TE Vfgh Erkenntnis 2006/3/4 G154/05, V118/05

1. B-VG Art. 7 heute
2. B-VG Art. 7 gültig ab 01.08.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 114/2013
3. B-VG Art. 7 gültig von 01.01.2004 bis 31.07.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
4. B-VG Art. 7 gültig von 16.05.1998 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 68/1998
5. B-VG Art. 7 gültig von 14.08.1997 bis 15.05.1998 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 87/1997
6. B-VG Art. 7 gültig von 01.07.1988 bis 13.08.1997 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 341/1988
7. B-VG Art. 7 gültig von 01.01.1975 bis 30.06.1988 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 444/1974
8. B-VG Art. 7 gültig von 19.12.1945 bis 31.12.1974 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
9. B-VG Art. 7 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934

1. B-VG Art. 18 heute
2. B-VG Art. 18 gültig ab 01.07.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
3. B-VG Art. 18 gültig von 01.01.2004 bis 30.06.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
4. B-VG Art. 18 gültig von 01.01.2002 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 121/2001
5. B-VG Art. 18 gültig von 01.01.1999 bis 31.12.2001 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 121/2001
6. B-VG Art. 18 gültig von 01.01.1999 bis 31.12.1996 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 8/1999
7. B-VG Art. 18 gültig von 01.01.1997 bis 31.12.1998 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 121/2001
8. B-VG Art. 18 gültig von 19.12.1945 bis 31.12.1996 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
9. B-VG Art. 18 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934

1. B-VG Art. 140 heute
2. B-VG Art. 140 gültig ab 01.01.2015 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 114/2013
3. B-VG Art. 140 gültig von 01.01.2014 bis 31.12.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
4. B-VG Art. 140 gültig von 01.07.2008 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 2/2008
5. B-VG Art. 140 gültig von 01.01.2004 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
6. B-VG Art. 140 gültig von 06.06.1992 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 276/1992
7. B-VG Art. 140 gültig von 01.01.1991 bis 05.06.1992 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 685/1988
8. B-VG Art. 140 gültig von 01.07.1988 bis 31.12.1990 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 341/1988
9. B-VG Art. 140 gültig von 01.07.1976 bis 30.06.1988 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 302/1975
10. B-VG Art. 140 gültig von 19.12.1945 bis 30.06.1976 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
11. B-VG Art. 140 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934

I. Die Wortfolge "und 175 Abs1" in §177 Abs1 sowie die Wortfolge "Bauaufträge ... 2 500 €" in der fünftletzten Zeile des Anhanges X jeweils des Bundesvergabegesetzes, BGBl. I Nr. 99/2002, war verfassungswidrig. römisch eins. Die Wortfolge "und 175 Abs1" in §177 Abs1 sowie die Wortfolge "Bauaufträge ... 2 500 €" in der fünftletzten Zeile des Anhanges römisch zehn jeweils des Bundesvergabegesetzes, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 99 aus 2002,, war verfassungswidrig.

Der Bundeskanzler ist zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aussprüche im Bundesgesetzblatt I verpflichtet. Der Bundeskanzler ist zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aussprüche im Bundesgesetzblatt römisch eins verpflichtet.

II. Im Übrigen wird das Gesetzesprüfungsverfahren eingestellt. römisch zwei. Im Übrigen wird das Gesetzesprüfungsverfahren eingestellt.

III. Die Wortfolge "Bauaufträge ... 2 500 €" in der fünftletzten Zeile des §1 der Verordnung der Bundesregierung betreffend die Gebühren für die Inanspruchnahme des Bundesvergabeamtes, BGBl. II Nr. 324/2002, war gesetzwidrig. römisch drei. Die Wortfolge "Bauaufträge ... 2 500 €" in der fünftletzten Zeile des §1 der Verordnung der Bundesregierung betreffend die Gebühren für die Inanspruchnahme des Bundesvergabeamtes, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 324 aus 2002,, war gesetzwidrig.

Die Bundesregierung ist zur unverzüglichen Kundmachung dieses Ausspruches im Bundesgesetzblatt II verpflichtet. Die Bundesregierung ist zur unverzüglichen Kundmachung dieses Ausspruches im Bundesgesetzblatt römisch zwei verpflichtet.

Entscheidungsgründe:

I. 1. Der Wasserverband Ossiachersee schrieb Bauarbeiten für die Kanalisationserweiterung in Feldkirchen mit einem (im Unterschwellenbereich liegenden) geschätzten Auftragswert von € 505.000,-- im Wege des offenen Verfahrens aus. Die Beschwerdeführerin bekämpfte mit ihrem (ordnungsgemäß vergebührten) Nachprüfungsantrag vom 13. Oktober 2003 bestimmte Festlegungen des Auftraggebers in den Ausschreibungsunterlagen und bezifferte ihren Nichterfüllungsschaden mit zumindest ca. € 15.000,--. Der Auftraggeber widerrief die Ausschreibung am 14. Oktober 2003.römisch eins. 1. Der Wasserverband Ossiachersee schrieb Bauarbeiten für die Kanalisationserweiterung in Feldkirchen mit einem (im Unterschwellenbereich liegenden) geschätzten Auftragswert von € 505.000,-- im Wege des offenen Verfahrens aus. Die Beschwerdeführerin bekämpfte mit ihrem (ordnungsgemäß vergebührten) Nachprüfungsantrag vom 13. Oktober 2003 bestimmte Festlegungen des Auftraggebers in den Ausschreibungsunterlagen und bezifferte ihren Nichterfüllungsschaden mit zumindest ca. € 15.000,--. Der Auftraggeber widerrief die Ausschreibung am 14. Oktober 2003.

Nachdem die Beschwerdeführerin daraufhin gemäß §175 Abs1 Bundesvergabegesetz, BGBl. I Nr. 99/2002 (im Folgenden: BVergG), einen Antrag auf Feststellung, dass hinsichtlich der im Nachprüfungsantrag angefochtenen Auftraggeberentscheidung ein Rechtsverstoß vorliegt, gestellt hatte, erlegte das Bundesvergabeamt (im Folgenden: BVA), das den Nachprüfungsantrag auf Grund des Widerrufes der Ausschreibung durch den Auftraggeber zurückwies und dem Feststellungsantrag in weiterer Folge vollinhaltlich stattgab, der Beschwerdeführerin nach erfolgloser Aufforderung die (auch) für den Feststellungsantrag fällige Pauschalgebühr in Höhe von € 2.500,-- auf und bestimmte die Überweisung des Betrages binnen vier Wochen bei sonstiger Exekution. Das BVA begründete den Bescheid damit, dass für einen Antrag nach §175 Abs1 BVergG eine Pauschalgebühr gemäß §177 Abs1 und 2 iVm Anhang X BVergG sowie der Verordnung der Bundesregierung betreffend die Gebühren für die Inanspruchnahme des Bundesvergabeamtes, BGBl. II Nr. 324/2002 (im Folgenden: PauschalgebührenV), zu entrichten sei. Nachdem die Beschwerdeführerin daraufhin gemäß §175 Abs1 Bundesvergabegesetz, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 99 aus 2002, (im Folgenden: BVergG), einen Antrag auf Feststellung, dass hinsichtlich der im Nachprüfungsantrag angefochtenen Auftraggeberentscheidung ein Rechtsverstoß vorliegt, gestellt hatte, erlegte das Bundesvergabeamt (im Folgenden: BVA), das den Nachprüfungsantrag auf Grund des Widerrufes der Ausschreibung durch den Auftraggeber zurückwies und dem Feststellungsantrag in weiterer Folge vollinhaltlich stattgab, der Beschwerdeführerin nach erfolgloser Aufforderung die (auch) für den Feststellungsantrag fällige Pauschalgebühr in Höhe von € 2.500,-- auf und bestimmte die Überweisung des Betrages binnen vier Wochen bei sonstiger Exekution. Das BVA begründete den Bescheid damit, dass für einen Antrag nach §175 Abs1 BVergG eine Pauschalgebühr gemäß §177 Abs1 und 2 in Verbindung mit Anhang römisch zehn BVergG sowie der Verordnung der Bundesregierung betreffend die Gebühren für die Inanspruchnahme des Bundesvergabeamtes, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 324 aus 2002, (im Folgenden: PauschalgebührenV), zu entrichten sei.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die auf Art144 B-VG gestützte Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, in der die Verletzung des Gleichheitssatzes, des Grundrechts auf Unverletzlichkeit des Eigentums sowie die Verletzung in Rechten wegen Anwendung einer gesetzwidrigen Verordnung und eines verfassungswidrigen Gesetzes geltend gemacht wird.

3. Aus Anlass dieser Beschwerde sind beim Verfassungsgerichtshof Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit des §177 Abs1 sowie der Wortfolge "Bauaufträge ... 2500 €" in der fünftletzten Zeile des Anhanges X des BVergG, sowie der Gesetzmäßigkeit der gleichlautenden Wortfolge in der fünftletzten Zeile des §1 der PauschalgebührenV entstanden. 3. Aus Anlass dieser Beschwerde sind beim Verfassungsgerichtshof Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit des §177 Abs1 sowie der Wortfolge "Bauaufträge ... 2500 €" in der fünftletzten Zeile des Anhanges römisch zehn des BVergG, sowie der Gesetzmäßigkeit der gleichlautenden Wortfolge in der fünftletzten Zeile des §1 der PauschalgebührenV entstanden.

Der Verfassungsgerichtshof hat daher mit Beschluss vom 15. Dezember 2005 ein Gesetzes- und Verordnungsprüfungsverfahren zur Prüfung der Verfassungs- und Gesetzmäßigkeit dieser Bestimmungen eingeleitet.

II. Die für dieses Verfahren maßgebende Rechtslage stellt sich wie folgt dar:römisch zwei. Die für dieses Verfahren maßgebende Rechtslage stellt sich wie folgt dar:

1. Die Bestimmung des §177 BVergG, BGBl. I Nr. 99/2002, lautet samt Überschrift (die aufgehobene Wortfolge ist durch Fettdruck hervorgehoben): 1. Die Bestimmung des §177 BVergG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 99 aus 2002,, lautet samt Überschrift (die aufgehobene Wortfolge ist durch Fettdruck hervorgehoben):

"Gebühren und Gebührenersatz

§177. (1) Für Anträge gemäß den §§163 Abs1, 164 Abs1, 171 Abs1 und 175 Abs1 hat der Antragsteller eine Pauschalgebühr zu entrichten.

1. (2)Absatz 2,Die Höhe der Pauschalgebühr gemäß Abs1 richtet sich nach dem vom Auftraggeber durchgeführten Verfahren und ist gemäß den in Anhang X ausgewiesenen Sätzen bei Antragstellung zu entrichten.Die Höhe der Pauschalgebühr gemäß Abs1 richtet sich nach dem vom Auftraggeber durchgeführten Verfahren und ist gemäß den in Anhang römisch zehn ausgewiesenen Sätzen bei Antragstellung zu entrichten.

1. (3)Absatz 3,Für Anträge auf Teilnahme am Nachprüfungs- oder Feststellungsverfahren gemäß §165 Abs2 und 4 ist eine Pauschalgebühr in der Höhe von 50% von den in Anhang X genannten Sätzen bei Antragstellung zu entrichten. Die Höhe der Pauschalgebühr richtet sich nach dem vom Auftraggeber durchgeführten Verfahren.Für Anträge auf Teilnahme am Nachprüfungs- oder Feststellungsverfahren gemäß §165 Abs2 und 4 ist eine Pauschalgebühr in der Höhe von 50% von den in Anhang römisch zehn genannten Sätzen bei Antragstellung zu entrichten. Die Höhe der Pauschalgebühr richtet sich nach dem vom Auftraggeber durchgeführten Verfahren.

1. (4)Absatz 4,Die Pauschalgebühren sind durch Barzahlung, durch Einzahlung mit Erlagschein, mittels Bankomatkarte oder Kreditkarte zu entrichten. Die über die Barzahlung und Einzahlung mit Erlagschein hinausgehenden zulässigen Entrichtungsarten sind durch das Bundesvergabeamt nach Maßgabe der vorhandenen technisch-organisatorischen Voraussetzungen festzulegen und entsprechend bekannt zu machen.

1. (5)Absatz 5,Der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs1 oder 3 entrichteten Gebühren durch den Antragsgegner."

Weiters lautet der in §177 Abs2 genannte Anhang X des BVergG (die aufgehobene Wortfolge ist hervorgehoben; bei einigen Positionen enthält der Anhang X keine Gebührenansätze): Weiters lautet der in §177 Abs2 genannte Anhang römisch zehn des BVergG (die aufgehobene Wortfolge ist hervorgehoben; bei einigen Positionen enthält der Anhang römisch zehn keine Gebührenansätze):

"Anhang X"Anhang römisch zehn

Gebühren für die Inanspruchnahme des Bundesvergabeamtes

Direktvergaben..........................................  200 €

Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung

gemäß §26 Abs3

Bauaufträge.............................................  400 €

Liefer- und Dienstleistungsaufträge.....................  300 €

        Geistig-schöpferische Dienstleistungen.........

Nicht offene Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung

gemäß §26 Abs1

Bauaufträge.............................................  600 €

        Liefer- und Dienstleistungsaufträge............

Sonstige Verfahren im Unterschwellenbereich

Bauaufträge.............................................2 500 €

        Liefer- und Dienstleistungsaufträge............

Sonstige Verfahren im Oberschwellenbereich

Bauaufträge.............................................5 000 €

        Liefer- und Dienstleistungsaufträge............      "

§191 Abs4 BVergG ermächtigt die Bundesregierung zur Anpassung der in Anhang X normierten Gebührensätze und lautet in der Stammfassung: §191 Abs4 BVergG ermächtigt die Bundesregierung zur Anpassung der in Anhang römisch zehn normierten Gebührensätze und lautet in der Stammfassung:

"§191.

...

1. (4)Absatz 4,Die Bundesregierung hat die Gebührensätze in Anhang X durch Verordnung entsprechend anzupassen, falls es der mit der Vollziehung dieses Bundesgesetzes verbundene Personal- und Sachaufwand zur Deckung der Kosten der Rechtschutzeinrichtung erfordert."Die Bundesregierung hat die Gebührensätze in Anhang römisch zehn durch Verordnung entsprechend anzupassen, falls es der mit der Vollziehung dieses Bundesgesetzes verbundene Personal- und Sachaufwand zur Deckung der Kosten der Rechtschutzeinrichtung erfordert."

Die Bundesregierung hat von dieser Ermächtigung in §191 Abs4 BVergG mit der Verordnung betreffend die Gebühren für die Inanspruchnahme des Bundesvergabeamtes, BGBl. II Nr. 324/2002, Gebrauch gemacht; diese lautet (die aufgehobene Wortfolge ist hervorgehoben): Die Bundesregierung hat von dieser Ermächtigung in §191 Abs4 BVergG mit der Verordnung betreffend die Gebühren für die Inanspruchnahme des Bundesvergabeamtes, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 324 aus 2002,, Gebrauch gemacht; diese lautet (die aufgehobene Wortfolge ist hervorgehoben):

"§1. Die Gebührensätze in Anhang X des Bundesvergabegesetzes 2002 werden wie folgt angepasst: "§1. Die Gebührensätze in Anhang römisch zehn des Bundesvergabegesetzes 2002 werden wie folgt angepasst:

Direktvergaben..........................................  200 €

Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung

gemäß §26 Abs3 und 4

Bauaufträge.............................................  400 €

Liefer- und Dienstleistungsaufträge.....................  300 €

Geistig-schöpferische Dienstleistungen..................  350 €

Nicht offene Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung

gemäß §26 Abs1

Bauaufträge.............................................  600 €

Liefer- und Dienstleistungsaufträge.....................  350 €

Sonstige Verfahren im Unterschwellenbereich

Bauaufträge.............................................2 500 €

Liefer- und Dienstleistungsaufträge.....................  800 €

Sonstige Verfahren im Oberschwellenbereich

Bauaufträge.............................................5 000 €

Liefer- und Dienstleistungsaufträge.....................1 600 €

§2. Diese Verordnung tritt mit 1. September 2002 in Kraft."

2. §177 Abs1 BVergG statuiert somit die bereits bei Antragstellung entstehende Verpflichtung zur Entrichtung einer Pauschalgebühr, deren Betragshöhe sich nach den im Anhang X (bzw. allenfalls in der PauschalgebührenV) angeführten Sätzen bestimmt. Einer solchen Pauschalgebühr unterliegen die in §177 Abs1 BVergG genannten Anträge, nämlich ein Antrag auf Nichtigerklärung einer Auftraggeberentscheidung gemäß §163, ein Antrag auf Feststellung nach §164, ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß §171 sowie ein Feststellungsantrag nach §175 BVergG im Falle des Widerrufs oder der Zuschlagserteilung während des Nachprüfungsverfahrens. Teilnahmeanträge nach §165 BVergG sind nach §177 Abs3 BVergG mit 50% der im Anhang X genannten Sätze zu vergebühren. 2. §177 Abs1 BVergG statuiert somit die bereits bei Antragstellung entstehende Verpflichtung zur Entrichtung einer Pauschalgebühr, deren Betragshöhe sich nach den im Anhang römisch zehn (bzw. allenfalls in der PauschalgebührenV) angeführten Sätzen bestimmt. Einer solchen Pauschalgebühr unterliegen die in §177 Abs1 BVergG genannten Anträge, nämlich ein Antrag auf Nichtigerklärung einer Auftraggeberentscheidung gemäß §163, ein Antrag auf Feststellung nach §164, ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß §171 sowie ein Feststellungsantrag nach §175 BVergG im Falle des Widerrufs oder der Zuschlagserteilung während des Nachprüfungsverfahrens. Teilnahmeanträge nach §165 BVergG sind nach §177 Abs3 BVergG mit 50% der im Anhang römisch zehn genannten Sätze zu vergebühren.

Obsiegt der Unternehmer mit seinen Anträgen zumindest teilweise, so hat er Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühr durch den Antragsgegner (§177 Abs5 BVergG).

Die Pauschalgebühr ist für jeden eingebrachten Antrag gesondert zu entrichten, auch wenn hinsichtlich einer Auftraggeberentscheidung mehrere Anträge gestellt werden (siehe Ditz in Bundesvergabeamt [Hrsg.], Standpunkte zum Vergaberecht [2003], 107f.; Reisner in Aicher u.a. [Hrsg.], BVergG 2002 [2005], §177 Rz 5; vgl. auch VwGH 28.7.2004, 2004/04/0101, wonach ein zunächst irrtümlich gestellter Feststellungsantrag nach §164 BVergG, der nach Belehrung gemäß §13 AVG in einen Nachprüfungsantrag abgeändert wurde, ebenfalls wie der Nachprüfungsantrag zu vergebühren ist). Die Pauschalgebühr ist für jeden eingebrachten Antrag gesondert zu entrichten, auch wenn hinsichtlich einer Auftraggeberentscheidung mehrere Anträge gestellt werden (siehe Ditz in Bundesvergabeamt [Hrsg.], Standpunkte zum Vergaberecht [2003], 107f.; Reisner in Aicher u.a. [Hrsg.], BVergG 2002 [2005], §177 Rz 5; vergleiche auch VwGH 28.7.2004, 2004/04/0101, wonach ein zunächst irrtümlich gestellter Feststellungsantrag nach §164 BVergG, der nach Belehrung gemäß §13 AVG in einen Nachprüfungsantrag abgeändert wurde, ebenfalls wie der Nachprüfungsantrag zu vergebühren ist).

Dies bedeutet, dass ein übergangener Bieter, der einen Nachprüfungsantrag sowie einen Antrag auf einstweilige Verfügung einbringt, für beide Anträge jeweils eine volle Pauschalgebühr zu entrichten hat. Sollte das BVA - was in praxi nicht selten geschieht - eine einstweilige Verfügung unter Setzung einer Frist erteilt haben, die vor Abschluss des laufenden Nachprüfungsverfahrens bzw. der zweimonatigen Frist des §171 Abs5 BVergG abläuft, ist ein weiterer Antrag auf einstweilige Verfügung erneut in voller Höhe zu vergebühren (vgl. Reisner in Aicher u.a. [Hrsg.], BVergG 2002 [2005], §177 Rz 5). Dies bedeutet, dass ein übergangener Bieter, der einen Nachprüfungsantrag sowie einen Antrag auf einstweilige Verfügung einbringt, für beide Anträge jeweils eine volle Pauschalgebühr zu entrichten hat. Sollte das BVA - was in praxi nicht selten geschieht - eine einstweilige Verfügung unter Setzung einer Frist erteilt haben, die vor Abschluss des laufenden Nachprüfungsverfahrens bzw. der zweimonatigen Frist des §171 Abs5 BVergG abläuft, ist ein weiterer Antrag auf einstweilige Verfügung erneut in voller Höhe zu vergebühren vergleiche Reisner in Aicher u.a. [Hrsg.], BVergG 2002 [2005], §177 Rz 5).

Da ein Nachprüfungsverfahren nur bis zur Beendigung des Vergabeverfahrens zulässig ist, wird ein Nachprüfungsantrag gemäß §163 BVergG sowie ein Antrag auf einstweilige Verfügung wegen Widerrufs der angefochtenen Entscheidung oder Erteilung des Zuschlages durch den Auftraggeber unzulässig; das BVergG kennt für diesen Fall jedoch keine Möglichkeit einer Rückerstattung oder Ermäßigung der entrichteten Pauschalgebühren (vgl. Reisner in Aicher u. a. [Hrsg.], BVergG 2002 [2005], §177 Rz 14). Dies gilt auch bei der Zurückziehung eines Antrages (VwGH 28.7.2004, 2004/04/0101). Da ein Nachprüfungsverfahren nur bis zur Beendigung des Vergabeverfahrens zulässig ist, wird ein Nachprüfungsantrag gemäß §163 BVergG sowie ein Antrag auf einstweilige Verfügung wegen Widerrufs der angefochtenen Entscheidung oder Erteilung des Zuschlages durch den Auftraggeber unzulässig; das BVergG kennt für diesen Fall jedoch keine Möglichkeit einer Rückerstattung oder Ermäßigung der entrichteten Pauschalgebühren vergleiche Reisner in Aicher u. a. [Hrsg.], BVergG 2002 [2005], §177 Rz 14). Dies gilt auch bei der Zurückziehung eines Antrages (VwGH 28.7.2004, 2004/04/0101).

Vergabeverfahren finden in mehreren Verfahrensetappen statt, wobei einzelne Entscheidungen des Auftraggebers gesondert angefochten werden können (§169 BVergG). Mehrere Nachprüfungsanträge lösen auch mehrere Verpflichtungen zur Bezahlung von Pauschalgebühren aus, selbst wenn sie nur ein einziges Vergabeverfahren betreffen (vgl. Ditz, aaO 109f.; Heid u.a. [Hrsg.], Handbuch Vergaberecht² [2005], 525). Vergabeverfahren finden in mehreren Verfahrensetappen statt, wobei einzelne Entscheidungen des Auftraggebers gesondert angefochten werden können (§169 BVergG). Mehrere Nachprüfungsanträge lösen auch mehrere Verpflichtungen zur Bezahlung von Pauschalgebühren aus, selbst wenn sie nur ein einziges Vergabeverfahren betreffen vergleiche Ditz, aaO 109f.; Heid u.a. [Hrsg.], Handbuch Vergaberecht² [2005], 525).

3. Mit BGBl. I Nr. 17/2006 trat das Bundesvergabegesetz 2006 (im Folgenden: BVergG 2006) per 1. Februar 2006 in Kraft (§345 Abs1 Z7 BVergG 2006). Zugleich mit dem Inkrafttreten des BVergG 2006 trat das BVergG 2002 außer Kraft (§345 Abs1 Z3 BVergG 2006). §345 Abs4 ordnet allerdings an, dass im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes beim BVA anhängige Verfahren nach den Bestimmungen des nach §345 Abs1 Z3 außer Kraft getretenen BVergG 2002 fortzuführen sind. Somit gilt für diese Verfahren auch der Anhang X des BVergG 2002, der Bestandteil des BVergG 2002 ist und die Gebühren regelt, während jedoch mit §345 Abs11 BVergG 2006 die PauschalgebührenV aufgehoben wurde. 3. Mit Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, trat das Bundesvergabegesetz 2006 (im Folgenden: BVergG 2006) per 1. Februar 2006 in Kraft (§345 Abs1 Z7 BVergG 2006). Zugleich mit dem Inkrafttreten des BVergG 2006 trat das BVergG 2002 außer Kraft (§345 Abs1 Z3 BVergG 2006). §345 Abs4 ordnet allerdings an, dass im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes beim BVA anhängige Verfahren nach den Bestimmungen des nach §345 Abs1 Z3 außer Kraft getretenen BVergG 2002 fortzuführen sind. Somit gilt für diese Verfahren auch der Anhang römisch zehn des BVergG 2002, der Bestandteil des BVergG 2002 ist und die Gebühren regelt, während jedoch mit §345 Abs11 BVergG 2006 die PauschalgebührenV aufgehoben wurde.

III. 1. Der Verfassungsgerichtshof ist im Prüfungsbeschluss vorläufig davon ausgegangen, dass die Beschwerde zulässig ist und dass er bei ihrer Behandlung die in Prüfung gezogenen Wortfolgen in §1 der PauschalgebührenV und in Anhang X des BVergG sowie §177 Abs1 BVergG anzuwenden habe, weshalb diese Bestimmungen präjudiziell iSd Art139 Abs1 und 140 Abs1 B-VG sein dürften. In der Sache äußerte der Gerichtshof folgende Bedenken:römisch drei. 1. Der Verfassungsgerichtshof ist im Prüfungsbeschluss vorläufig davon ausgegangen, dass die Beschwerde zulässig ist und dass er bei ihrer Behandlung die in Prüfung gezogenen Wortfolgen in §1 der PauschalgebührenV und in Anhang römisch zehn des BVergG sowie §177 Abs1 BVergG anzuwenden habe, weshalb diese Bestimmungen präjudiziell iSd Art139 Abs1 und 140 Abs1 B-VG sein dürften. In der Sache äußerte der Gerichtshof folgende Bedenken:

"2. Nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes verbietet der Gleichheitssatz keineswegs, bei der Festsetzung von Tarifen von einer auf den Regelfall abstellenden Durchschnittsbetrachtung auszugehen und zu typisieren bzw. zu pauschalieren (VfSlg. 10.455/1985, 13.659/1993), soweit diese Regelungen nicht den Erfahrungen des täglichen Lebens widersprechen (vgl. VfSlg. 16.048/2000 mwN). "2. Nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes verbietet der Gleichheitssatz keineswegs, bei der Festsetzung von Tarifen von einer auf den Regelfall abstellenden Durchschnittsbetrachtung auszugehen und zu typisieren bzw. zu pauschalieren (VfSlg. 10.455/1985, 13.659/1993), soweit diese Regelungen nicht den Erfahrungen des täglichen Lebens widersprechen vergleiche VfSlg. 16.048/2000 mwN).

Wie der Gerichtshof ferner im Erk. VfSlg. 16.048/2000 zur Verfahrensgebühr nach dem Übernahmegesetz unter Berufung auf seine frühere Rechtsprechung (VfSlg. 10.463/1985, 11.296/1987, 14.473/1996) ausführte, bedarf auch die Verteilung des Gesamtaufwandes einer Behörde auf die einzelnen Gebührenschuldner einer sachlichen Rechtfertigung. Dabei muss nicht der Aufwand des einzelnen Verfahrens genau der in diesem Fall vorgeschriebenen Gebühr entsprechen. Wohl aber ist es zulässig, 'bei der Gebührenfestsetzung sowohl auf den typischen Aufwand als auch auf die Nutzenäquivalenz Bedacht zu nehmen.'

Nach der Absicht des Gesetzgebers sollten die Gebührensätze den mit der Vollziehung des BVergG verbundenen Personal- und Sachaufwand der Rechtsschutzeinrichtung decken (vgl. die Ermächtigung der Bundesregierung zur Anpassung der Gebührensätze gemäß §191 Abs4 BVergG; zu den Zielen der Einführung von Pauschalgebühren in das BVergG vgl. Reisner in Aicher u.a. [Hrsg.], BVergG 2002 [2005], §177 Rz 2, sowie die RV zum Bundesvergabegesetz 2006, worin die Pauschalgebühr als eine Gebühr definiert wird, 'die den durchschnittlichen Aufwand der Geschäftsbehandlung abdecken soll'). Nach der Absicht des Gesetzgebers sollten die Gebührensätze den mit der Vollziehung des BVergG verbundenen Personal- und Sachaufwand der Rechtsschutzeinrichtung decken vergleiche die Ermächtigung der Bundesregierung zur Anpassung der Gebührensätze gemäß §191 Abs4 BVergG; zu den Zielen der Einführung von Pauschalgebühren in das BVergG vergleiche Reisner in Aicher u.a. [Hrsg.], BVergG 2002 [2005], §177 Rz 2, sowie die Regierungsvorlage zum Bundesvergabegesetz 2006, worin die Pauschalgebühr als eine Gebühr definiert wird, 'die den durchschnittlichen Aufwand der Geschäftsbehandlung abdecken soll').

3. Dem Gesetzgeber kann aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht entgegen getreten werden, wenn er mit Einführung einer Gebührenpflicht auch die Schaffung einer (angemessenen) Verfahrensbarriere für vollkommen aussichtslose oder gar mutwillige Rechtsschutzanträge bezweckt. Der Gesetzgeber überschreitet jedoch seinen von der Verfassung vorgegebenen Gestaltungsspielraum, wenn ein Gebührensystem den Zugang zum Rechtsschutz übermäßig erschwert und somit die faktische Effektivität des Rechtsschutzes beeinträchtigt.

4.1 Geht man von diesen Prämissen aus, so scheint die Festsetzung von ein und derselben Pauschalgebühr für jeden (in §177 Abs1 genannten) Antrag unsachlich zu sein, da für verschiedene Anträge, die idR entweder überhaupt keinen zusätzlichen oder zumindest keinen annähernd vergleichbaren Verfahrensaufwand der Behörde verursachen, jeweils gleich hohe beträchtliche Pauschalgebühren zu entrichten sind.

Dem Verfassungsgerichtshof erscheint vorläufig unsachlich, dass für einen Antrag auf einstweilige Verfügung die Pauschalgebühr in gleicher Höhe wie für einen Nachprüfungsantrag anfällt. Umso weniger scheint es sachlich zu rechtfertigen zu sein, dass für einen neuerlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wegen Zeitablaufs der früher bewilligten einstweiligen Verfügung der gleiche Gebührensatz wie der für einen Nachprüfungsantrag zu entrichten ist. Der Gerichtshof kann vorläufig nicht finden, dass der für die Bemessung der Gebühr maßgebliche durchschnittliche Verfahrensaufwand bei Erledigung der drei genannten und dieselbe Rechtssache betreffenden Anträge regelmäßig auch nur annähernd gleich hoch sein wird, zumal der Provisorialentscheidung nur ein summarisches Verfahren mit kurzer Entscheidungsfrist vorangeht, in dem auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ausdrücklich untersagt ist (§173 Abs3 BVergG).

Vor dem Hintergrund der oben erwähnten gesetzgeberischen Zielsetzung vermag der Gerichtshof vorläufig auch keine Rechtfertigung für die Pflicht zur Vergebührung eines Feststellungsantrages gemäß §175 Abs1 BVergG in der vorgesehenen Höhe zu finden, weil das dadurch in Gang gesetzte Verfahren einen Nachprüfungsantrag voraussetzt, der bereits einer ebenso hohen Pauschalgebühr unterliegt, wobei nicht anzunehmen sein dürfte, dass die Aufeinanderfolge von Nachprüfungs- und Feststellungsverfahren, in welchem an die bisherigen Ergebnisse des Nachprüfungsverfahrens angeknüpft wird, auch nur annähernd den doppelten Aufwand verursachen kann, wie ein Nachprüfungsverfahren, in dem abschließend über die behaupteten Rechtsverletzungen abgesprochen wird.

Da bei ein und derselben Auftragsvergabe mehrere Schritte des Auftraggebers jeweils gesondert mit Nachprüfungsanträgen angefochten werden können, kommt es neben der Kumulierung der Pauschalgebühr bei Stellung unterschiedlicher Anträge auch zur Kumulierung von Gebühren für mehrere Nachprüfungsanträge in ein und demselben Vergabeverfahren. Mag auch die Stellung mehrerer Nachprüfungsanträge zu einem zusätzlichen Aufwand führen, so ist vorläufig keine Rechtfertigung für eine Vervielfachung der hohen Pauschalgebühr zu erkennen.

Ferner kommt es zu einer Kumulierung der Pauschalgebühr, wenn der Aufraggeber den Auftrag widerruft. In der Praxis kommt es oft zu einem mehrmaligen Widerruf. Der Antragsteller hat dann die Gebühren für die Nachprüfungsanträge und Anträge auf einstweilige Verfügungen mehrmals und allenfalls noch für einen Feststellungsantrag in voller Höhe zu zahlen, obwohl der Widerruf laufende Nachprüfungsanträge obsolet macht und damit Aufwand erspart.

Die Kumulierung der Gebühren dürfte ihren rechtlichen Grund in §177 Abs1 BVergG haben, der so auszulegen sein dürfte (und in der Praxis auch so ausgelegt wird), dass eine volle Vergebührung für jeden einzelnen der dort genannten Anträge vorgesehen ist. Sollte sich aber im Gesetzesprüfungsverfahren herausstellen, dass §177 Abs1 keine volle Pauschalgebühr für jeden Antrag zwingend vorschreibt, sondern eine Differenzierung innerhalb der Gebührensätze unter Berücksichtigung des typischen Aufwandes und des Nutzens für den Antragsteller zulassen würde, so dürften nur der Anhang X zum BVergG und die PauschalgebührenV - soweit Bestimmungen im vorliegenden Fall präjudiziell sind - verfassungs- bzw. gesetzwidrig sein. Die Kumulierung der Gebühren dürfte ihren rechtlichen Grund in §177 Abs1 BVergG haben, der so auszulegen sein dürfte (und in der Praxis auch so ausgelegt wird), dass eine volle Vergebührung für jeden einzelnen der dort genannten Anträge vorgesehen ist. Sollte sich aber im Gesetzesprüfungsverfahren herausstellen, dass §177 Abs1 keine volle Pauschalgebühr für jeden Antrag zwingend vorschreibt, sondern eine Differenzierung innerhalb der Gebührensätze unter Berücksichtigung des typischen Aufwandes und des Nutzens für den Antragsteller zulassen würde, so dürften nur der Anhang römisch zehn zum BVergG und die PauschalgebührenV - soweit Bestimmungen im vorliegenden Fall präjudiziell sind - verfassungs- bzw. gesetzwidrig sein.

4.2 Ferner dürfte es auch unsachlich sein, dass eine Gebühr stets in voller Höhe auch dann anfällt, wenn ein einmal gestellter Antrag zurückgezogen und damit ein weiterer Aufwand vermieden wird. Dies ist umso gravierender, weil es im Vergabenachprüfungsverfahren häufig zur Zurückziehung aus Gründen kommt, die der Antragsteller nicht zu beeinflussen vermag, so etwa wenn während des Nachprüfungsverfahrens die Erledigung eines Antrages auf einstweilige Verfügung so spät erfolgt, dass inzwischen der Zuschlag erteilt, oder wenn die Ausschreibung widerrufen wird.

4.3 Auch die Möglichkeit, im Falle des Obsiegens die Gebühren vom Antragsgegner ersetzt zu erhalten (§177 Abs5 BVergG), scheint kein ausreichender Grund für eine Rechtfertigung zu sein. Eine allenfalls verfassungswidrige Gebühr wird nicht dadurch sachlich, dass sie jemand anderer als der ursprüngliche Gebührenschuldner trägt. Auch trägt der Gebührenschuldner jedenfalls das Risiko, die Gebühr - aus welchem Grund immer - nicht ersetzt zu erhalten. Zumindest aber muss er mit der Gebühr in Vorlage treten. Auch scheint es zahlreiche Fälle zu geben, bei denen es - ohne dass der Gebührenschuldner im Verfahren 'verloren' hat - keinen Kostenersatz gibt oder der Aufwand für dessen Geltendmachung unverhältnismäßig ist:

Ein Antragsteller erhält bei Widerruf einer Ausschreibung die Gebühr für den Nachprüfungsantrag weder vom Auftraggeber noch von der Behörde rückerstattet, es sei denn, er stellt einen Feststellungsantrag, den er neuerlich mit einem Betrag vergebühren muss, den er schon beim Nachprüfungsantrag aufgewendet hat. Der Feststellungsantrag ist in erster Linie eine Voraussetzung für die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches bei Gericht. Die erfolgreiche Geltendmachung eines Anspruches auf Ersatz der Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren (§181 Abs1 BVergG) setzt aber voraus, dass die Vergabekontrollbehörde nicht festgestellt hat, dass der Antragsteller bei Einhaltung der Bestimmungen des BVergG und der hiezu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte (§181 Abs2 BVergG). Der Verfassungsgerichtshof nimmt vorläufig an, dass der Nachweis einer echten Chance im Fall des Widerrufs eines Auftrages kaum zu erbringen ist, jedenfalls dann nicht, wenn der Widerruf rechtmäßig war. Aber auch wenn der Widerruf sich als rechtswidrig herausstellen sollte, so dürfte der Auftraggeber das Vergabeverfahren fortzuführen und die inzwischen getroffenen Entscheidungen neu zu fassen haben, sodass der Auftraggeber allfällige Rechtswidrigkeiten des früheren Verfahrens beseitigen und damit auch allfällige Nachprüfungsverfahren obsolet machen kann. Die Praxis scheint zu zeigen, dass ein Widerruf häufig gerade dann erfolgt, wenn der Auftraggeber befürchten muss, in einem Nachprüfungsverfahren zu unterliegen.

Sollte aber §175 iZm §181 Abs2 BVergG dahingehend zu verstehen sein, dass über die Feststellung des Rechtsverstoßes auch ohne Nachweis einer echten Chance allein wegen des Gebührenersatzes abzusprechen ist, dann erscheint es dem Verfassungsgerichtshof vorläufig auch unsachlich, für einen Feststellungsantrag, der lediglich dazu dient, die Gebühr eines früheren Nachprüfungsverfahrens ersetzt zu bekommen, nochmals eine Gebühr in derselben Höhe wie für den Nachprüfungsantrag entrichten zu müssen (vgl. hiezu auch Heid u.a. [Hrsg.], Handbuch Vergaberecht [2005], 526; Thienel, Feststellungsbescheide nach §175 BVergG 2002, ÖZW 2004, 45), obwohl der Aufwand typischerweise völlig unterschiedlich ist. Sollte aber §175 iZm §181 Abs2 BVergG dahingehend zu verstehen sein, dass über die Feststellung des Rechtsverstoßes auch ohne Nachweis einer echten Chance allein wegen des Gebührenersatzes abzusprechen ist, dann erscheint es dem Verfassungsgerichtshof vorläufig auch unsachlich, für einen Feststellungsantrag, der lediglich dazu dient, die Gebühr eines früheren Nachprüfungsverfahrens ersetzt zu bekommen, nochmals eine Gebühr in derselben Höhe wie für den Nachprüfungsantrag entrichten zu müssen vergleiche hiezu auch Heid u.a. [Hrsg.], Handbuch Vergaberecht [2005], 526; Thienel, Feststellungsbescheide nach §175 BVergG 2002, ÖZW 2004, 45), obwohl der Aufwand typischerweise völlig unterschiedlich ist.

4.4 Der Verfassungsgerichtshof ist vorläufig der Ansicht, dass die in Prüfung gezogenen Regelungen nicht nur in Ausnahmefällen geeignet sind, ein (im Ergebnis verfassungswidriges) Missverhältnis zwischen der Höhe der Gebühr einerseits und dem Aufwand der Behörde sowie dem Vorteil der Amtshandlung für den Antragsteller andererseits zu bewirken.

4.5 Die den Rechtsschutzwerbern auferlegte Gebührenlast, die vor allem durch die Summierung von Anträgen und damit Gebühren bei der selben Vergabe - mangels Differenzierung 'nach dem durchschnittlichen Aufwand der Geschäftsbehandlung' - ganz beträchtliche Höhen erreichen kann, dürfte auch zu einem Verfahrensrisiko führen, das mit der Effektivität des Rechtsschutzes und damit dem Rechtsstaatsprinzip in Widerspruch steht.

Auch in dieser Hinsicht erscheint beachtlich, dass es von Umständen, auf die der gebührenpflichtige Antragsteller keinen Einfluss hat bzw. die in alleiniger Entscheidung seines Antragsgegners stehen, abhängt, wie oft im Zuge der Bekämpfung einer Auftraggeberentscheidung die Pauschalgebühr fällig wird."

2. Die Bundesregierung erstattete eine Äußerung, in der sie den Antrag stellte, der Verfassungsgerichtshof möge das Verfahren hinsichtlich §177 Abs1 BVergG und des Anhanges X einstellen, in eventu aussprechen, dass die angefochtenen Bestimmungen nicht als verfassungswidrig bzw. gesetzwidrig aufgehoben werden. 2. Die Bundesregierung erstattete eine Äußerung, in der sie den Antrag stellte, der Verfassungsgerichtshof möge das Verfahren hinsichtlich §177 Abs1 BVergG und des Anhanges römisch zehn einstellen, in eventu aussprechen, dass die angefochtenen Bestimmungen nicht als verfassungswidrig bzw. gesetzwidrig aufgehoben werden.

2.1 Zur Präjudizialität der in Prüfung gezogenen Bestimmungen vertrat die Bundesregierung die Auffassung, dass nach Inanspruchnahme der Verordnungsermächtigung des §191 Abs4 BVergG durch die Bundesregierung die Gebührensätze nach §1 der PauschalgebührenV an die Stelle der Gebührensätze des Anhanges X des BVergG getreten seien, sodass für die Gebührenfestsetzung und -entrichtung in einem konkreten Rechtsschutzverfahren vor dem BVA allein die Gebührensätze der PauschalgebührenV maßgeblich seien. Eine allfällige Aufhebung der Wortfolge in §1 der PauschalgebührenV würde auch nicht dazu führen, dass an deren Stelle wieder die entsprechende Wortfolge in Anhang X trete, da hinsichtlich des Verordnungsprüfungsverfahrens eine dem Art140 Abs6 B-VG entsprechende Bestimmung fehle. 2.1 Zur Präjudizialität der in Prüfung gezogenen Bestimmungen vertrat die Bundesregierung die Auffassung, dass nach Inanspruchnahme der Verordnungsermächtigung des §191 Abs4 BVergG durch die Bundesregierung die Gebührensätze nach §1 der PauschalgebührenV an die Stelle der Gebührensätze des Anhanges römisch zehn des BVergG getreten seien, sodass für die Gebührenfestsetzung und -entrichtung in einem konkreten Rechtsschutzverfahren vor dem BVA allein die Gebührensätze der PauschalgebührenV maßgeblich seien. Eine allfällige Aufhebung der Wortfolge in §1 der PauschalgebührenV würde auch nicht dazu führen, dass an deren Stelle wieder die entsprechende Wortfolge in Anhang römisch zehn trete, da hinsichtlich des Verordnungsprüfungsverfahrens eine dem Art140 Abs6 B-VG entsprechende Bestimmung fehle.

Der vom Verfassungsgerichtshof vorläufig angenommenen Präjudizialität des §177 Abs1 BVergG tritt die Bundesregierung zum einen entgegen, indem sie meint, diese Bestimmung enthalte lediglich die Anordnung, dass eine Pauschalgebühr zu entrichten sei, sodass sie keinesfalls die gesetzliche Grundlage einer allenfalls als unsachlich erachteten Kumulierung der Gebührenpflicht bilde. §177 Abs1 BVergG stehe einer verfassungsrechtlich bedingten weiteren (in der PauschalgebührenV vorzunehmenden) Differenzierung bei der Höhe der Gebührensätze nicht entgegen und sei daher auch nicht Sitz einer allfälligen Verfassungswidrigkeit.

Zum anderen bringt die Bundesregierung vor, dass im Anlassverfahren B266/04 kein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung oder ein Antrag nach §164 Abs1 oder §171 Abs1 gestellt worden sei. Da der im Beschwerdeverfahren angefochtene Bescheid lediglich die Gebühr für einen Feststellungsantrag gemäß §175 Abs1 BVergG vorgeschrieben habe, seien die in §177 Abs1 BVergG enthaltenen Verweise nicht präjudiziell. Zudem könne - da die Gebührenregelung betreffend Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht präjudiziell sei - die Unsachlichkeit der Gebührenvorschreibung für derartige Anträge aber auch nicht Gegenstand des Gesetzesprüfungsverfahrens sein.

2.2 In der Sache bringt die Bundesregierung Folgendes vor:

Die konkrete Höhe der Gebührensätze des BVergG 2002 sei das Ergebnis des durchgeführten Begutachtungsverfahrens gewesen und hätte auf einer notwendigerweise vorläufigen Einschätzung beruht, da auf Grund der Neuorganisation des Rechtsschutzes keine Erfahrungen über den konkret zu erwartenden Verfahrensaufwand vorgelegen hätten.

Weiters führt die Bundesregierung aus:

"Laut Auskunft des Bundesministeriums für Finanzen (mit Stand vom 10. Jänner 2006) betrugen die Aufwendungen des Bundesvergabeamtes für das Jahr 2005 2.100.000 €. Dem standen Einnahmen aus der Entrichtung von Pauschalgebühren in der Höhe von 667.724 € gegenüber (vgl. dazu den am 1.2.2006 in der Vollversammlung des Bundesvergabeamtes beschlossenen 4. Tätigkeitsbericht des Bundesvergabeamtes, Seite 15). Diese Relation zwischen den tatsächlichen Aufwendungen für das Bundesvergabeamt und den erzielten Einnahmen aus der