Entscheidungsdatum
29.06.2021Norm
AuslBG §18 Abs12Spruch
,
W209 2240283-1/5E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard SEITZ als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes PFLUG und Philipp KUHLMANN als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX , XXXX , XXXX , XXXX , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 03.12.2020, GZ: ABB-Nr: 4093825, betreffend Untersagung der Entsendung des XXXX , XXXX , StA. Russische Föderation, zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard SEITZ als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes PFLUG und Philipp KUHLMANN als Beisitzer über die Beschwerde der römisch 40 , römisch 40 , römisch 40 , römisch 40 , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 03.12.2020, GZ: ABB-Nr: 4093825, betreffend Untersagung der Entsendung des römisch 40 , römisch 40 , StA. Russische Föderation, zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird stattgegeben und die Entsendung von XXXX gemäß der am 05.11.2020 erstatteten Meldung nach § 19 Abs. 3 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG) zur Firma XXXX , XXXX , XXXX , nach den Bestimmungen des § 18 Abs. 12 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) bestätigt (EU-Entsendebestätigung).Der Beschwerde wird stattgegeben und die Entsendung von römisch 40 gemäß der am 05.11.2020 erstatteten Meldung nach Paragraph 19, Absatz 3, Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG) zur Firma römisch 40 , römisch 40 , römisch 40 , nach den Bestimmungen des Paragraph 18, Absatz 12, Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) bestätigt (EU-Entsendebestätigung).
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
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Text
Entscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Die Beschwerdeführerin XXXX mit Firmensitz in der Tschechischen Republik meldete am 05.11.2020 der Zentralen Koordinationsstelle des Amts für Betrugsbekämpfung (ZKO) die Entsendung des XXXX , XXXX , StA. Russische Föderation. Zur Art der Tätigkeit und Verwendung des genannten Arbeitnehmers wurde angegeben: "Test Engineer-Automatic data processing and information technology Standard level-ST2-Execution of tests following the methodology and procedures defined in the test specifications. Interprets and analyses results taken during the tests. Ensures that all pre-test paper work has been completed. […]". Als inländische Auftraggeberin wurde die XXXX in XXXX , als Ort der Beschäftigung in Österreich die XXXX in XXXX und die Zeit von 21.11.2020 bis 28.02.2020 als voraussichtlicher Zeitraum der Beschäftigung genannt. Darüber hinaus wurde bekannt gegeben: "The tests will be carried out for XXXX , at the promises of the XXXX ".1. Die Beschwerdeführerin römisch 40 mit Firmensitz in der Tschechischen Republik meldete am 05.11.2020 der Zentralen Koordinationsstelle des Amts für Betrugsbekämpfung (ZKO) die Entsendung des römisch 40 , römisch 40 , StA. Russische Föderation. Zur Art der Tätigkeit und Verwendung des genannten Arbeitnehmers wurde angegeben: "Test Engineer-Automatic data processing and information technology Standard level-ST2-Execution of tests following the methodology and procedures defined in the test specifications. Interprets and analyses results taken during the tests. Ensures that all pre-test paper work has been completed. […]". Als inländische Auftraggeberin wurde die römisch 40 in römisch 40 , als Ort der Beschäftigung in Österreich die römisch 40 in römisch 40 und die Zeit von 21.11.2020 bis 28.02.2020 als voraussichtlicher Zeitraum der Beschäftigung genannt. Darüber hinaus wurde bekannt gegeben: "The tests will be carried out for römisch 40 , at the promises of the römisch 40 ".
2. Mit Parteiengehör der belangten Behörde (im Folgenden: AMS) vom 12.11.2020 wurde die Beschwerdeführerin darüber informiert, dass das Formular A1 für den gesamten Zeitraum sowie der Werkvertrag mit der Firma XXXX noch nicht vorlegt worden seien, und aufgefordert, bis zum 26.11.2020 die entsprechenden Unterlagen vorzulegen sowie den anzuwendenden Kollektivvertrag, samt Beschäftigungsgruppe und Einstufung, bekanntzugeben.2. Mit Parteiengehör der belangten Behörde (im Folgenden: AMS) vom 12.11.2020 wurde die Beschwerdeführerin darüber informiert, dass das Formular A1 für den gesamten Zeitraum sowie der Werkvertrag mit der Firma römisch 40 noch nicht vorlegt worden seien, und aufgefordert, bis zum 26.11.2020 die entsprechenden Unterlagen vorzulegen sowie den anzuwendenden Kollektivvertrag, samt Beschäftigungsgruppe und Einstufung, bekanntzugeben.
3. Mit Bescheid vom 03.12.2020, GZ: ABB-Nr: 4093825, wies das AMS den Antrag auf Ausstellung einer der EU-Entsendungsbestätigung ab (richtig: untersagte die Beschäftigung) und begründete dies damit, dass die Beschwerdeführerin aufgefordert worden sei, das Formular A1 für den gesamten Entsendezeitraum sowie den Werkvertrag mit der österreichischen Firma nachzureichen. Innerhalb der gesetzten Frist sei keine Reaktion erfolgt, weswegen spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.
4. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin binnen offener Rechtsmittelfrist Beschwerde. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass das Schreiben des AMS, welches nur per E-Mail übermittelt worden sei, aufgrund pandemiebedingter Umstände zu spät gesehen worden sei. Die Entsendungserklärung enthalte eindeutige Informationen, wonach die Tests für XXXX , in den Räumlichkeiten des " XXXX " durchgeführt würden.4. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin binnen offener Rechtsmittelfrist Beschwerde. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass das Schreiben des AMS, welches nur per E-Mail übermittelt worden sei, aufgrund pandemiebedingter Umstände zu spät gesehen worden sei. Die Entsendungserklärung enthalte eindeutige Informationen, wonach die Tests für römisch 40 , in den Räumlichkeiten des " römisch 40 " durchgeführt würden.
Der Kunde der Beschwerdeführerin sei XXXX , der in Österreich auf dem Gelände von XXXX tätig sei und lediglich die von XXXX angebotenen Testeinrichtungen miete, um Tests an Zügen durchzuführen. Der anzuwendende Kollektivvertrag ergebe sich aus Punkt 1.3 der Entsendemeldung, wo der Wirtschaftszweig Software Engineering Services angeführt sei und aus der Tätigkeitsbeschreibung. Das Formular A1 decke den Zeitraum 01.01.2019 bis 31.12.2020 ab, die E101-Bescheinigung für den Zeitraum 01.1.2021 bis 31.12.2022 sei von der zuständigen Behörde am 26.11.2020 ausgestellt worden und am 07.12.2020 im Unternehmen eingelangt.Der Kunde der Beschwerdeführerin sei römisch 40 , der in Österreich auf dem Gelände von römisch 40 tätig sei und lediglich die von römisch 40 angebotenen Testeinrichtungen miete, um Tests an Zügen durchzuführen. Der anzuwendende Kollektivvertrag ergebe sich aus Punkt 1.3 der Entsendemeldung, wo der Wirtschaftszweig Software Engineering Services angeführt sei und aus der Tätigkeitsbeschreibung. Das Formular A1 decke den Zeitraum 01.01.2019 bis 31.12.2020 ab, die E101-Bescheinigung für den Zeitraum 01.1.2021 bis 31.12.2022 sei von der zuständigen Behörde am 26.11.2020 ausgestellt worden und am 07.12.2020 im Unternehmen eingelangt.
5. Mit Parteiengehör vom 13.01.2021 teilte das AMS der Beschwerdeführerin mit, dass in der Meldung der Entsendung nach Österreich vom 05.11.2020 unter Punkt 4. als inländische Auftraggeberin die Firma XXXX in XXXX angegeben worden sei. Nur in den Anmerkungen unter Punkt 10. sei angeführt: "The tests will be carried out for XXXX , at the promises of the XXXX ". Im "Assignment Agreement" werde ausgeführt, dass Herr XXXX zu XXXX mit Sitz in Frankreich, die unter anderem in Österreich agiere, entsendet werden solle. Als Arbeitsort sei XXXX , angeführt. Das AMS sei sowohl im Schreiben vom 12.11.2020 als auch im Bescheid vom 03.12.2020 davon ausgegangen, dass der Vertragspartner das österreichische Unternehmen XXXX sei. Auf der Entsendemeldung vom 05.11.2020 sei der Arbeitgeber unter Punkt 4. falsch angegeben worden, weswegen im Schreiben vom 12.11.2020 auch ein Werkvertrag mit der Firma XXXX verlangt worden sei. Die Beschwerdeführerin habe im Verfahren bis zur Bescheiderstellung nicht mitgewirkt, um den Umstand aufzuklären, dass in den vorgelegten Unterlagen verschiedene Arbeitgeber aufscheinen. Mit der Beschwerde sei eine Leistungsbeschreibung und eine Kundeneingabespezifikation für die Übertragung von Festpreisarbeiten zwischen XXXX und der Beschwerdeführerin für den Zeitraum 02.01.2020 bis 30.09.2020 übermittelt worden. Ein Vertrag zwischen beiden Firmen für den Zeitraum der beantragten Entsendung von 21.11.2020 bis 28.02.2021 sei nicht vorgelegt worden. Beantragt sei eine Entsendung einer drittstaatsangehörigen Arbeitskraft für eine Beschäftigung bei einem Unternehmen in Österreich. Das AMS habe im Rahmen des Beschwerdevorprüfungsverfahrens nicht feststellen können, dass das Unternehmen XXXX über einen Firmensitz und über eine Gewerbeberechtigung zur Ausübung einer Tätigkeit in Österreich verfüge. Aufgrund der bisher vorliegenden Unterlagen könne das AMS keine Entsendung an einen österreichischen Betrieb bzw. einen Betrieb, der in Österreich einen Betriebssitz habe, feststellen und sei die Entsendung daher bereits aus diesem Grund zu untersagen. Ergänzend werde darauf hingewiesen, dass eine E101-Bescheinigung nur mehr für EWR-Bürger, EU-Bürger und Schweizer gelte und für eine Entsendung eines Drittstaatsangehörigen seit dem 01.05.2010 das Formular A1 vorgelegt werden müsse. Für die Stellungnahme und allfällige Übermittlung weiterer Unterlagen wurde eine Frist bis 05.02.2021 eingeräumt.5. Mit Parteiengehör vom 13.01.2021 teilte das AMS der Beschwerdeführerin mit, dass in der Meldung der Entsendung nach Österreich vom 05.11.2020 unter Punkt 4. als inländische Auftraggeberin die Firma römisch 40 in römisch 40 angegeben worden sei. Nur in den Anmerkungen unter Punkt 10. sei angeführt: "The tests will be carried out for römisch 40 , at the promises of the römisch 40 ". Im "Assignment Agreement" werde ausgeführt, dass Herr römisch 40 zu römisch 40 mit Sitz in Frankreich, die unter anderem in Österreich agiere, entsendet werden solle. Als Arbeitsort sei römisch 40 , angeführt. Das AMS sei sowohl im Schreiben vom 12.11.2020 als auch im Bescheid vom 03.12.2020 davon ausgegangen, dass der Vertragspartner das österreichische Unternehmen römisch 40 sei. Auf der Entsendemeldung vom 05.11.2020 sei der Arbeitgeber unter Punkt 4. falsch angegeben worden, weswegen im Schreiben vom 12.11.2020 auch ein Werkvertrag mit der Firma römisch 40 verlangt worden sei. Die Beschwerdeführerin habe im Verfahren bis zur Bescheiderstellung nicht mitgewirkt, um den Umstand aufzuklären, dass in den vorgelegten Unterlagen verschiedene Arbeitgeber aufscheinen. Mit der Beschwerde sei eine Leistungsbeschreibung und eine Kundeneingabespezifikation für die Übertragung von Festpreisarbeiten zwischen römisch 40 und der Beschwerdeführerin für den Zeitraum 02.01.2020 bis 30.09.2020 übermittelt worden. Ein Vertrag zwischen beiden Firmen für den Zeitraum der beantragten Entsendung von 21.11.2020 bis 28.02.2021 sei nicht vorgelegt worden. Beantragt sei eine Entsendung einer drittstaatsangehörigen Arbeitskraft für eine Beschäftigung bei einem Unternehmen in Österreich. Das AMS habe im Rahmen des Beschwerdevorprüfungsverfahrens nicht feststellen können, dass das Unternehmen römisch 40 über einen Firmensitz und über eine Gewerbeberechtigung zur Ausübung einer Tätigkeit in Österreich verfüge. Aufgrund der bisher vorliegenden Unterlagen könne das AMS keine Entsendung an einen österreichischen Betrieb bzw. einen Betrieb, der in Österreich einen Betriebssitz habe, feststellen und sei die Entsendung daher bereits aus diesem Grund zu untersagen. Ergänzend werde darauf hingewiesen, dass eine E101-Bescheinigung nur mehr für EWR-Bürger, EU-Bürger und Schweizer gelte und für eine Entsendung eines Drittstaatsangehörigen seit dem 01.05.2010 das Formular A1 vorgelegt werden müsse. Für die Stellungnahme und allfällige Übermittlung weiterer Unterlagen wurde eine Frist bis 05.02.2021 eingeräumt.
6. Mit Stellungnahme vom 03.02.2021 führte die Beschwerdeführerin aus, dass die XXXX und XXXX eine Vereinbarung zur Erbringung von Dienstleistungen geschlossen hätten, welche die Beschwerdeführerin für XXXX erbringe, darunter insbesondere Tests in Zügen (hergestellt von XXXX ). Soweit die Beschwerdeführerin wisse, miete XXXX vorübergehend ausgewiesene Testräume auf dem Gelände des XXXX an. XXXX sei in Österreich tätig und führe im Auftrag von XXXX Tests durch. Die Situation sei ähnlich wie bei der Herstellung eines Autos in Deutschland und dem Test in Österreich, wobei die Tatsache ausgenutzt werde, dass ein Unternehmen in letzterem Land moderne Testeinrichtungen vermiete. In Österreich werde kein Umsatz erzielt, sondern ausschließlich an XXXX eine Miete gezahlt. Als Dienstleister könne die Beschwerdeführerin nur davon ausgehen, dass ihr Kunde seinen Verpflichtungen nach österreichischem Recht nachkomme. Dem Schreiben wurde ein Auszug aus der von XXXX und XXXX geschlossenen "Allgemeinen Geschäftsbedingungen" in Englisch angeschlossen.6. Mit Stellungnahme vom 03.02.2021 führte die Beschwerdeführerin aus, dass die römisch 40 und römisch 40 eine Vereinbarung zur Erbringung von Dienstleistungen geschlossen hätten, welche die Beschwerdeführerin für römisch 40 erbringe, darunter insbesondere Tests in Zügen (hergestellt von römisch 40 ). Soweit die Beschwerdeführerin wisse, miete römisch 40 vorübergehend ausgewiesene Testräume auf dem Gelände des römisch 40 an. römisch 40 sei in Österreich tätig und führe im Auftrag von römisch 40 Tests durch. Die Situation sei ähnlich wie bei der Herstellung eines Autos in Deutschland und dem Test in Österreich, wobei die Tatsache ausgenutzt werde, dass ein Unternehmen in letzterem Land moderne Testeinrichtungen vermiete. In Österreich werde kein Umsatz erzielt, sondern ausschließlich an römisch 40 eine Miete gezahlt. Als Dienstleister könne die Beschwerdeführerin nur davon ausgehen, dass ihr Kunde seinen Verpflichtungen nach österreichischem Recht nachkomme. Dem Schreiben wurde ein Auszug aus der von römisch 40 und römisch 40 geschlossenen "Allgemeinen Geschäftsbedingungen" in Englisch angeschlossen.
7. Das AMS sah von der Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung ab und legte am 09.03.2021 einlangend die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahrens dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.
8. Mit Parteiengehör vom 21.04.2021 forderte das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdeführerin zur Vorlage eines Nachweises über eine (vertragliche) Vereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin und der XXXX hinsichtlich der Entsendung des XXXX zur XXXX in XXXX , XXXX , auf. Eine entsprechende Stellungnahme langte am 10.05.2021 bei Gericht ein.8. Mit Parteiengehör vom 21.04.2021 forderte das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdeführerin zur Vorlage eines Nachweises über eine (vertragliche) Vereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin und der römisch 40 hinsichtlich der Entsendung des römisch 40 zur römisch 40 in römisch 40 , römisch 40 , auf. Eine entsprechende Stellungnahme langte am 10.05.2021 bei Gericht ein.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zu Grunde gelegt:
Die Beschwerdeführerin mit Firmensitz in der Tschechischen Republik meldete am 05.11.2020 der ZKO die Entsendung des XXXX , eines Staatsangehörigen der Russischen Föderation, zur Auftraggeberin XXXX für den voraussichtlichen Zeitraum 21.11.2020 bis 28.02.2020. Als Ort der Beschäftigung in Österreich wurde die XXXX genannt.Die Beschwerdeführerin mit Firmensitz in der Tschechischen Republik meldete am 05.11.2020 der ZKO die Entsendung des römisch 40 , eines Staatsangehörigen der Russischen Föderation, zur Auftraggeberin römisch 40 für den voraussichtlichen Zeitraum 21.11.2020 bis 28.02.2020. Als Ort der Beschäftigung in Österreich wurde die römisch 40 genannt.
Die Tätigkeit von Herrn XXXX wurde mit "Test Engineer-Automatic data processing" umschrieben. Letzterer ist für die Betreuung und Begleitung von Testprozessen an Zügen für die XXXX in den zu diesem Zweck angemieteten Betriebsräumlichkeiten der XXXX zuständig.Die Tätigkeit von Herrn römisch 40 wurde mit "Test Engineer-Automatic data processing" umschrieben. Letzterer ist für die Betreuung und Begleitung von Testprozessen an Zügen für die römisch 40 in den zu diesem Zweck angemieteten Betriebsräumlichkeiten der römisch 40 zuständig.
Als Entlohnung wurde ein Bruttomonatsgehalt iHv € 3.565,00 angegeben. Die Entlohnung liegt über dem monatlichen Mindestgrundgehalt der Stufe ST1 nach dem anzuwendenden Kollektivvertrag Informationstechnologie 2021.
Laut vorliegender Vereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin und der XXXX soll die Tätigkeit am 21.11.2020 beginnen und am 30.09.2021 enden.Laut vorliegender Vereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin und der römisch 40 soll die Tätigkeit am 21.11.2020 beginnen und am 30.09.2021 enden.
Herr XXXX verfügt im Sitzstaat seiner Arbeitgeberin ( XXXX ) über eine Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung und ist dort aufgrund seines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zur Beschwerdeführerin zur Sozialversicherung gemeldet.Herr römisch 40 verfügt im Sitzstaat seiner Arbeitgeberin ( römisch 40 ) über eine Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung und ist dort aufgrund seines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zur Beschwerdeführerin zur Sozialversicherung gemeldet.
Ein Formular A1 für Herrn XXXX für den Zeitraum 01.01.2021 bis 20.08.2021 wurde vorgelegt.Ein Formular A1 für Herrn römisch 40 für den Zeitraum 01.01.2021 bis 20.08.2021 wurde vorgelegt.
2. Beweiswürdigung:
Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den von der Beschwerdeführerin im Zuge der ursprünglichen Meldung und in weiterer Folge den im Verfahren über Ersuchen der belangten Behörde und des Bundesverwaltungsgerichts vorgelegten Unterlagen. Insbesondere die vom AMS im abweisenden Bescheid monierten fehlenden Nachweise hinsichtlich des Formulars A1 und des Vertragsverhältnisses zwischen der Beschwerdeführerin und der XXXX betreffend die Entsendung von Herrn XXXX wurden mit Stellungnahmen vom 03.02.2021 und vom 10.05.2021 nachgereicht.Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den von der Beschwerdeführerin im Zuge der ursprünglichen Meldung und in weiterer Folge den im Verfahren über Ersuchen der belangten Behörde und des Bundesverwaltungsgerichts vorgelegten Unterlagen. Insbesondere die vom AMS im abweisenden Bescheid monierten fehlenden Nachweise hinsichtlich des Formulars A1 und des Vertragsverhältnisses zwischen der Beschwerdeführerin und der römisch 40 betreffend die Entsendung von Herrn römisch 40 wurden mit Stellungnahmen vom 03.02.2021 und vom 10.05.2021 nachgereicht.
Der anzuwendende Kollektivvertrag für Angestellte von Unternehmen im Bereich Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik (Informationstechnologie) 2021 ergibt sich aus den Angaben in der Meldung hinsichtlich des Unternehmensgegenstandes der Beschwerdeführerin (Software Engineering Services) und steht nicht in Widerspruch zur Tätigkeitsbeschreibung.
Die Beschwerdeführerin führte in diesem Zusammenhang in der Beschwerde aus, dass die Tätigkeit des Herrn XXXX das "System- und Softwaretesten von Zugsteuerungs- und Managementsystemen für neue Züge" umfasse. Die Einstufung ST1, welche in der Erfahrungsstufe ein monatliches Mindestgehalt von € 3.501,00 vorgibt, erscheint daher schlüssig und nachvollziehbar.Die Beschwerdeführerin führte in diesem Zusammenhang in der Beschwerde aus, dass die Tätigkeit des Herrn römisch 40 das "System- und Softwaretesten von Zugsteuerungs- und Managementsystemen für neue Züge" umfasse. Die Einstufung ST1, welche in der Erfahrungsstufe ein monatliches Mindestgehalt von € 3.501,00 vorgibt, erscheint daher schlüssig und nachvollziehbar.
3. Rechtliche Beurteilung:
Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.Gemäß Paragraph 6, des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), Bundesgesetzblatt römisch eins. Nr. 10 aus 2013, idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 20g Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.Gemäß Paragraph 20 g, Absatz eins, AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. römisch eins 2013/33 in der Fassung BGBl. römisch eins 2013/122, geregelt (Paragraph eins, leg.cit.). Gemäß Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
Die im vorliegenden Fall anzuwendenden maßgebenden Bestimmungen des AuslBG lauten:
§ 18 in der Fassung BGBl. I Nr. 104/2019:Paragraph 18, in der Fassung BGBl. römisch eins Nr. 104/2019:
„Betriebsentsendung und grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung
§ 18. (1) bis (11) […]Paragraph 18, (1) bis (11) […]
(12) Für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt oder überlassen werden, ist keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn
1. sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung oder Überlassung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind,
2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 3 Abs. 3 bis 6, § 4 Abs. 2 bis 5 und § 5 des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes (LSD-BG), BGBl. Nr. 44/2016, im Fall der Überlassung gemäß § 10 AÜG, § 3 Abs. 4, § 4 Abs. 2 und 5 und § 6 LSD-BG sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden und2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß Paragraph 3, Absatz 3 bis 6, Paragraph 4, Absatz 2 bis 5 und Paragraph 5, des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes (LSD-BG), Bundesgesetzblatt Nr. 44 aus 2016,, im Fall der Überlassung gemäß Paragraph 10, AÜG, Paragraph 3, Absatz 4,, Paragraph 4, Absatz 2 und 5 und Paragraph 6, LSD-BG sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden und
3. im Fall der Überlassung kein Untersagungsgrund gemäß § 18 Abs. 1 AÜG vorliegt.3. im Fall der Überlassung kein Untersagungsgrund gemäß Paragraph 18, Absatz eins, AÜG vorliegt.
Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz des Amtes für Betrugsbekämpfung (Zentrale Koordinationsstelle) hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter oder überlassener Ausländer gemäß § 19 Abs. 2 bis 4 LSD-BG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber oder Beschäftiger, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung bzw. EU-Überlassungsbestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung oder Überlassung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß § 19 Abs. 2 bis 4 LSD-BG sowie sonstiger Pflichten nach dem AÜG, darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung bzw. EU-Überlassungsbestätigung begonnen werden.Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz des Amtes für Betrugsbekämpfung (Zentrale Koordinationsstelle) hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter oder überlassener Ausländer gemäß Paragraph 19, Absatz 2 bis 4 LSD-BG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber oder Beschäftiger, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung bzw. EU-Überlassungsbestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung oder Überlassung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß Paragraph 19, Absatz 2 bis 4 LSD-BG sowie sonstiger Pflichten nach dem AÜG, darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung bzw. EU-Überlassungsbestätigung begonnen werden.
(13) […]“
Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:
Die Beschwerdeführerin, mit Firmensitz in der Tschechischen Republik, meldete am 05.11.2020 die Entsendung des XXXX , Staatsangehöriger der Russischen Föderation, der für die französische XXXX in den zu diesem Zweck angemieteten Betriebsräumlichkeiten der XXXX in Wien Testungen an Zügen vornehmen bzw. diese begleiten soll.Die Beschwerdeführerin, mit Firmensitz in der Tschechischen Republik, meldete am 05.11.2020 die Entsendung des römisch 40 , Staatsangehöriger der Russischen Föderation, der für die französische römisch 40 in den zu diesem Zweck angemieteten Betriebsräumlichkeiten der römisch 40 in Wien Testungen an Zügen vornehmen bzw. diese begleiten soll.
Die Entsendung des genannten Arbeitnehmers wurde vom AMS mit Bescheid vom 03.12.2020 mit der Begründung untersagt, dass die Beschwerdeführerin für den Entsendezeitraum kein Formular A1 vorgelegt und die Beschwerdeführerin überdies keinen Werkvertrag mit einer österreichischen Firma vorgelegt habe.
Das fehlende Formular PD A1 wurde in der Zwischenzeit vorgelegt.
Im Verfahren unstrittig war, dass Herr XXXX im Sitzstaat seiner Arbeitgeberin (Tschechische Republik) über eine Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung verfügt und dort aufgrund seines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zur Beschwerdeführerin zur Sozialversicherung gemeldet ist. Darüber hinaus traten auch keine Anhaltspunkte dafür hervor, dass im Zuge der Entsendung die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 3 Abs. 3 bis 6, § 4 Abs. 2 bis 5 und § 5 LSD-BG sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen nicht eingehalten würden. Als Entlohnung wurde ein Bruttomonatsentgelt iHv € 3.565,00 angegeben, welches über dem monatlichen Mindestgrundgehalt der Stufe ST1 nach dem anzuwendenden Kollektivvertrag Informationstechnologie 2021 liegt.Im Verfahren unstrittig war, dass Herr römisch 40 im Sitzstaat seiner Arbeitgeberin (Tschechische Republik) über eine Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung verfügt und dort aufgrund seines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zur Beschwerdeführerin zur Sozialversicherung gemeldet ist. Darüber hinaus traten auch keine Anhaltspunkte dafür hervor, dass im Zuge der Entsendung die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß Paragraph 3, Absatz 3 bis 6, Paragraph 4, Absatz 2 bis 5 und Paragraph 5, LSD-BG sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen nicht eingehalten würden. Als Entlohnung wurde ein Bruttomonatsentgelt iHv € 3.565,00 angegeben, welches über dem monatlichen Mindestgrundgehalt der Stufe ST1 nach dem anzuwendenden Kollektivvertrag Informationstechnologie 2021 liegt.
Der zweite Untersagungsgrund, welcher sich auf das Fehlen eines Werkvertrages mit einer österreichischen Firma bezieht, lag nach Ansicht des AMS darin, dass eine Entsendung nach § 18 AuslBG lediglich an einen österreichischen Betrieb bzw. an einen Betrieb, der in Österreich einen Betriebssitz habe, möglich sei. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass nach § 2 Abs. 3 LSD-BG, auf welchen § 18 Abs. 12 Z 2 AuslBG verweist, das Vorliegen einer Entsendung nicht den Abschluss eines Dienstleistungsvertrages zwischen einem Arbeitgeber ohne Sitz in Österreich und einem im Inland tätigen Dienstleistungsempfänger voraussetzt. Dass es sich beim Dienstleistungsempfänger gegenständlich um ein in Frankreich sesshaftes Unternehmen handelt, steht der Erteilung einer Entsendebestätigung somit nicht entgegen.Der zweite Untersagungsgrund, welcher sich auf das Fehlen eines Werkvertrages mit einer österreichischen Firma bezieht, lag nach Ansicht des AMS darin, dass eine Entsendung nach Paragraph 18, AuslBG lediglich an einen österreichischen Betrieb bzw. an einen Betrieb, der in Österreich einen Betriebssitz habe, möglich sei. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass nach Paragraph 2, Absatz 3, LSD-BG, auf welchen Paragraph 18, Absatz 12, Ziffer 2, AuslBG verweist, das Vorliegen einer Entsendung nicht den Abschluss eines Dienstleistungsvertrages zwischen einem Arbeitgeber ohne Sitz in Österreich und einem im Inland tätigen Dienstleistungsempfänger voraussetzt. Dass es sich beim Dienstleistungsempfänger gegenständlich um ein in Frankreich sesshaftes Unternehmen handelt, steht der Erteilung einer Entsendebestätigung somit nicht entgegen.
Mit Stellungnahme vom 10.05.2021 wurde die mit 30.09.2020 datierte vertragliche Vereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin und der XXXX hinsichtlich der Entsendung des Herrn XXXX vorgelegt. Aus dieser Vereinbarung geht das Auftragsverhältnis betreffend Herrn XXXX für den Zeitraum der beantragten Entsendung hervor. Hierzu ist festzuhalten, dass in der verfahrensursächlichen Meldung zwar irrtümlich als Auftraggeberin die " XXXX "angegeben wurde, aber schon in dieser Meldung unter den Anmerkungen ausgeführt wurde, dass die Testungen für die XXXX ausgeführt werden würden. Dass die tatsächliche Auftraggeberin die XXXX ist und es sich bei der " XXXX " nur um den Ort der Beschäftigung handelt, wurde seitens der Beschwerdeführerin nunmehr ausreichend konkretisiert.Mit Stellungnahme vom 10.05.2021 wurde die mit 30.09.2020 datierte vertragliche Vereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin und der römisch 40 hinsichtlich der Entsendung des Herrn römisch 40 vorgelegt. Aus dieser Vereinbarung geht das Auftragsverhältnis betreffend Herrn römisch 40 für den Zeitraum der beantragten Entsendung hervor. Hierzu ist festzuhalten, dass in der verfahrensursächlichen Meldung zwar irrtümlich als Auftraggeberin die " römisch 40 "angegeben wurde, aber schon in dieser Meldung unter den Anmerkungen ausgeführt wurde, dass die Testungen für die römisch 40 ausgeführt werden würden. Dass die tatsächliche Auftraggeberin die römisch 40 ist und es sich bei der " römisch 40 " nur um den Ort der Beschäftigung handelt, wurde seitens der Beschwerdeführerin nunmehr ausreichend konkretisiert.
Da auch die übrigen Voraussetzungen in der Person des mitbeteiligten Arbeitnehmers unstrittig vorliegen, der in der Tschechischen Republik sowohl über eine Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung verfügt als auch aufgrund eines unbefristeten Arbeitsvertrages mit der Beschwerdeführerin zur Sozialversicherung gemeldet ist und während seiner Tätigkeit in Österreich entsprechend den in Österreich geltenden Rechtsvorschriften entlohnt werden soll, ist der Beschwerde stattzugeben und die Entsendung gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG zu bestätigen.Da auch die übrigen Voraussetzungen in der Person des mitbeteiligten Arbeitnehmers unstrittig vorliegen, der in der Tschechischen Republik sowohl über eine Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung verfügt als auch aufgrund eines unbefristeten Arbeitsvertrages mit der Beschwerdeführerin zur Sozialversicherung gemeldet ist und während seiner Tätigkeit in Österreich entsprechend den in Österreich geltenden Rechtsvorschriften entlohnt werden soll, ist der Beschwerde stattzugeben und die Entsendung gemäß Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG zu bestätigen.
Entfall der mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.Gemäß Paragraph 24, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Die Beschwerdeführerin hat einen solchen Antrag nicht gestellt. Der erkennende Senat erachtete die Durchführung einer mündlichen Verhandlung auch nicht für erforderlich, weil der festgestellte Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheides aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt erschien und daher durch die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht zu erwarten war.
Da auch keine Fragen der Beweiswürdigung auftraten, welche die Durchführung einer mündlichen Verhandlung notwendig gemacht hätten, stehen dem Entfall der Verhandlung auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegen (vgl. u.a. VwGH 07.08.2017, Ra 2016/08/0140).Da auch keine Fragen der Beweiswürdigung auftraten, welche die Durchführung einer mündlichen Verhandlung notwendig gemacht hätten, stehen dem Entfall der Verhandlung auch weder Artikel 6, Absatz eins, der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Artikel 47, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegen vergleiche u.a. VwGH 07.08.2017, Ra 2016/08/0140).
Zu B) Unzulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Schlagworte
Betriebssitz Entsendung EU-Entsendebestätigung Nachreichung von Unterlagen VoraussetzungenEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2021:W209.2240283.1.00Im RIS seit
25.08.2021Zuletzt aktualisiert am
25.08.2021
