Rechtssatznummer
1Entscheidungsdatum
10.12.2021Norm
Art. 16 EGRCAnmerkung
Alle Entscheidungsvolltexte sowie das Ergebnis einer gegebenenfalls dazu ergangenen höchstgerichtlichen Entscheidung sind auf der Homepage des Oö LVwG www.lvwg-ooe.gv.at abrufbar.Rechtssatz
1. Um festzustellen, ob ein bestimmtes Produkt in den Anwendungsbereich der NFV fällt, ist in einem ersten Schritt zu untersuchen, ob es dezidiert in der Unionsliste angeführt ist.
• Trifft dies zu, ist dessen Inverkehrbringen unter dem Novel-Food-Aspekt erlaubt.
• Trifft dies nicht zu, resultiert daraus allerdings nicht gleichsam ein automatisches e-contrario-Verkehrsverbot: Vielmehr kommt einem solchen Negativbefund nur eine – allenfalls in diese Richtung deutende – Indizwirkung (bzw. Vermutung) zu, die sich durch nachfolgende Argumente jeweils widerlegen lässt, wobei eine solcherart resultierende Nichtanwendbarkeit der NFV jeweils dem Nichtbestehen eines Verbotes des Inverkehrbringens (bzw. vice versa) gleichzuhalten ist:
Zunächst ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob das Produkt schon vor dem 15.5.1997 in einem nennenswerten Umfang in der EU für den menschlichen Verzehr verwendet worden ist.
• Trifft dies zu, fällt das Produkt nicht in den Anwendungsbereich der NFV (? Inverkehrbringen unter dem Novel-Food-Aspekt erlaubt).
• Trifft dies nicht zu,
ist in weiters einem dritten Schritt zu prüfen, ob die Ware eine Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel gehabt hat.
• Trifft dies nicht zu, fällt das Lebensmittel in den Anwendungsbereich der NFV (? Inverkehrbringen unter dem Novel-Food-Aspekt nicht erlaubt).
• Trifft dies zu,
ist in einem vierten Schritt zu prüfen, ob das Produkt mittels eines herkömmlichen Vermehrungsverfahrens hergestellt worden war.
• Trifft dies zu, fällt das Produkt nicht in den Anwendungsbereich der NFV (? Inverkehrbringen unter dem Novel-Food-Aspekt erlaubt).
• Trifft dies nicht zu,
ist in einem fünften Schritt zu prüfen, ob das Lebensmittel im Wege eines (zwar nicht herkömmlichen, jedoch) solchen Vermehrungsverfahrens hergestellt worden war, das keine bedeutende Veränderungen der Zusammensetzung oder der Struktur des Lebensmittels bewirkt oder seinen Nährwert, seine Verstoffwechselung oder seinen Gehalt an unerwünschten Stoffen beeinflusst hatte.
• Trifft dies zu, fällt das Produkt nicht in den Anwendungsbereich der NFV (? Inverkehrbringen unter dem Novel-Food-Aspekt erlaubt).
• Trifft dies nicht zu, fällt das Produkt in den Anwendungsbereich der NFV. (? Inverkehrbringen unter dem Novel-Food-Aspekt nicht erlaubt)
Somit kann die Frage der Maßgeblichkeit der NFV für eine konkrete Fallkonstellation nur derart mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Präzision gelöst werden, dass diese Schrittabfolge additiv sowohl auf der Faktenebene umfassend er-mittelt als auch in rechtlicher Hinsicht umfassend subsumiert und im Spruch des Straferkenntnisses umfassend konkretisiert wird.
2. Angesichts der rechtssystematischen Grundkonzeption, dass sich eine EU-bezogene Strafnorm gesamthaft betrachtet kumulativ jeweils aus dem unionsrechtlich geprägten (und zugleich einem gegebenenfalls parallel-innerstaatlich normierten Deliktstatbestand derogierenden) Tatbild einerseits und der nationalrechtlichen Strafdrohung andererseits zusammensetzt (vgl. dazu näher A. Grof – A.M. Karlbauer, Verwaltungsstrafen im Lebensmittelrecht – systematischer Leitfaden, SPWR 2021, 293 ff), können mit Blick auf die Unternehmerverantwortlichkeit nach Art. 4 ff NFV – jeweils i.V.m. § 90 Abs. 3 Z. 1 LMSVG – generell-vergröbernd im Wesentlichen folgende Deliktstypen unterschieden werden:2. Angesichts der rechtssystematischen Grundkonzeption, dass sich eine EU-bezogene Strafnorm gesamthaft betrachtet kumulativ jeweils aus dem unionsrechtlich geprägten (und zugleich einem gegebenenfalls parallel-innerstaatlich normierten Deliktstatbestand derogierenden) Tatbild einerseits und der nationalrechtlichen Strafdrohung andererseits zusammensetzt vergleiche dazu näher A. Grof – A.M. Karlbauer, Verwaltungsstrafen im Lebensmittelrecht – systematischer Leitfaden, SPWR 2021, 293 ff), können mit Blick auf die Unternehmerverantwortlichkeit nach Artikel 4, ff NFV – jeweils in Verbindung mit Paragraph 90, Absatz 3, Ziffer eins, LMSVG – generell-vergröbernd im Wesentlichen folgende Deliktstypen unterschieden werden:
• Unterlassung der selbständigen Prüfpflicht (Art. 4 Abs. 1 NFV)• Unterlassung der selbständigen Prüfpflicht (Artikel 4, Absatz eins, NFV)
• Unterlassung einer Konsultation des BMinSGPK (Art. Abs. 2 NFV)• Unterlassung einer Konsultation des BMinSGPK ("Art". Absatz 2, NFV)
• Unterlassung der Beantragung einer Zulassung bei der EU-Kommission (Art. 10 NFV)• Unterlassung der Beantragung einer Zulassung bei der EU-Kommission (Artikel 10, NFV)
• Inverkehrbringen eines neuartigen Lebensmittels, ohne dass für dieses eine Bescheinigung des BMinSGPK vorlag bzw. ohne dass dieses in der Unionsliste aufgenommen war (Art. 6 Abs. 2 erste Alternative NFV)• Inverkehrbringen eines neuartigen Lebensmittels, ohne dass für dieses eine Bescheinigung des BMinSGPK vorlag bzw. ohne dass dieses in der Unionsliste aufgenommen war (Artikel 6, Absatz 2, erste Alternative NFV)
• Inverkehrbringen eines neuartigen Lebensmittels entgegen den Vorschriften der NFV – insbesondere Kennzeichnungsregelungen – und/oder einer hierzu ergangenen unionsrechtlichen und/oder nationalrechtlichen Durchführungsregelung, insbesondere Inverkehrbringen von verbotenen gesundheitsgefährdenden Suchtmitteln (Art. 6 Abs. 2 zweite Alternative NFV)• Inverkehrbringen eines neuartigen Lebensmittels entgegen den Vorschriften der NFV – insbesondere Kennzeichnungsregelungen – und/oder einer hierzu ergangenen unionsrechtlichen und/oder nationalrechtlichen Durchführungsregelung, insbesondere Inverkehrbringen von verbotenen gesundheitsgefährdenden Suchtmitteln (Artikel 6, Absatz 2, zweite Alternative NFV)
3. Wird einem Unternehmer eine Zuwiderhandlung gegen das Inverkehrbringensverbot des Art. 6 NFV i.V.m. § 90 Abs. 3 Z. 1 LMSVG angelastet, so lautete der insoweit konkret maßgebliche Deliktstatbestand:3. Wird einem Unternehmer eine Zuwiderhandlung gegen das Inverkehrbringensverbot des Artikel 6, NFV in Verbindung mit Paragraph 90, Absatz 3, Ziffer eins, LMSVG angelastet, so lautete der insoweit konkret maßgebliche Deliktstatbestand:
Eine Übertretung des § 90 Abs. 3 Z 1 LMSVG i.V.m. Teil 1 Z. 38 der Anlage zum LMSVG, i.V.m. Art. 6 Abs. 2 NFV, i.V.m. der DVO 2017/2470/EU und i.V.m. § 9 Abs. 1 VStG hatte u.a. derjenige verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, der alsEine Übertretung des Paragraph 90, Absatz 3, Ziffer eins, LMSVG in Verbindung mit Teil 1 Ziffer 38, der Anlage zum LMSVG, in Verbindung mit Artikel 6, Absatz 2, NFV, in Verbindung mit der DVO 2017/2470/EU und in Verbindung mit Paragraph 9, Absatz eins, VStG hatte u.a. derjenige verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, der als
1.) Lebensmittelunternehmer
2.) neuartige pflanzliche Lebensmittel,
a) das waren einerseits solche, die
– entweder aus Pflanzen oder aus Pflanzenteilen bestanden hatten
– oder aus Pflanzen oder Pflanzenteilen isoliert
– oder aus Pflanzen oder Pflanzenteilen erzeugt worden waren,
und andererseits
– nicht bereits vor dem 15.5.1997 in einem nennenswerten Umfang in der Union für den menschlichen Verzehr verwendet worden waren,
b) es sei denn, dass diese
– bereits zuvor eine Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel in der Union gehabt hatten
und
– aus einer Pflanze oder einer Sorte derselben Pflanzenart bestanden hatten oder daraus isoliert oder erzeugt worden waren, die ihrerseits bereits vor dem 15.5.1997
?) entweder mithilfe herkömmlicher Vermehrungsverfahren, die in der Union zur Lebensmittelerzeugung eingesetzt worden waren oder
?) mithilfe anderer Vermehrungsverfahren, sofern diese keine bedeutende Veränderungen der Zusammensetzung oder der Struktur des Lebensmittels, die seinen Nährwert, seine Verstoffwechslung oder seinen Gehalt an unerwünschten Stoffen beeinflussten,
gewonnen worden waren,
3.) in Verkehr gebracht hatte,
4.) obwohl hinsichtlich dieser Lebensmittel zuvor keine Zulassung durch die Kommission der EU und darauf fußend auch keine Aufnahme in die gemäß der DVO 2017/2470/EU erstellte Unionsliste vorgelegen hatte.
4. Aus verfahrensrechtlichem Blickwinkel ist zu beachten, dass die Beweislastumkehr des § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG (lediglich in Bezug auf die Ebene des Verschuldens, jedoch) nicht hinsichtlich der Tatbestandsebene zum Tragen kommt. Davon ausgehend obliegt es der Behörde, von Amts wegen (vgl. § 39 Abs. 2 AVG) zu ermitteln und entsprechend zu belegen, ob bzw. inwieweit alle essentiellen Tatbestandsmerkmale – v.a. im Hinblick auf die Frage, ob die gegenständliche Fallkonstellation überhaupt in den Anwendungsbereich der NFV fällt – auch de facto vorliegen; darüber hinaus muss diese jeweils auch noch im Spruch des Straferkenntnisses in einer den Anforderungen des § 44a Z. 1 VStG entsprechenden Weise konkretisiert werden.4. Aus verfahrensrechtlichem Blickwinkel ist zu beachten, dass die Beweislastumkehr des Paragraph 5, Absatz eins, zweiter Satz VStG (lediglich in Bezug auf die Ebene des Verschuldens, jedoch) nicht hinsichtlich der Tatbestandsebene zum Tragen kommt. Davon ausgehend obliegt es der Behörde, von Amts wegen vergleiche Paragraph 39, Absatz 2, AVG) zu ermitteln und entsprechend zu belegen, ob bzw. inwieweit alle essentiellen Tatbestandsmerkmale – v.a. im Hinblick auf die Frage, ob die gegenständliche Fallkonstellation überhaupt in den Anwendungsbereich der NFV fällt – auch de facto vorliegen; darüber hinaus muss diese jeweils auch noch im Spruch des Straferkenntnisses in einer den Anforderungen des Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG entsprechenden Weise konkretisiert werden.
5. Mit der „Empfehlung der EU-Kommission 2016/2115/EU vom 1. Dezember 2016 zum Monitoring von ?9-Tetrahydrocannabinol“ wurde keine Normierung der gutachterlichen Referenzdosis von 1 ?g/kg Körpergewicht als rechtsverbindlicher Grenzwert vorgenommen.
6. Es steht zwar unbestritten fest, dass „Cannabis“ (bzw. „Hanf“ bzw. „Cannabidiol“ bzw. „CBD“ bzw. „THC“ bzw. „Tetrahydrocannabinol“ o.Ä.) in der „Unionsliste“ nicht als ein neuartiges Lebensmittel angeführt ist. Allerdings hat die Behörde zu den Problemkreisen der Verwendung in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr, der Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel und jenem der herkömmlichen Vermehrungsverfahren keine Ermittlungsschritte gesetzt und in Konsequenz dessen auch keine i.S.d. § 44a Z. 1 VStG adäquaten Spruchkonkretisierungen vorgenommen. Gleiches gilt in Bezug auf das Tatbestandsmerkmal des Inverkehrbringens, hinsichtlich dessen deshalb, weil prinzipiell stets davon auszugehen ist, dass mit der Erlassung einer EU-Verordnung jeweils auch i.S.d. Art. 52 Abs. 1 EGRC ein dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechender Ausgleich zwischen den notwendig konträren Interessen der Unternehmer einerseits (vgl. Art. 16 und 17 EGRC) und der Konsumenten andererseits (Art. 35 und 38 EGRC) geschaffen wird, zu beachten ist, dass insoweit, als es um die Sanktionierung von unionsrechtlichen Gebots- bzw. Verbotsnormen (bzw. Deliktstatbeständen) geht, z.B. der Begriff „Wer“ i.S.d. § 90 Abs. 3 Z. 1 LMSVG nicht einen gleichsam schon ex ante feststehenden Inhalt aufweist, sondern dieser jeweils erst anhand der konkret-fallbezogen heranzuziehenden EU-Rechtsgrundlage bestimmt werden kann. Daraus resultiert, dass – um im Anwendungsbereich der NFV und/oder der LM-Basis V von einem „Inverkehrbringen“ sprechen zu können, die bloße Herstellung eines Produktes hierfür nicht ausreicht; vielmehr muss dieses darüber hin-aus – wenn schon nicht verkauft, vertrieben oder in anderer Form weitergegeben, so doch – zumindest für Verkaufszwecke bereitgehalten worden sein.6. Es steht zwar unbestritten fest, dass „Cannabis“ (bzw. „Hanf“ bzw. „Cannabidiol“ bzw. „CBD“ bzw. „THC“ bzw. „Tetrahydrocannabinol“ o.Ä.) in der „Unionsliste“ nicht als ein neuartiges Lebensmittel angeführt ist. Allerdings hat die Behörde zu den Problemkreisen der Verwendung in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr, der Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel und jenem der herkömmlichen Vermehrungsverfahren keine Ermittlungsschritte gesetzt und in Konsequenz dessen auch keine i.S.d. Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG adäquaten Spruchkonkretisierungen vorgenommen. Gleiches gilt in Bezug auf das Tatbestandsmerkmal des Inverkehrbringens, hinsichtlich dessen deshalb, weil prinzipiell stets davon auszugehen ist, dass mit der Erlassung einer EU-Verordnung jeweils auch i.S.d. Artikel 52, Absatz eins, EGRC ein dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechender Ausgleich zwischen den notwendig konträren Interessen der Unternehmer einerseits vergleiche Artikel 16 und 17 EGRC) und der Konsumenten andererseits (Artikel 35 und 38 EGRC) geschaffen wird, zu beachten ist, dass insoweit, als es um die Sanktionierung von unionsrechtlichen Gebots- bzw. Verbotsnormen (bzw. Deliktstatbeständen) geht, z.B. der Begriff „Wer“ i.S.d. Paragraph 90, Absatz 3, Ziffer eins, LMSVG nicht einen gleichsam schon ex ante feststehenden Inhalt aufweist, sondern dieser jeweils erst anhand der konkret-fallbezogen heranzuziehenden EU-Rechtsgrundlage bestimmt werden kann. Daraus resultiert, dass – um im Anwendungsbereich der NFV und/oder der LM-Basis römisch fünf von einem „Inverkehrbringen“ sprechen zu können, die bloße Herstellung eines Produktes hierfür nicht ausreicht; vielmehr muss dieses darüber hin-aus – wenn schon nicht verkauft, vertrieben oder in anderer Form weitergegeben, so doch – zumindest für Verkaufszwecke bereitgehalten worden sein.
7. Weiters hat die Behörde im vorliegenden Fall weder eine Verletzung der NFV durch Nichtwahrnehmung der eigenständigen unternehmerischen Prüfungsverpflichtung gemäß Art. 4 Abs. 1 und 2 NFV noch eine Übertretung des Art. 6 Abs. 1 und Abs. 5 der DVO 2018/456/EU durch Nichteinholung einer Bescheinigung des BMinSGPK noch ein Inverkehrbringen von verfälschten Lebensmitteln i.S.d. § 5 Abs. 5 Z. 3 LMSVG bzw. von irreführend gekennzeichneten Lebens-mitteln i.S.d. Art. 7 LMIV noch eine Übertretung der HonigV noch eine Übertretung der NEMV untersucht (sondern nur das Vorliegen einer gerichtlich strafbaren Handlung nach § 81 LMSVG und/oder dem SMG i.V.m. der SuchtgiftVO ausgeschlossen). Weil aber gegenständlich bereits Verfolgungsverjährung eingetreten ist, kam schon aus diesem Grund eine „Spruchkorrektur“ (im Sinne einer Modifikation bzw. Erweiterung der Tatanlastung) durch das LVwG OÖ nicht in Betracht. Dar-über hinaus ist auch nachdrücklich darauf hinzuweisen, dass nach hg. Auffassung selbst in Konstellationen einer noch offenen Verfolgungsverjährungsfrist die frühere, zu den „Berufungsbehörden“ und den „Unabhängigen Verwaltungssenaten“ ergangene Judikatur des VwGH, wonach solche Behörden in derartigen Fällen sogar zu einer entsprechenden Spruchkorrektur verpflichtet waren, im Hinblick auf den durch die B VG-Novelle BGBl I 51/2012 fundamental geänderten Status der (erstinstanzlichen) Verwaltungsgerichte auf deren Verfahrensweise schon deshalb nicht übertragen werden kann, weil Letzteren nun nicht mehr (auch) die Funktion einer Anklage- bzw. Strafverfolgungsbehörde zukommt (vgl. zum Verbot einer dementsprechenden „Funktionsvermischung“ grundlegend EGMR vom 20. September 2016, 926/08 – „Karelin“)7. Weiters hat die Behörde im vorliegenden Fall weder eine Verletzung der NFV durch Nichtwahrnehmung der eigenständigen unternehmerischen Prüfungsverpflichtung gemäß Artikel 4, Absatz eins und 2 NFV noch eine Übertretung des Artikel 6, Absatz eins und Absatz 5, der DVO 2018/456/EU durch Nichteinholung einer Bescheinigung des BMinSGPK noch ein Inverkehrbringen von verfälschten Lebensmitteln i.S.d. Paragraph 5, Absatz 5, Ziffer 3, LMSVG bzw. von irreführend gekennzeichneten Lebens-mitteln i.S.d. Artikel 7, LMIV noch eine Übertretung der HonigV noch eine Übertretung der NEMV untersucht (sondern nur das Vorliegen einer gerichtlich strafbaren Handlung nach Paragraph 81, LMSVG und/oder dem SMG in Verbindung mit der SuchtgiftVO ausgeschlossen). Weil aber gegenständlich bereits Verfolgungsverjährung eingetreten ist, kam schon aus diesem Grund eine „Spruchkorrektur“ (im Sinne einer Modifikation bzw. Erweiterung der Tatanlastung) durch das LVwG OÖ nicht in Betracht. Dar-über hinaus ist auch nachdrücklich darauf hinzuweisen, dass nach hg. Auffassung selbst in Konstellationen einer noch offenen Verfolgungsverjährungsfrist die frühere, zu den „Berufungsbehörden“ und den „Unabhängigen Verwaltungssenaten“ ergangene Judikatur des VwGH, wonach solche Behörden in derartigen Fällen sogar zu einer entsprechenden Spruchkorrektur verpflichtet waren, im Hinblick auf den durch die B VG-Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, 51 aus 2012, fundamental geänderten Status der (erstinstanzlichen) Verwaltungsgerichte auf deren Verfahrensweise schon deshalb nicht übertragen werden kann, weil Letzteren nun nicht mehr (auch) die Funktion einer Anklage- bzw. Strafverfolgungsbehörde zukommt vergleiche zum Verbot einer dementsprechenden „Funktionsvermischung“ grundlegend EGMR vom 20. September 2016, 926/08 – „Karelin“)
8. Wenngleich sich daher letztlich in materieller Hinsicht nicht mit Sicherheit aus-schließen lässt, dass im verfahrensgegenständlichen Fall eine Verfälschung bzw. irreführende Kennzeichnung einerseits und/oder eine Verletzung der unternehmerischen Selbstprüfpflicht und/oder eine pflichtwidrige Unterlassung der Initiierung eines Konsultationsverfahrens andererseits vorgelegen haben könnte, war der vorliegenden Beschwerde dennoch aus den genannten – und insgesamt prävalierenden – formalen Gründen (fehlende diesbezügliche Ermittlungen und Spruchkonkretisierungen und damit insoweit fehlende „Anklage“ sowie Verfolgungsverjährung) gemäß § 50 VwGVG stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG einzustellen, weil die Rechtsmittelwerberin in jener Art und Weise, wie ihr dies spruchmäßig angelastet wurde, einen verwaltungsrechtlichen Deliktstatbestand nicht verwirklicht hat.8. Wenngleich sich daher letztlich in materieller Hinsicht nicht mit Sicherheit aus-schließen lässt, dass im verfahrensgegenständlichen Fall eine Verfälschung bzw. irreführende Kennzeichnung einerseits und/oder eine Verletzung der unternehmerischen Selbstprüfpflicht und/oder eine pflichtwidrige Unterlassung der Initiierung eines Konsultationsverfahrens andererseits vorgelegen haben könnte, war der vorliegenden Beschwerde dennoch aus den genannten – und insgesamt prävalierenden – formalen Gründen (fehlende diesbezügliche Ermittlungen und Spruchkonkretisierungen und damit insoweit fehlende „Anklage“ sowie Verfolgungsverjährung) gemäß Paragraph 50, VwGVG stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren nach Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer eins, VStG einzustellen, weil die Rechtsmittelwerberin in jener Art und Weise, wie ihr dies spruchmäßig angelastet wurde, einen verwaltungsrechtlichen Deliktstatbestand nicht verwirklicht hat.
Schlagworte
Cannabis; Cannabinol; Cannabidiol, Amtswegigkeit, Beweislast; Funktionsvermischung; Interessenausgleich, grundrechtlicher; Inverkehrbringen; Irreführung; Kennzeichnung; Konkretisierungsgebot; Konsumtion; Novel Food – Unionsliste; Novel-Food-Katalog; NFV – Anwendungsbereich – Bestimmung; Strafnorm, unionsrechtliche; Verfälschung; Verhältnismäßigkeit; Verjährung; Vorgehen, schrittweisesEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:LVWGOB:2021:LVwG.000472.7.Gf.RtZuletzt aktualisiert am
10.02.2022
