzprojekt Revision zulässig Schaden spekulativer Preis Subunternehmer Transparenz Verfahrensausgang Vergabeverfahren vertiefte Angebotsprüfung (vertiefte) Preisprüfung wesentlicher EinflussEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2021:W131.2241743.2.00Im RIS seit
09.09.2021Zuletzt aktualisiert am
09.09.2021
