Entscheidungsdatum
10.06.2021Norm
AuslBG §18 Abs12Spruch
I406 2236108-1/10E, I406 2236108-1/10E
I406 2236109-1/10E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gerhard KNITEL als Vorsitzenden sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Markus HINTNER und Emanuel STRAKA als Beisitzer über die Beschwerden der XXXX Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gerhard KNITEL als Vorsitzenden sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Markus HINTNER und Emanuel STRAKA als Beisitzer über die Beschwerden der römisch 40
1. gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX , Regionale Geschäftsstelle, vom 05.08.2020, ABB-Nr. XXXX , betreffend „Entsendung des XXXX nach § 18 Abs. 12 Ausländerbeschäftigungsgesetz“, 1. gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice römisch 40 , Regionale Geschäftsstelle, vom 05.08.2020, ABB-Nr. römisch 40 , betreffend „Entsendung des römisch 40 nach Paragraph 18, Absatz 12, Ausländerbeschäftigungsgesetz“,
2. gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX , Regionale Geschäftsstelle, vom 05.08.2020, ABB-Nr. XXXX , betreffend „Entsendung des XXXX nach § 18 Abs. 12 Ausländerbeschäftigungsgesetz“, 2. gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice römisch 40 , Regionale Geschäftsstelle, vom 05.08.2020, ABB-Nr. römisch 40 , betreffend „Entsendung des römisch 40 nach Paragraph 18, Absatz 12, Ausländerbeschäftigungsgesetz“,
zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. ,
,
Text
Entscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Die Firma XXXX mit Firmensitz in der Schweiz (im Folgenden als Beschwerdeführerin bezeichnet), meldete am 06.07.2020 der Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung (ZKO) die Entsendung des XXXX , geb. XXXX , StA. Australien (im Folgenden als Arbeitnehmer bezeichnet), für die berufliche Tätigkeit „ XXXX “ gemäß § 19 Abs. 3 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG).1. Die Firma römisch 40 mit Firmensitz in der Schweiz (im Folgenden als Beschwerdeführerin bezeichnet), meldete am 06.07.2020 der Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung (ZKO) die Entsendung des römisch 40 , geb. römisch 40 , StA. Australien (im Folgenden als Arbeitnehmer bezeichnet), für die berufliche Tätigkeit „ römisch 40 “ gemäß Paragraph 19, Absatz 3, Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG).
Als Entsendebetrieb wurde die Beschwerdeführerin und als Auftraggeberin die Firma XXXX , angeführt. Als Ort der Beschäftigung in Österreich wurde XXXX , angegeben.Als Entsendebetrieb wurde die Beschwerdeführerin und als Auftraggeberin die Firma römisch 40 , angeführt. Als Ort der Beschäftigung in Österreich wurde römisch 40 , angegeben.
Als Beginn der Beschäftigung wurde für den Arbeitnehmer der 17.07.2020 und als voraussichtliches Ende der 17.07.2020 angegeben, was gleichzeitig dem Entsendezeitraum insgesamt nach Österreich entspricht.
2. Am 20.07.2020 meldete die Beschwerdeführerin neuerlich der ZKO die Entsendung des Arbeitnehmers für die berufliche Tätigkeit „ XXXX “ gemäß § 19 Abs. 3 LSD-BG.2. Am 20.07.2020 meldete die Beschwerdeführerin neuerlich der ZKO die Entsendung des Arbeitnehmers für die berufliche Tätigkeit „ römisch 40 “ gemäß Paragraph 19, Absatz 3, LSD-BG.
Als Entsendebetrieb wurde die Beschwerdeführerin und als inländische Auftraggeberin sowie Ort der Beschäftigung die Firma „ XXXX “ in XXXX , angeführt.Als Entsendebetrieb wurde die Beschwerdeführerin und als inländische Auftraggeberin sowie Ort der Beschäftigung die Firma „ römisch 40 “ in römisch 40 , angeführt.
Als Beginn der Beschäftigung wurde für den Arbeitnehmer der 20.07.2020 und als voraussichtliches Ende der 31.12.2020 angegeben, wobei sich diese Daten mit dem angegebenen Zeitraum der Entsendung insgesamt nach Österreich decken.
3. Mit Parteiengehör des Arbeitsmarktservice XXXX , Regionale Geschäftsstelle (in der Folge als belangte Behörde oder AMS bezeichnet) vom 08.07.2020 (betreffend die unter 1. genannte Entsendungsmeldung) und vom 21.07.2020 (betreffend die unter 2. genannte Entsendungsmeldung) wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, folgende zur Beurteilung des Sachverhaltes erforderlichen Unterlagen bis zum 04.08.2020 nachzureichen:3. Mit Parteiengehör des Arbeitsmarktservice römisch 40 , Regionale Geschäftsstelle (in der Folge als belangte Behörde oder AMS bezeichnet) vom 08.07.2020 (betreffend die unter 1. genannte Entsendungsmeldung) und vom 21.07.2020 (betreffend die unter 2. genannte Entsendungsmeldung) wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, folgende zur Beurteilung des Sachverhaltes erforderlichen Unterlagen bis zum 04.08.2020 nachzureichen:
? Arbeitsvertrag und Entsendungsvereinbarung mit dem Dienstnehmer
? Bestätigungen Versicherungsnachweis A1 (als Nachweis, dass die zu entsendende Arbeitskraft tatsächlich beim ausländischen Entsendebetrieb beschäftigt ist)
? Auftrag- bzw. Vertrag (Werkvertrag) mit dem österreichischen Auftraggeber.
4. Dieser Aufforderung kam die Beschwerdeführerin nicht nach.
5. Mit den im Spruch genannten Bescheiden der belangten Behörde vom 05.08.2020 wurden die Anträge der Beschwerdeführerin auf Bestätigung der EU-Entsendung des genannten Arbeitnehmers gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG abgewiesen und die Entsendung untersagt.5. Mit den im Spruch genannten Bescheiden der belangten Behörde vom 05.08.2020 wurden die Anträge der Beschwerdeführerin auf Bestätigung der EU-Entsendung des genannten Arbeitnehmers gemäß Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG abgewiesen und die Entsendung untersagt.
Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die angeforderten Unterlagen nicht innerhalb der vorgegebenen Frist vorgelegt worden seien, sodass nicht festgestellt werden könne, ob es sich um eine Entsendung gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG handle.Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die angeforderten Unterlagen nicht innerhalb der vorgegebenen Frist vorgelegt worden seien, sodass nicht festgestellt werden könne, ob es sich um eine Entsendung gemäß Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG handle.
7. Gegen diese Bescheide erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht und zulässig das Rechtsmittel der Beschwerde.
Begründend wurde ausgeführt, dass die benötigten Dokumente erhältlich, jedoch noch nicht bei der Beschwerdeführerin eingetroffen seien. Die Sozialversicherung des Kanton XXXX sei aufgrund der außerordentlichen Lage (Covid-19) bezüglich des Versicherungsnachweises A1 in Verzug. Die Dokumente würden bei Erhalt sofort zugestellt. Begründend wurde ausgeführt, dass die benötigten Dokumente erhältlich, jedoch noch nicht bei der Beschwerdeführerin eingetroffen seien. Die Sozialversicherung des Kanton römisch 40 sei aufgrund der außerordentlichen Lage (Covid-19) bezüglich des Versicherungsnachweises A1 in Verzug. Die Dokumente würden bei Erhalt sofort zugestellt.
Der Arbeitnehmer sei seit 01.09.2013 bei der Beschwerdeführerin angestellt und seit 2012 in der Schweiz wohnhaft und versicherungspflichtig. Es werde darauf hingewiesen, dass in der Schweiz eine obligatorische Versicherungspflicht bestehe.
Weitere Nachweise und Unterlagen waren der Beschwerde nicht beigelegt.
8. Beschwerden und Bezug habende Verwaltungsakten wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 15.10.2020 samt Stellungnahme der belangten Behörde vorgelegt.
9. Mit Parteiengehör vom 08.01.2021 räumte das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin die Möglichkeit ein, binnen einer zweiwöchigen Frist den Arbeitsvertrag und die Entsendungsvereinbarung mit dem Dienstnehmer, den Versicherungsnachweis A1, sowie den Werkvertrag mit der österreichischen Auftraggeberin zu übermitteln.
10. Mit Schreiben vom 11.01.2021 übermittelte die Beschwerdeführerin die Kopie eines aktuellen Arbeitsvertrags mit dem Dienstnehmer, die Kopie eines am 27.08.2020 bei der schweizerischen AHV-Ausgleichskasse gestellten Antrages zur Weitergeltung des schweizerischen Sozialversicherungsrechts und eine Bestellbestätigung über den Auftrag mit der österreichischen Auftraggeberin.
Die Entsendungsvereinbarung mit dem Dienstnehmer und der Versicherungsnachweis A1 wurden nicht übermittelt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Der unter Punkt I. dargelegte Verfahrensgang wird als ausreichend geklärter Sachverhalt festgestellt und der Entscheidung zugrunde gelegt.Der unter Punkt römisch eins. dargelegte Verfahrensgang wird als ausreichend geklärter Sachverhalt festgestellt und der Entscheidung zugrunde gelegt.
Die Beschwerdeführerin ist eine in der Schweiz angesiedeltes Unternehmen zur Herstellung von XXXX .Die Beschwerdeführerin ist eine in der Schweiz angesiedeltes Unternehmen zur Herstellung von römisch 40 .
Bei der inländischen Auftraggeberin handelt es sich um die Firma „ XXXX “ in XXXX .Bei der inländischen Auftraggeberin handelt es sich um die Firma „ römisch 40 “ in römisch 40 .
Der Arbeitnehmer ist australischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in der Schweiz.
Er ist bei der Beschwerdeführerin als XXXX angestellt und sollte von der Beschwerdeführerin am 17.07.2020 sowie von 20.07.2020 bis 31.12.2020 zum XXXX , Montage und Inbetriebnahme, nach Österreich entsandt werden.Er ist bei der Beschwerdeführerin als römisch 40 angestellt und sollte von der Beschwerdeführerin am 17.07.2020 sowie von 20.07.2020 bis 31.12.2020 zum römisch 40 , Montage und Inbetriebnahme, nach Österreich entsandt werden.
Unter der Annahme des Vorliegens einer Entsendung gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG wären weitere Unterlagen zur Beurteilung der Einhaltung der österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 3 Abs. 3 bis 6, § 4 Abs. 2 bis 5 und § 5 des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes LSD-BG erforderlich. Unter der Annahme des Vorliegens einer Entsendung gemäß Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG wären weitere Unterlagen zur Beurteilung der Einhaltung der österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß Paragraph 3, Absatz 3 bis 6, Paragraph 4, Absatz 2 bis 5 und Paragraph 5, des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes LSD-BG erforderlich.
Eine mit dem Arbeitnehmer getroffene Entsendungsvereinbarung wurde trotz entsprechender Aufforderung der belangten Behörde vom 08.07.2020 bzw. 21.02.2020 sowie des Bundesverwaltungsgerichtes vom 08.02.2021 nicht vorgelegt.
2. Beweiswürdigung:
Der Sachverhalt ergibt sich aus dem unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten und der vorliegenden Gerichtsakten des Bundesverwaltungsgerichts.
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1 Zum Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung:
In seinen Entscheidungen vom 10.05.2007, Nr. 7.401/04 (Hofbauer/Österreich 2), und vom 03.05.2007, Nr. 17.912/05 (Bösch/Österreich), hat der EGMR unter Hinweis auf seine frühere Judikatur dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigen.
Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder „hoch-technische Fragen“ („exclusively legal or highly technical questions“) betrifft, und im Zusammenhang mit Verfahren betreffend „ziemlich technische Angelegenheiten“ („rather technical nature of disputes“) auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige, hingewiesen (vgl. auch die Entscheidung des EGMR vom 13.03.2012, Nr. 13.556/07, Efferl/Österreich; ferner etwa das hg. Erkenntnis vom 19.12.2013, 2010/07/0111, mwN) (VwGH 19.03.2014, 2013/09/0159).Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder „hoch-technische Fragen“ („exclusively legal or highly technical questions“) betrifft, und im Zusammenhang mit Verfahren betreffend „ziemlich technische Angelegenheiten“ („rather technical nature of disputes“) auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige, hingewiesen vergleiche auch die Entscheidung des EGMR vom 13.03.2012, Nr. 13.556/07, Efferl/Österreich; ferner etwa das hg. Erkenntnis vom 19.12.2013, 2010/07/0111, mwN) (VwGH 19.03.2014, 2013/09/0159).
Im vorliegenden Fall wurde keine mündliche Verhandlung beantragt.
Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ist im festgestellten Umfang unbestritten und geklärt. In der vorliegenden Beschwerde wurden keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte. Art. 6 EMRK steht somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung nicht entgegen.Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ist im festgestellten Umfang unbestritten und geklärt. In der vorliegenden Beschwerde wurden keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte. Artikel 6, EMRK steht somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung nicht entgegen.
Eine mündliche Verhandlung konnte somit gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG entfallen.Eine mündliche Verhandlung konnte somit gemäß Paragraph 24, Absatz 4, VwGVG entfallen.
Zu A) Abweisung der Beschwerden
§ 18 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 66/2017 regelt die Betriebsentsendung und grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung: Paragraph 18, Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) in der hier maßgeblichen Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 66 aus 2017, regelt die Betriebsentsendung und grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung:
„Betriebsentsendung und grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung
§ 18. (12) Für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt oder überlassen werden, ist keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn
1. sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung oder Überlassung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind,
2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 3 Abs. 3 bis 6, § 4 Abs. 2 bis 5 und § 5 des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes (LSD-BG), BGBl. Nr. 44/2016, im Fall der Überlassung gemäß § 10 AÜG, § 3 Abs. 4, § 4 Abs. 2 und 5 und § 6 LSD-BG sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden und
3. im Fall der Überlassung kein Untersagungsgrund gemäß § 18 Abs. 1 AÜG vorliegt.Paragraph 18, (12) Für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt oder überlassen werden, ist keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn, 1. sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung oder Überlassung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind,, 2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß Paragraph 3, Absatz 3 bis 6, Paragraph 4, Absatz 2 bis 5 und Paragraph 5, des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes (LSD-BG), Bundesgesetzblatt Nr. 44 aus 2016,, im Fall der Überlassung gemäß Paragraph 10, AÜG, Paragraph 3, Absatz 4,, Paragraph 4, Absatz 2 und 5 und Paragraph 6, LSD-BG sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden und, 3. im Fall der Überlassung kein Untersagungsgrund gemäß Paragraph 18, Absatz eins, AÜG vorliegt.
Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen (Zentrale Koordinationsstelle) hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter oder überlassener Ausländer gemäß § 19 Abs. 2 bis 4 LSD-BG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber oder Beschäftiger, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung bzw. EU-Überlassungsbestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung oder Überlassung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß § 19 Abs. 2 bis 4 LSD-BG sowie sonstiger Pflichten nach dem AÜG, darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung bzw. EU-Überlassungsbestätigung begonnen werden.“Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen (Zentrale Koordinationsstelle) hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter oder überlassener Ausländer gemäß Paragraph 19, Absatz 2 bis 4 LSD-BG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber oder Beschäftiger, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung bzw. EU-Überlassungsbestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung oder Überlassung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß Paragraph 19, Absatz 2 bis 4 LSD-BG sowie sonstiger Pflichten nach dem AÜG, darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung bzw. EU-Überlassungsbestätigung begonnen werden.“
§ 3 Abs. 3 bis 6, § 4 Abs. 2 bis 5 und § 5 des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes (LSD-BG), BGBl. Nr. 44/2016, lauten: Paragraph 3, Absatz 3 bis 6, Paragraph 4, Absatz 2 bis 5 und Paragraph 5, des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes (LSD-BG), Bundesgesetzblatt Nr. 44 aus 2016,, lauten:
„Anspruch auf Mindestentgelt
§ 3. (3) Ein durch einen Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat, EWR-Staat oder einem Drittstaat nach Österreich zur Arbeitsleistung entsandter Arbeitnehmer hat unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts für die Dauer der Entsendung zwingend Anspruch auf zumindest jenes gesetzliche, durch Verordnung festgelegte oder kollektivvertragliche Entgelt (ausgenommen Beiträge nach § 6 des Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetzes – BMSVG, BGBl. I Nr. 100/2002 oder vergleichbaren österreichischen Rechtsvorschriften und Beiträge oder Prämien nach dem Betriebspensionsgesetz – BPG, BGBl. Nr. 282/1990), das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührt.Paragraph 3, (3) Ein durch einen Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat, EWR-Staat oder einem Drittstaat nach Österreich zur Arbeitsleistung entsandter Arbeitnehmer hat unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts für die Dauer der Entsendung zwingend Anspruch auf zumindest jenes gesetzliche, durch Verordnung festgelegte oder kollektivvertragliche Entgelt (ausgenommen Beiträge nach Paragraph 6, des Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetzes – BMSVG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 100 aus 2002, oder vergleichbaren österreichischen Rechtsvorschriften und Beiträge oder Prämien nach dem Betriebspensionsgesetz – BPG, Bundesgesetzblatt Nr. 282 aus 1990,), das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührt.
(4) Sind nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag Sonderzahlungen vorgesehen, hat der Arbeitgeber diese dem entsandten Arbeitnehmer oder der grenzüberschreitend überlassenen Arbeitskraft aliquot für die jeweilige Lohnzahlungsperiode zusätzlich zum laufenden Entgelt (Fälligkeit) zu leisten.
(5) Für einen entsandten Arbeitnehmer, der in Österreich im Zusammenhang mit der Lieferung einer im Ausland durch den Arbeitgeber oder einen mit diesem in einem Konzern im Sinne des § 15 AktG und des § 115 GmbHG verbundenen Arbeitgeber gefertigten Anlage an einen inländischen Betrieb mit Montagearbeiten, der Inbetriebnahme und damit verbundenen Schulungen oder mit Reparatur- und Servicearbeiten dieser Anlagen, die von inländischen Arbeitnehmern nicht erbracht werden können, beschäftigt wird, gilt Abs. 3 nicht, wenn es sich um kollektivvertragliches Entgelt handelt und diese Arbeiten in Österreich insgesamt nicht länger als drei Monate dauern.(5) Für einen entsandten Arbeitnehmer, der in Österreich im Zusammenhang mit der Lieferung einer im Ausland durch den Arbeitgeber oder einen mit diesem in einem Konzern im Sinne des Paragraph 15, AktG und des Paragraph 115, GmbHG verbundenen Arbeitgeber gefertigten Anlage an einen inländischen Betrieb mit Montagearbeiten, der Inbetriebnahme und damit verbundenen Schulungen oder mit Reparatur- und Servicearbeiten dieser Anlagen, die von inländischen Arbeitnehmern nicht erbracht werden können, beschäftigt wird, gilt Absatz 3, nicht, wenn es sich um kollektivvertragliches Entgelt handelt und diese Arbeiten in Österreich insgesamt nicht länger als drei Monate dauern.
(6) Für entsandte Arbeitnehmer, die mit Bauarbeiten, die der Errichtung, der Instandsetzung, der Instandhaltung, dem Umbau oder dem Abriss von Bauwerken dienen, insbesondere mit Aushub, Erdarbeiten, Bauarbeiten im engeren Sinne, Errichtung und Abbau von Fertigbauelementen, Einrichtung oder Ausstattung, Umbau, Renovierung, Reparatur, Abbauarbeiten, Abbrucharbeiten, Wartung, Instandhaltung (Maler- und Reinigungsarbeiten) oder Sanierung sowie mit Reparaturen und Installationen an Anlagen in Kraftwerken beschäftigt sind, gelten die Abs. 3 und 4 jedenfalls ab dem ersten Tag der Beschäftigung in Österreich.(6) Für entsandte Arbeitnehmer, die mit Bauarbeiten, die der Errichtung, der Instandsetzung, der Instandhaltung, dem Umbau oder dem Abriss von Bauwerken dienen, insbesondere mit Aushub, Erdarbeiten, Bauarbeiten im engeren Sinne, Errichtung und Abbau von Fertigbauelementen, Einrichtung oder Ausstattung, Umbau, Renovierung, Reparatur, Abbauarbeiten, Abbrucharbeiten, Wartung, Instandhaltung (Maler- und Reinigungsarbeiten) oder Sanierung sowie mit Reparaturen und Installationen an Anlagen in Kraftwerken beschäftigt sind, gelten die Absatz 3 und 4 jedenfalls ab dem ersten Tag der Beschäftigung in Österreich.
Urlaubsanspruch
§ 4. (2) Entsandte Arbeitnehmer und grenzüberschreitend überlassene Arbeitskräfte haben für die Dauer der Entsendung oder Überlassung zwingend Anspruch auf bezahlten Urlaub nach § 2 des Urlaubsgesetzes (UrlG), BGBl. Nr. 390/1976, oder vergleichbaren österreichischen Vorschriften, sofern das Urlaubsausmaß nach den Rechtsvorschriften des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts geringer ist. Nach Beendigung der Entsendung oder Überlassung behält der entsandte Arbeitnehmer oder die überlassene Arbeitskraft den der Dauer der Entsendung oder Überlassung entsprechenden aliquoten Teil der Differenz zwischen dem nach österreichischem Recht höheren Urlaubsanspruch und dem Urlaubsanspruch, der ihm nach den Rechtsvorschriften des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts zusteht.Paragraph 4, (2) Entsandte Arbeitnehmer und grenzüberschreitend überlassene Arbeitskräfte haben für die Dauer der Entsendung oder Überlassung zwingend Anspruch auf bezahlten Urlaub nach Paragraph 2, des Urlaubsgesetzes (UrlG), Bundesgesetzblatt Nr. 390 aus 1976,, oder vergleichbaren österreichischen Vorschriften, sofern das Urlaubsausmaß nach den Rechtsvorschriften des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts geringer ist. Nach Beendigung der Entsendung oder Überlassung behält der entsandte Arbeitnehmer oder die überlassene Arbeitskraft den der Dauer der Entsendung oder Überlassung entsprechenden aliquoten Teil der Differenz zwischen dem nach österreichischem Recht höheren Urlaubsanspruch und dem Urlaubsanspruch, der ihm nach den Rechtsvorschriften des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts zusteht.
(3) Abs. 2 gilt nicht für einen entsandten Arbeitnehmer, der in Österreich mit insgesamt nicht länger als acht Kalendertage dauernden Montagearbeiten im Sinne des § 3 Abs. 5 beschäftigt wird.(3) Absatz 2, gilt nicht für einen entsandten Arbeitnehmer, der in Österreich mit insgesamt nicht länger als acht Kalendertage dauernden Montagearbeiten im Sinne des Paragraph 3, Absatz 5, beschäftigt wird.
(4) Abs. 2 gilt für entsandte Arbeitnehmer, die mit Bauarbeiten im Sinne des § 3 Abs. 6 in Österreich beschäftigt sind, jedenfalls ab dem ersten Tag der Beschäftigung in Österreich.(4) Absatz 2, gilt für entsandte Arbeitnehmer, die mit Bauarbeiten im Sinne des Paragraph 3, Absatz 6, in Österreich beschäftigt sind, jedenfalls ab dem ersten Tag der Beschäftigung in Österreich.
(5) Die Abs. 1 bis 4 gelten nicht für Arbeitnehmer, auf die die §§ 33d bis 33i des Bauarbeiter-Urlaubs und Abfertigungsgesetzes (BUAG), BGBl. Nr. 414/1972, anzuwenden sind.(5) Die Absatz eins bis 4 gelten nicht für Arbeitnehmer, auf die die Paragraphen 33 d bis 33 i des Bauarbeiter-Urlaubs und Abfertigungsgesetzes (BUAG), Bundesgesetzblatt Nr. 414 aus 1972,, anzuwenden sind.
Anspruch auf Einhaltung der Arbeitszeit und der Arbeitsruhe
§ 5. Für entsandte Arbeitnehmer gelten unbeschadet des anzuwendenden Rechts zwingend die Höchstarbeits- und die Mindestruhezeiten einschließlich der kollektivvertraglich festgelegten Arbeitszeit- und Arbeitsruheregelungen, die am Arbeitsort für vergleichbare Arbeitnehmer von vergleichbaren Arbeitgebern gelten.“Paragraph 5, Für entsandte Arbeitnehmer gelten unbeschadet des anzuwendenden Rechts zwingend die Höchstarbeits- und die Mindestruhezeiten einschließlich der kollektivvertraglich festgelegten Arbeitszeit- und Arbeitsruheregelungen, die am Arbeitsort für vergleichbare Arbeitnehmer von vergleichbaren Arbeitgebern gelten.“
Nach den genannten Bestimmungen unterliegt eine Person, die in einem Mitgliedstaat für Rechnung eines Arbeitgebers, der gewöhnlich dort tätig ist, eine Beschäftigung ausübt und die von diesem Arbeitgeber in einen anderen Mitgliedstaat entsandt wird, um dort eine Arbeit für diesen Arbeitgeber auszuführen, weiterhin den Rechtsvorschriften des Entsendestaates, wenn die folgenden Bedingungen erfüllt sind:
- Die voraussichtliche Dauer der Entsendung beträgt nicht mehr als 24 Monate und
- der Arbeitnehmer wird nicht entsandt, um eine andere entsandte Person zu ersetzen.
Die Entsendevorschriften sind als Erleichterung für Arbeitgeber, die Arbeitskräfte vorübergehend zu Tätigkeiten in einem anderen Land einsetzen müssen (und für Arbeitnehmer) gedacht.
Dementsprechend dürfen sie nicht in Anspruch genommen werden, um für Unternehmen oder Aufträge durch fortlaufende Entsendung verschiedener Arbeitnehmer auf ein und dieselbe Position und für dieselben Zwecke Mitarbeiter bereitzustellen.
Zusätzlich ist zu beachten, dass der Arbeitgeber im Entsendestaat gewöhnlich tätig sein muss.
Außerdem muss für die gesamte Dauer der Entsendung eine arbeitsrechtliche Bindung zwischen dem entsendenden Arbeitgeber und dem entsandten Arbeitnehmer bestehen und auch die oben zitierten österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 3 Abs. 3 bis 6, § 4 Abs. 2 bis 5 und § 5 des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes (LSD-BG) sind einzuhalten.Außerdem muss für die gesamte Dauer der Entsendung eine arbeitsrechtliche Bindung zwischen dem entsendenden Arbeitgeber und dem entsandten Arbeitnehmer bestehen und auch die oben zitierten österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß Paragraph 3, Absatz 3 bis 6, Paragraph 4, Absatz 2 bis 5 und Paragraph 5, des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes (LSD-BG) sind einzuhalten.
Die Beschwerdeführerin legte trotz entsprechender Aufforderung der belangten Behörde sowie des Bundesverwaltungsgerichtes keine Entsendungsvereinbarung vor, die geeignet wäre nachzuweisen, dass die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 3 Abs. 3 bis 6, § 4 Abs. 2 bis 5 und § 5 LSD-BG (insbesondere in Hinblick auf aliquote Sonderzahlungen, Urlaubsanspruch und Höchstarbeits- und Mindestruhezeiten) eingehalten werden. Die Beschwerdeführerin legte trotz entsprechender Aufforderung der belangten Behörde sowie des Bundesverwaltungsgerichtes keine Entsendungsvereinbarung vor, die geeignet wäre nachzuweisen, dass die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß Paragraph 3, Absatz 3 bis 6, Paragraph 4, Absatz 2 bis 5 und Paragraph 5, LSD-BG (insbesondere in Hinblick auf aliquote Sonderzahlungen, Urlaubsanspruch und Höchstarbeits- und Mindestruhezeiten) eingehalten werden.
Mit der Offizialmaxime korrespondiert die Pflicht der Parteien, an der Ermittlung des Sachverhaltes mitzuwirken.
Es ist daher Aufgabe der Partei, durch Vorlage von Urkunden oder Unterlagen an der Ermittlung des relevanten Sachverhaltes mitzuwirken, wenn eine solche Mitwirkung notwendig ist.
Dies ist insbesondere bei jenen betriebsbezogenen und personenbezogenen Umständen der Fall, deren Kenntnis sich die Behörde nicht von Amts wegen verschaffen kann.
Der Nachweis, ob die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten werden wurde jedoch nicht erbracht.
Die Voraussetzungen für eine Entsendung gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG liegen somit nicht vor.Die Voraussetzungen für eine Entsendung gemäß Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG liegen somit nicht vor.
Daher waren die gegenständlichen Beschwerden abzuweisen.
Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.
Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.
Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Schlagworte
EU-Entsendebestätigung Mitwirkungspflicht Nachweismangel VereinbarungEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2021:I406.2236108.1.00Im RIS seit
14.07.2021Zuletzt aktualisiert am
14.07.2021
