TE Lvwg Erkenntnis 2021/4/12 E G07/09/2020.010/009

Zahl: E G07/09/2020.010/009 Eisenstadt, am 12.04.2021

BF, ***

Administrativsache

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Burgenland erkennt durch seinen Richter Mag. Leitner über die Beschwerde der Frau BF, wohnhaft in ***, ***, vertreten durch Herren RA1 und RA2, Rechtsanwälte in ***, vom 03.11.2020, gegen den Bescheid des Gemeinderates der Gemeinde *** vom 30.09.2020, Zl. ***, in einem Verfahren nach dem Burgenländischen Baugesetz – Bgld. BauG -

zu Recht:

I. Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid des Gemeinderates von *** dahingehend abgeändert, dass der am 17.07.2020 erhobenen Berufung gegen den Bescheid der Bürgermeisterin von *** vom 30.06.2020, Zahl: ***, Folge gegeben und der Bescheid der Bürgermeisterin von *** vom 30.06.2020 behoben wird. römisch eins. Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid des Gemeinderates von *** dahingehend abgeändert, dass der am 17.07.2020 erhobenen Berufung gegen den Bescheid der Bürgermeisterin von *** vom 30.06.2020, Zahl: ***, Folge gegeben und der Bescheid der Bürgermeisterin von *** vom 30.06.2020 behoben wird.

II. Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.römisch zwei. Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Verfahrensverlauf:

Mit Bescheid der Bürgermeisterin von *** vom 30.06.2020 wurde der Beschwerdeführerin als Eigentümerin des Grundstücks Nr. NR1, KG ***, gemäß § 28 Abs. 2 Bgld. Baugesetz aufgetragen, binnen einer Frist von drei Monaten ab Zustellung dieses Bescheides, folgende BaugebrechenMit Bescheid der Bürgermeisterin von *** vom 30.06.2020 wurde der Beschwerdeführerin als Eigentümerin des Grundstücks Nr. NR1, KG ***, gemäß Paragraph 28, Absatz 2, Bgld. Baugesetz aufgetragen, binnen einer Frist von drei Monaten ab Zustellung dieses Bescheides, folgende Baugebrechen

1. zwei öffenbare Fenster und eine Lüftungsöffnung in der Außenwand (Feuermauer) des Erdgeschosses zum Grundstück Nr. NR2

2. drei öffenbare Fenster im 1. Obergeschoss in der Außenwand (Feuermauer) zum Grundstück Nr. NR2

3. Abrücken des Wohnhauses von bis zu ca. 50 cm von der Grundgrenze des Grundstückes Nr. NR2

durch folgende Maßnahmen beheben zu lassen:

Rückbau der zwei öffenbaren Fenster und einer Lüftungsöffnung in der Außenwand (Feuermauer) im Erdgeschoss zum Grundstück Nr. NR2 (***, ***);

Herstellung der Glasbausteine im 1. Obergeschoß statt öffenbarer Fenster entsprechend der baubehördlichen Bewilligung vom 31.08.1961, Zahl: ***, zum Grundstück Nr. NR2 (***, ***);

Ausbau der Grundgrenze zum Grundstück Nr. NR2 entsprechend der baubehördlichen Bewilligungen vom 31.08.1961, Zahl: *** und vom 03.06.1966, Zahl: ***.

Der gegen diesen Bescheid am 17.07.2020 erhobenen Berufung wurde mit Bescheid des Gemeinderats von *** vom 30.09.2020, Zahl: ***, keine Folge gegeben.

Gegen den Bescheid des Gemeinderats von *** vom 30.09.2020, Zahl: ***, richtet sich die vorliegende Beschwerde.

In der Beschwerde wird vorgebracht, dass für die im angefochtenen Bescheid beanstandeten Maßnahmen ein baubehördlicher Konsens vorliegen würde. Das Wohnhaus sei bereits 1950 errichtet worden und die Lage des Wohnhauses zur Grundgrenze sei seit der Errichtung 1950 nicht mehr verändert worden. Die Benützungsbewilligung vom 05.06.1950 sei nach Durchführung einer Verhandlung an Ort und Stelle erteilt worden, bei der die Lage geprüft und genehmigt worden sei.

Auch für weitere in der Folge durchgeführte Baumaßnahmen sei der baubehördliche Konsens beantragt worden, es hätten zahlreiche Verhandlungen vor Ort - vor Erteilung der Baubewilligung und nach Erteilung der Benützungsbewilligung - stattgefunden, wobei die Lage des Wohngebäudes stets geprüft und genehmigt worden sei. Die im Bescheid zitierte Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs sei auf den gegenständlichen Sachverhalt nicht anzuwenden. Ob das Abrücken um bis zu 50 cm von der Grundstücksgrenze eine wesentliche Änderung darstelle, sei nach den 1950 geltenden Bestimmungen zu beurteilen. Danach stelle das Abrücken keine wesentliche Änderung dar. § 91 Bgld. BauG 1970 sei dafür unerheblich. Das Abrücken um 50 cm führe nicht dazu, dass das Projekt als aliud zu beurteilen sei. Das gelte auch für die bestehende Rechtslage. Der jeweils bestehende Bau sei nie von der Behörde beanstandet worden. Der am 09.06.2020 festgestellte Konsens entspreche dem baurechtlichen Konsens.Auch für weitere in der Folge durchgeführte Baumaßnahmen sei der baubehördliche Konsens beantragt worden, es hätten zahlreiche Verhandlungen vor Ort - vor Erteilung der Baubewilligung und nach Erteilung der Benützungsbewilligung - stattgefunden, wobei die Lage des Wohngebäudes stets geprüft und genehmigt worden sei. Die im Bescheid zitierte Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs sei auf den gegenständlichen Sachverhalt nicht anzuwenden. Ob das Abrücken um bis zu 50 cm von der Grundstücksgrenze eine wesentliche Änderung darstelle, sei nach den 1950 geltenden Bestimmungen zu beurteilen. Danach stelle das Abrücken keine wesentliche Änderung dar. Paragraph 91, Bgld. BauG 1970 sei dafür unerheblich. Das Abrücken um 50 cm führe nicht dazu, dass das Projekt als aliud zu beurteilen sei. Das gelte auch für die bestehende Rechtslage. Der jeweils bestehende Bau sei nie von der Behörde beanstandet worden. Der am 09.06.2020 festgestellte Konsens entspreche dem baurechtlichen Konsens.

Nichts Anderes gelte für die Herstellung der öffenbaren Fenster im Erdgeschoss und im Obergeschoss sowie für die Herstellung einer Lüftungsöffnung in der Außenwand des Erdgeschosses. Diese Maßnahmen seien nicht nur baubehördlich konsentiert sondern auch ausdrücklich von den Nachbarn genehmigt, wobei die Zustimmung der Nachbarn schriftlich erteilt und der Baubehörde vorgelegt worden sei. Danach sei auch ein Dienstbarkeitsrecht eingeräumt worden, sodass sich die Beschwerdeführerin gegen Einschränkungen des Fensterrechts zivilrechtlich zur Wehr setzen könne. Es sei unrichtig, dass für die genannten Öffnungen keine Bewilligung vorliege.

Die Behörde setze sich mit § 23a Bgld. BauG nicht auseinander. Ob Baumängel vorliegen sei nach den Bestimmungen, die zum Zeitpunkt der Verwirklichung der Projekte maßgeblich waren, zu beurteilen. Diese maßgebliche Rechtslage habe die Behörde weder geprüft noch berücksichtigt. Das Wohnhaus, wie es bestehe, habe die Vermutung des rechtmäßigen Bestandes gemäß § 23a Bgld. BauG für sich. Sämtliche Maßnahmen seien vor dem 01.01.1970 gesetzt, verwirklicht und abgeschlossen worden. Seit 1970 seien lediglich geringfügige Änderungen vorgenommen worden, die zum Zeitpunkt ihrer Errichtung bewilligungsfähig gewesen wären.Die Behörde setze sich mit Paragraph 23 a, Bgld. BauG nicht auseinander. Ob Baumängel vorliegen sei nach den Bestimmungen, die zum Zeitpunkt der Verwirklichung der Projekte maßgeblich waren, zu beurteilen. Diese maßgebliche Rechtslage habe die Behörde weder geprüft noch berücksichtigt. Das Wohnhaus, wie es bestehe, habe die Vermutung des rechtmäßigen Bestandes gemäß Paragraph 23 a, Bgld. BauG für sich. Sämtliche Maßnahmen seien vor dem 01.01.1970 gesetzt, verwirklicht und abgeschlossen worden. Seit 1970 seien lediglich geringfügige Änderungen vorgenommen worden, die zum Zeitpunkt ihrer Errichtung bewilligungsfähig gewesen wären.

Die Behörde habe keinen Lokalaugenschein durchgeführt, die Beschwerdeführerin nicht vernommen, nicht sämtliche Bauakten beigeschafft und das Gutachten des Bausachverständigen nicht ergänzt. Ein Feststellungsverfahren gemäß § 23a Bgld. BauG sei bei der Baubehörde anhängig. Das gegenständliche Verfahren sei daher bis zur rechtskräftigen Entscheidung über diesen Antrag auszusetzen.Die Behörde habe keinen Lokalaugenschein durchgeführt, die Beschwerdeführerin nicht vernommen, nicht sämtliche Bauakten beigeschafft und das Gutachten des Bausachverständigen nicht ergänzt. Ein Feststellungsverfahren gemäß Paragraph 23 a, Bgld. BauG sei bei der Baubehörde anhängig. Das gegenständliche Verfahren sei daher bis zur rechtskräftigen Entscheidung über diesen Antrag auszusetzen.

Die Baubehörde habe es nicht verstanden, ihren Verwaltungsbetrieb so zu organisieren, dass sämtliche Bewilligungsbescheide ordnungsgemäß archiviert und verwahrt würden. Soweit der Verfahrensgang und der Inhalt der Bewilligungen nicht ausreichend dokumentiert seien, belaste dies die Baubehörde und nicht die Beschwerdeführerin. Die Auflistung der erteilten Bewilligungen sei unvollständig, was der Baubehörde zuzurechnen sei.

Die Beschwerdeführerin stellt den Antrag, den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass der Berufung gegen den Bescheid des Bürgermeisters als Baubehörde 1. Instanz stattgegeben und der angefochtene Bescheid zur Gänze aufgehoben werde, in eventu in Stattgebung der Berufung der angefochtene Bescheid zumindest teilweise ersatzlos aufgehoben werde, sowie im Übrigen abgeändert und von einem Auftrag, irgendwelche Baugebrechen bzw. Mängel zu beheben, abgesehen werde.

Sachverhalt:

Mit Bescheid des Bürgermeisters von *** vom 10.05.1950, Zahl: ***, wurde die Bewilligung zur Errichtung eines Wohnhauses auf dem Grundstück Nr. NR1, KG ***, gemäß § 40 und § 93 der Bauordnung für das Burgenland erteilt. Bestandteil dieses Bescheides ist ein von AA, ***, erstellter, mit April 1949 datierter, Einreichplan.Mit Bescheid des Bürgermeisters von *** vom 10.05.1950, Zahl: ***, wurde die Bewilligung zur Errichtung eines Wohnhauses auf dem Grundstück Nr. NR1, KG ***, gemäß Paragraph 40 und Paragraph 93, der Bauordnung für das Burgenland erteilt. Bestandteil dieses Bescheides ist ein von AA, ***, erstellter, mit April 1949 datierter, Einreichplan.

Das Bauvorhaben umfasst ein einstöckiges Gebäude mit Wohnzimmer, Schlafzimmer und Küche. Dem Lageplan (im Einreichplan als „Situation“ bezeichnet) ist zu entnehmen, dass das Bauvorhaben an der von der ***straße gesehen rechten Grundgrenze (Anrainer BB) zur Gänze an die Grundgrenze angebaut wird. Öffnungen sind an dieser Grundgrenze keine vorhanden.

Mit Bescheid des Bürgermeisters von *** vom 05.06.1950, ohne Zahl, wurde die Benützungsbewilligung für den mit dem Bescheid vom 10.05.1950, Zahl: ***, errichteten Bau erteilt. Abweichungen von der Bewilligung sind diesem Bescheid nicht zu entnehmen.

Mit Bescheid des Bürgermeisters von *** vom 31.08.1961, Zahl: ***, wurde die Bewilligung zur „Errichtung einer Aufstockung des Wohnhauses ***straße ***“ gemäß § 40 und § 93 der Bauordnung für das Burgenland erteilt. Der dieser Bewilligung zugrundeliegende von CC, ***, erstellte Einreichplan beinhaltet auch die Vergrößerung des Gebäudes im Erdgeschoss. Das Gebäude hat entlang der von der ***straße aus gesehen rechten Grundgrenze (im Lageplan mit keiner Grundstücksnummer, sondern mit „Anrainer DD“ bezeichnet) eine Länge von 16,35 m und wird entlang dieser Grundgrenze errichtet. An dieser Grundgrenze sind im Grundriss des Obergeschosses drei Öffnungen eingezeichnet (in den Räumen Kochn., Bad und WC), die mit dem Vermerk „Glasbausteine“ versehen sind. Eine Ansicht für diese Gebäudeseite ist dem Einreichplan nicht zu entnehmen, sodass die Höhe dieser Elemente nicht ermittelt werden kann.Mit Bescheid des Bürgermeisters von *** vom 31.08.1961, Zahl: ***, wurde die Bewilligung zur „Errichtung einer Aufstockung des Wohnhauses ***straße ***“ gemäß Paragraph 40 und Paragraph 93, der Bauordnung für das Burgenland erteilt. Der dieser Bewilligung zugrundeliegende von CC, ***, erstellte Einreichplan beinhaltet auch die Vergrößerung des Gebäudes im Erdgeschoss. Das Gebäude hat entlang der von der ***straße aus gesehen rechten Grundgrenze (im Lageplan mit keiner Grundstücksnummer, sondern mit „Anrainer DD“ bezeichnet) eine Länge von 16,35 m und wird entlang dieser Grundgrenze errichtet. An dieser Grundgrenze sind im Grundriss des Obergeschosses drei Öffnungen eingezeichnet (in den Räumen Kochn., Bad und WC), die mit dem Vermerk „Glasbausteine“ versehen sind. Eine Ansicht für diese Gebäudeseite ist dem Einreichplan nicht zu entnehmen, sodass die Höhe dieser Elemente nicht ermittelt werden kann.

Mit Bescheid des Bürgermeisters von *** vom 16.12.1964, Zahl: ***, wurde die Benützungsbewilligung für den mit dem Bescheid vom 31.08.1961, Zahl: ***, errichteten Bau erteilt. Diesem Bescheid ist unter anderem zu entnehmen, dass „die beiden Fenster im WC und Bad mittels Glasbausteinen abzumauern“ sind.

Mit Bescheid des Bürgermeisters von *** vom 03.06.1966, Zahl: ***, wurde die Bewilligung zur Errichtung eines „Zubaus mit Aufstockung im Hofe seines Wohnhauses“ in ***, ***straße ***, gemäß § 40 und § 93 der Bauordnung für das Burgenland erteilt.Mit Bescheid des Bürgermeisters von *** vom 03.06.1966, Zahl: ***, wurde die Bewilligung zur Errichtung eines „Zubaus mit Aufstockung im Hofe seines Wohnhauses“ in ***, ***straße ***, gemäß Paragraph 40 und Paragraph 93, der Bauordnung für das Burgenland erteilt.

Der Baubeschreibung ist zu entnehmen, dass eine Garage, eine Waschküche im Erdgeschoss und ein Wohnraum mit Terrasse im Obergeschoss hergestellt werden sollen. Dem von EE, ***, erstellten Einreichplan ist zu entnehmen, dass das Gebäude entlang der Grundgrenze zum Anrainer DD sowohl im Erd- als auch im Obergeschoss um 8,50 m (Wohnzimmer und Terrasse im EG, Garage und Waschküche im OG) verlängert wird. Im Lageplan ist ersichtlich, dass die Verlängerung entlang der Grundgrenze zum Anrainer DD erfolgt (auch hier enthält der Lageplan keine Grundstücksnummern, es ist aber neuerlich die ***straße eingezeichnet).

Auch im Befund des Bescheides wird festgehalten, dass „der Zubau an die Grundstücksgrenze zum Anrainer DD gestellt“ wird.

Dem Grundriss des Erdgeschosses sind keine Öffnungen auf dieser Seite des Gebäudes zu entnehmen. Im Grundriss des Obergeschosses sind dieselben drei Öffnungen wie im Einreichplan aus dem Jahr 1961 eingezeichnet, diese sind jedoch im Plan aus 1966 nicht näher - insbesondere nicht mit „Glasbausteine“ bezeichnet. Auch dieser Plan enthält keine Ansicht dieser Gebäudeseite und keine Angaben über die Höhe der Öffnungen im Obergeschoss.

Mit Bescheid des Bürgermeisters von *** vom 03.02.1971, Zahl: ***, wurde die Benützungsbewilligung für den mit dem Bescheid vom 03.06.1966, Zahl: ***, errichteten Bau erteilt. Abweichungen von der Bewilligung sind diesem Bescheid nicht zu entnehmen.

Mit Bescheid des Bürgermeisters von *** vom 28.07.1980, Zahl: ***, wurde die baubehördliche Bewilligung zum Ausbau des Dachgeschosses auf dem Grundstück Nr. NR1, KG *** (***straße ***), gemäß § 88 Abs. 1 Z. 1 und § 93 Abs. 4 Bgld. BauG erteilt.Mit Bescheid des Bürgermeisters von *** vom 28.07.1980, Zahl: ***, wurde die baubehördliche Bewilligung zum Ausbau des Dachgeschosses auf dem Grundstück Nr. NR1, KG *** (***straße ***), gemäß Paragraph 88, Absatz eins, Ziffer eins und Paragraph 93, Absatz 4, Bgld. BauG erteilt.

In der dem Bauansuchen vom 14.07.1980 angeschlossenen Baubeschreibung wird ausgeführt, dass der Einbau einer Wohnung im Dachgeschoss geplant ist. Es werden die zu errichtenden Räume aufgezählt. Unter Dachfenster wird ausgeführt: Straßenseitig wird eine größere Dachgaupe hergestellt. Die Dachgaupe hat zwei Fenster eingebaut. Hofseitig sind Velux-Dachflächenfenster vorgesehen.

Im Bewilligungsbescheid wird unter „Baubeschreibung“ ausgeführt, dass „der Bewilligungswerber den Ausbau des Dachgeschosses sowie einen hofseitigen Zubau mit Erd- Obergeschoss“ plant. Nähere Einzelheiten seien dem Einreichplan und der Baubeschreibung zu entnehmen.

Dem von FF erstellten Einreichplan ist zu entnehmen, dass der Zubau eines Zimmers im Obergeschoss erfolgen soll. Dieses Zimmer befindet sich, wie dem Lageplan zu entnehmen ist, nicht an der Grenze zum Grst. Nr. NR2. Dieser Plan ist, ebenso wie die Baubeschreibung, mit dem Siegel der Gemeinde *** versehen. Dieser Plan ist mit einem Bewilligungsvermerk des Stadtsenates von *** vom 28.07.1980 versehen.

Das Landesverwaltungsgericht holte ein Gutachten einer Amtssachverständigen für Bautechnik ein, der Gutachtensauftrag enthielt folgende Fragestellung:

„I. Stimmt das derzeit auf dem Grundstück Nr. NR1 bestehende Gebäude hinsichtlich folgender Punkte mit dem mit den Bescheiden vom 10.05.1950, Zahl: ***, vom 31.08.1961, Zahl: ***, vom 03.06.1966, Zahl: ***, und vom 28.07.1980, Zahl: ***, erteilten baurechtlichen Konsens überein:

1. zwei öffenbare Fenster und eine Lüftungsöffnung in der Außenwand (Feuermauer) des Erdgeschosses zum Grundstück Nr. NR2

2. drei öffenbare Fenster im 1. Obergeschoss in der Außenwand (Feuermauer) zum Grundstück Nr. NR2

3. Abrücken des Wohnhauses von bis zu ca. 50 cm von der Grundgrenze des Grundstückes Nr. NR2?

II. Wurde das Gebäude hinsichtlich seiner Lage zur Grundgrenze des Grst. Nr. NR2 vor dem 01.01.1970 errichtet?römisch zwei. Wurde das Gebäude hinsichtlich seiner Lage zur Grundgrenze des Grst. Nr. NR2 vor dem 01.01.1970 errichtet?

III. Wurden die in Punkt 1. und 2. genannten Öffnungen vor dem 01.01.1970 errichtet?römisch drei. Wurden die in Punkt 1. und 2. genannten Öffnungen vor dem 01.01.1970 errichtet?

IV. Sind aufgrund der in 1. bis 3. dargestellten Abweichungen baupolizeiliche Interessen (insbesondere Brandschutz) anders zu beurteilen als bei der den Bewilligungsbescheiden zu entnehmenden Ausführung des Gebäudes?“römisch vier. Sind aufgrund der in 1. bis 3. dargestellten Abweichungen baupolizeiliche Interessen (insbesondere Brandschutz) anders zu beurteilen als bei der den Bewilligungsbescheiden zu entnehmenden Ausführung des Gebäudes?“

Aus dem Gutachten der Amtssachverständigen ist zu entnehmen:

„Bei einem Lokalaugenschein wurde von der Amtssachverständigen für Bauwesen folgendes festgestellt:

Am 27.01.2021 fand ein Ortsaugenschein bei dem gegenständlichen Grundstück NR1 und dem Anrainergrundstück NR2 der KG *** statt. Die Situation wurde mittels Fotos dokumentiert.

Beschreibung der Situation vor Ort:

Wie auf der Abbildung 1 ersichtlich sind im EG des Wohnhauses 2 öffenbare Fenster mit den Abmessungen von ca. 1,2 x 1,5 m und 0,5 x 1,0 m, im Obergeschoß 3 öffenbare Fenster mit einer Breite von ca. 1,1 m, 0,6 m und 0,45 m und im Dachgeschoß 2 öffenbare Fenster sowie 2 Dachflächenfenster vorhanden.

Im EG ist weiters eine Lüftungsöffnung mit Gittereinsatz mit den Abmessungen von ca. 10 x 20 cm vorhanden.

Die Fenster im Obergeschoß wurden mit Bescheid Zl. *** vom 31.8.1961 als Glasbausteine bewilligt, wurden jedoch bereits damals offenbar als Fenster ausgeführt. Das ergibt sich daraus da diese offenbar bereits zum Zeitpunkt der Schlussüberprüfung am 16.12.1964 vorhanden waren. Es wurde im Zuge der Schlussüberprüfung nicht festgestellt, dass die bewilligten Öffnungen in der Feuermauer nicht ausgeführt wurden, sondern auf die Ausmauerung durch Glasbausteine im Benützungsbewilligungsbescheid vorgeschrieben.

Die Fenster im Dachgeschoß wurden im Zuge des Dachgeschoßausbaus im Jahr 1980 hergestellt.

Wann die Fenster im Erdgeschoß hergestellt wurden kann nicht festgestellt werde. Diesbezüglich wird auf das Schreiben der damaligen Konsumgenossenschaft, welche Anrainerin am Grundstück NR2 war, vom 23.10.1975 hingewiesen. In diesem Schreiben wurde gegen die Errichtung von Fenster in Blickrichtung Parkplatz der Konsumgenossenschaft kein Einwand erhoben. Es ist daher davon auszugehen, dass in diesem Zeitraum 1975/76 die Fenster im Erdgeschoß errichtet wurden.

Abrücken des Wohnhauses von bis zu 50 cm von der Grundgrenze des Grundstückes Nr. NR2:

Folgende Dokumente wurden vom Vermessungsamt *** erhoben:

? Fortführungshandriss ***

? Fortführungshandriss ***

? Teilungsplan GZ.***

? Teilungsplan GZ.***

Aus den Urkunden aus den Jahren 1954 und 1966 ergibt sich, dass am Grundstück NR1 bereits damals ein Gebäude vorhanden war. Die Lage des Gebäudes wurde auf diesen Plänen jedoch nur hinsichtlich der Hausecken an der Straße genauer vermessen. Im hinteren Teil der Grundstücke wurde keine Messpunkte erhoben.

Am Teilungsplan GZ.*** wurde die Lage zu der Grundgrenze zum Anrainergrundstück NR2 genau vermessen und dabei ergibt sich, dass das bestehende Gebäude zwar im Bereich der Straßenfront an der Grundstücksgrenze angebaut ist jedoch an der hinteren Gebäudefront (Terrasse) einen Abstand von 40 cm zu der Grundstücksgrenze zum Anrainergrundstück NR2 aufweist. Das gleiche Bild ergibt sich aus dem Teilungsplan GZ.***.

Zur Frage, ob das Gebäude hinsichtlich seiner Lage zur Grundgrenze des Grst. Nr. NR2 vor dem 01.01.1970 errichtet wurde kann folgendes festgehalten werden:

Das Gebäude bis einschließlich Stiegenhaus wurde vor der Schlussüberprüfung am 16.12.1964 fertiggestellt. Das entspricht einer Länge von 16,35 m an dieser seitlichen Gebäudefront.

Der Zubau Garage, Waschküche im EG und Wohnraum und Terrasse im Obergeschoß bewilligt 27. Mai 1966 wurde zwischen diesem Datum und dem Zeitpunkt der durchgeführten Schlussüberprüfung am 21. Jänner 1971 errichtet bzw. fertig gestellt. Dieser Zubau erfolgte auf einer Länge von 8,5 m gemessen an der seitlichen Gebäudefront welche dem Grst. NR2 zugewandt ist. Dieser Teil enthält aber keine Öffnungen in der Feuermauer und ist daher nicht relevant.

Somit ergibt sich, dass der relevante Teil des Gebäudes jedenfalls vor 01.01.1970 errichtet wurde.

Aus den Urkunden aus den Jahren 1954 und 1966 ergibt sich, dass am Grundstück NR1 bereits damals ein Gebäude vorhanden war. Die Lage des Gebäudes wurde auf diesen Plänen jedoch nur hinsichtlich der Hausecken an der Straße genauer vermessen. Im hinteren Teil der Grundstücke wurde keine Messpunkte erhoben.

Am Teilungsplan GZ.*** wurde die Lage zu der Grundgrenze zum Anrainergrundstück NR2 genau vermessen und dabei ergibt sich, dass das bestehende Gebäude zwar im Bereich der Straßenfront an der Grundstücksgrenze angebaut ist jedoch an der hinteren Gebäudefront (Terrasse) einen Abstand von 40 cm zu der Grundstücksgrenze zum Anrainergrundstück NR2 aufweist.

Das gleiche Bild ergibt sich aus dem Teilungsplan GZ.***.

Zur Frage, ob das Gebäude hinsichtlich seiner Lage zur Grundgrenze des Grst. Nr. NR2 vor dem 01.01.1970 errichtet wurde kann folgendes festgehalten werden:

Das Gebäude bis einschließlich Stiegenhaus wurde vor der Schlussüberprüfung am 16.12.1964 fertiggestellt. Das entspricht einer Länge von 16,35 m an dieser seitlichen Gebäudefront.

Der Zubau Garage, Waschküche im EG und Wohnraum und Terrasse im Obergeschoß bewilligt 27. Mai 1966 wurde zwischen diesem Datum und dem Zeitpunkt der durchgeführten Schlussüberprüfung am 21. Jänner 1971 errichtet bzw. fertig gestellt. Dieser Zubau erfolgte auf einer Länge von 8,5 m gemessen an der seitlichen Gebäudefront welche dem Grst. NR2 zugewandt ist. Dieser Teil enthält aber keine Öffnungen in der Feuermauer und ist daher nicht relevant.

Somit ergibt sich, dass der relevante Teil des Gebäudes jedenfalls vor 01.01.1970 errichtet wurde.

Gutachten:

Aufgrund der im Befund angeführten Erbhebungen ergibt sich folgende Schlussfolgerung zu den im Gutachtensauftrag gestellten Fragen:

I. und III. Öffenbare Fenster in der Feuermauer:römisch eins. und römisch drei. Öffenbare Fenster in der Feuermauer:

Im Erdgeschoß sind 2 öffenbare Fenster in der Feuermauer vorhanden. Eine Baubewilligung für diese Fenster ergibt sich aus den vorliegenden Unterlagen nicht. Wann die Fenster im Erdgeschoß hergestellt wurden kann nicht mehr eindeutig festgestellt werden.

Für die Öffnungen (Glasbausteine) im 1. Obergeschoß (1. Stock) in der Feuermauer liegt eine Baubewilligung und eine Benützungsbewilligung vor. Die Abmessungen und die Lage dieser Öffnungen weichen gegenüber der Darstellung in den Plänen nur geringfügig ab (teilw. kleiner). Wobei aber darauf hingewiesen wird, dass die genaue Lage und die Abmessungen am relevanten Einreichplan gar nicht bemaßt und beschriftet sind und somit nur am Grundriss herausgemessen werden können. Eine Darstellung der Ansicht zum Anrainergrundstück gibt es im Einreichplan nicht. Aus der Schlussüberprüfung am 16.12.1964 ergibt sich, dass offenbar statt Glasbausteine, Fenster vorhanden waren.

Die Öffnungen in der Feuermauer im Dachgeschoß in der Giebelmauer wurden bei der Errichtung des Dachgeschoßen hergestellt. Eine Baubewilligung für einen Dachgeschoßausbau wurde mit Baubescheid Zl. *** mit dem Betreff Dachgeschoßausbau vom 28. Juli 1980 erteilt. Für diese Baubewilligung liegen aber keine Einreichpläne und Baubeschreibung mit einem entsprechenden Genehmigungsvermerk vor. Eine Benützungsbewilligung liegt den übermittelten Unterlagen für dieses Bauvorhaben nicht bei. Wann genau der Dachgeschoßausbau verwirklicht wurde kann nicht festgestellt werden. Die an der Feuermauer angebrachten Fassadenplatten lassen sich aber hinsichtlich ihrer Ausführung durchaus in die Zeit zwischen 1970 und 1990 einordnen. Es ist daher durchaus glaubhaft, dass der Dachgeschoßausbau bereits im Jahr 1980 umgesetzt wurde.

II. Aufgrund der durchgeführten Erhebungen ergibt sich, dass der relevante Teil des Gebäudes in welchem sich die Öffnungen in der Feuermauer befinden jedenfalls vor 01.01.1970 errichtet wurde.römisch zwei. Aufgrund der durchgeführten Erhebungen ergibt sich, dass der relevante Teil des Gebäudes in welchem sich die Öffnungen in der Feuermauer befinden jedenfalls vor 01.01.1970 errichtet wurde.

IV. Zur Frage ob aufgrund der in 1. bis 3. dargestellten Abweichungen baupolizeiliche Interessen (insbesondere Brandschutz) anders zu beurteilen sind als bei der den Bewilligungsbescheiden zu entnehmenden Ausführung des Gebäudes ergibt sich:römisch vier. Zur Frage ob aufgrund der in 1. bis 3. dargestellten Abweichungen baupolizeiliche Interessen (insbesondere Brandschutz) anders zu beurteilen sind als bei der den Bewilligungsbescheiden zu entnehmenden Ausführung des Gebäudes ergibt sich:

Eine Feuermauer musste auch bereits in den für eine Baubewilligung damals relevanten Zeiträumen einen entsprechenden Feuerwiderstand aufweisen. Öffnungen waren zu keiner Zeit aus bautechnischer Sicht in einer Feuermauer möglich da es in diesem Fall immer zu einer Brandweiterleitung kommt, wenn brennbare Bauten im Nahbereich vorhanden sind.

Diese Brandweiterleitung war auch nicht durch den Einbau mit den damals meist verwendeten nicht öffenbaren Glasbausteinen sicher zu verhindern.

Aufgrund der damals verwendeten Glasbausteine und deren Einbaumaterialien, welche damals nicht den erforderlichen Feuerwiderstand (mindestens 90 Minuten) aufwiesen, war der Einbau auch damals nicht sinnvoll, obschon es vielfach gemacht und von Behörden auch zugelassen wurde.

Daraus ergibt sich die Schlussfolgerung, dass eine Gefährdung der Brandweiterleitung durch die bestehenden Fenster in gleicher Weise besteht wie, wenn die damals vorgeschriebenen nicht öffenbaren Glasbausteinen verwendet worden wären. Die Problematik ergibt sich aufgrund der überhaut zugelassenen Öffnungen in der Feuermauer.“

Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich dem Verfahrensakt und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung. Dem Verfahrensakt sind die zitierten Bescheide, Baubeschreibungen und Pläne im Original zu entnehmen.

In der mündlichen Verhandlung wurde der Inhalt dieser Urkunden von keiner Verfahrenspartei in Frage gestellt.

Der derzeit bestehende Baubestand auf dem Grundstück Nr. NR1, KG ***, wurde von der Amtssachverständigen für Bauwesen vor Ort erhoben und dokumentiert. Dieser Baubestand entspricht jenem, den die Baubehörde in ihrem Ermittlungsverfahren festgestellt hat.

Das Alter des Baubestands ergibt sich aus den nachvollziehbaren Ausführungen der Amtssachverständigen. Auch dieses Ergebnis entspricht den Erhebungen der Baubehörden.

Rechtliche Beurteilung:

Die in diesem Verfahren anzuwendenden Bestimmungen des Burgenländischen Baugesetzes 1997 (Bgld. BauG) idF. LGBl. 29/2019 lauten:Die in diesem Verfahren anzuwendenden Bestimmungen des Burgenländischen Baugesetzes 1997 (Bgld. BauG) in der Fassung Landesgesetzblatt 29 aus 2019, lauten:

§ 3:Paragraph 3 :

„Zulässigkeit von Bauvorhaben (Baupolizeiliche Interessen)

Bauvorhaben sind nur auf für die Bebauung geeigneten Grundstücken zulässig, wenn sie

1. dem Flächenwidmungsplan, dem Bebauungsplan/Teilbebauungsplan oder den Bebauungsrichtlinien nicht widersprechen,

2. den Bestimmungen dieses Gesetzes und den auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen entsprechen,

3. nach Maßgabe des Verwendungszwecks dem Stand der Technik, insbesondere bezüglich

a) Mechanische Festigkeit und Standsicherheit,

b) Brandschutz,

c) Hygiene, Gesundheit und Umweltschutz,

d) Nutzungssicherheit und Barrierefreiheit,

e) Schallschutz,

f) Energieeinsparung und Wärmeschutz

entsprechen.

4. das Orts- oder Landschaftsbild nicht wesentlich beeinträchtigen sowie eingetragene Welterbestätten berücksichtigen,

5. durch ihre bestimmungsgemäße Benützung eine Gefährdung oder das ortsübliche Ausmaß übersteigende Beeinträchtigungen der Nachbarn nicht erwarten lassen sowie

6. verkehrsmäßig erschlossen sind und ihre Ver- und Entsorgung gewährleistet ist.“

§ 17:Paragraph 17 :

„Bewilligungsverfahren

(1) Für Bauvorhaben sowie Verwendungszweckänderungen, sofern sie nicht geringfügig sind (§ 16), ist vor Baubeginn bei der Baubehörde nach Maßgabe der folgenden Absätze um Baubewilligung anzusuchen.(1) Für Bauvorhaben sowie Verwendungszweckänderungen, sofern sie nicht geringfügig sind (Paragraph 16,), ist vor Baubeginn bei der Baubehörde nach Maßgabe der folgenden Absätze um Baubewilligung anzusuchen.

(2) Der Bauwerber hat bei der Baubehörde ein von ihm unterfertigtes schriftliches Ansuchen, um Baubewilligung einzubringen und gleichzeitig auf den Plänen die unterfertigten Zustimmungserklärungen (Angabe des Namens und Datums der Unterfertigung) der Eigentümer jener Grundstücke, die von den Fronten des Baues weniger als 15 m entfernt sind (§ 21 Abs. 1 Z 3), und die für die baupolizeiliche Beurteilung des Bauvorhabens erforderlichen Unterlagen vorzulegen.“(2) Der Bauwerber hat bei der Baubehörde ein von ihm unterfertigtes schriftliches Ansuchen, um Baubewilligung einzubringen und gleichzeitig auf den Plänen die unterfertigten Zustimmungserklärungen (Angabe des Namens und Datums der Unterfertigung) der Eigentümer jener Grundstücke, die von den Fronten des Baues weniger als 15 m entfernt sind (Paragraph 21, Absatz eins, Ziffer 3,), und die für die baupolizeiliche Beurteilung des Bauvorhabens erforderlichen Unterlagen vorzulegen.“

§ 23a:Paragraph 23 a, :

„(1) Bestehende Bauwerke, für die eine Baubewilligung zum Zeitpunkt ihrer Errichtung erforderlich gewesen wäre und diese aber nicht nachgewiesen werden kann, gelten als rechtmäßig, wenn sie bereits vor dem 1. Jänner 1970 errichtet worden sind.

(2) Abs. 1 ist auch dann anzuwenden, wenn an dem Bauwerk nach dem 1. Jänner 1970 bis 31. Jänner 1998 lediglich geringfügige Veränderungen (z. B.: durch Zu- und Umbauten oder Nutzungsänderungen) vorgenommen wurden und diese zum Zeitpunkt ihrer Errichtung bewilligungsfähig gewesen wären.(2) Absatz eins, ist auch dann anzuwenden, wenn an dem Bauwerk nach dem 1. Jänner 1970 bis 31. Jänner 1998 lediglich geringfügige Veränderungen (z. B.: durch Zu- und Umbauten oder Nutzungsänderungen) vorgenommen wurden und diese zum Zeitpunkt ihrer Errichtung bewilligungsfähig gewesen wären.

(3) Bei nicht nur geringfügigen Veränderungen vor dem 31. Jänner 1998 sowie allen Veränderungen nach dem 31. Jänner 1998 ist um nachträgliche Baubewilligung anzusuchen, wobei für die technischen Anforderungen die zum Zeitpunkt der Veränderung des Bauwerkes maßgebliche Rechtslage anzuwenden ist.

(4) Das Vorliegen eines rechtmäßigen Bestandes im Sinne des Abs. 1 oder 2 ist auf Antrag des Bauwerbers mit Bescheid festzustellen. Der Nachweis in welchem Zeitraum die Veränderungen durchgeführt wurden ist vom Bauwerber durch Rechnungen, Fotos oder andere Belege glaubhaft zu machen.“(4) Das Vorliegen eines rechtmäßigen Bestandes im Sinne des Absatz eins, oder 2 ist auf Antrag des Bauwerbers mit Bescheid festzustellen. Der Nachweis in welchem Zeitraum die Veränderungen durchgeführt wurden ist vom Bauwerber durch Rechnungen, Fotos oder andere Belege glaubhaft zu machen.“

§ 24:Paragraph 24 :

„Verantwortlichkeit des Bauwerbers

(1) Der Bauwerber hat mit der Ausführung des bewilligten Bauvorhabens nach den gesetzlichen Vorschriften befugte Personen heranzuziehen.

(2) Der Bauwerber hat den Zeitpunkt des Baubeginns der Behörde anzuzeigen und für die bewilligungsgemäße Ausführung zu sorgen. Die Behörde hat dem Bauwerber eine Bauplakette mit einem rotgelben Ring auf weißem Untergrund auszustellen, aus der die Zahl und das Datum der Baubewilligung, die Liegenschaftsadresse des Baugrundstücks, sowie der Beginn der Bauarbeiten und gegebenenfalls der Bauführer hervorgeht. Die Bauplakette ist gut sichtbar für die Zeit der Bauführung auf der Baustelle anzubringen.

(3) Der Bauwerber hat anlässlich der Bauarbeiten mit Rücksicht auf die widmungsgemäße Verwendung der benachbarten Baugrundstücke für die Vermeidung von unnötigen und unzumutbaren Belästigungen, insbesondere durch Lärm- und Staubentwicklung, zu sorgen.

(4) Die Baubehörde hat zur Vermeidung von Gefahren und unzumutbaren Belästigungen geeignete Schutzmaßnahmen (Aufstellung von Bauplanken, Anbringung von Schutzdächern und dgl.) anzuordnen. Bei Gefahr im Verzug sind die erforderlichen Sicherungsmaßnahmen auf Kosten des Bauwerbers sofort zu treffen.“

§ 25:Paragraph 25 :

„Bauüberprüfung durch Organe der Baubehörde

(1) Die Baubehörde kann sich von der vorschrifts- und bewilligungsgemäßen Bauausführung jederzeit durch Besichtigungen überzeugen. Besteht der begründete Verdacht einer Übertretung, hat die Baubehörde eine Bauüberprüfung vorzunehmen.

(2) Den Organen der Baubehörde ist zur Vornahme der Überprüfungen jederzeit der Zutritt zum Bau zu gewähren. Auch sind auf Verlangen alle Auskünfte über die Bauausführung zu erteilen.“

§ 28:Paragraph 28 :

„Baugebrechen

(1) Der Eigentümer von Bauten hat dafür zu sorgen, daß diese in einem der Baubewilligung entsprechenden Zustand erhalten werden. Er hat Baugebrechen und Mängel, durch welche die baupolizeilichen Interessen (§ 3) beeinträchtigt werden, beheben zu lassen.(1) Der Eigentümer von Bauten hat dafür zu sorgen, daß diese in einem der Baubewilligung entsprechenden Zustand erhalten werden. Er hat Baugebrechen und Mängel, durch welche die baupolizeilichen Interessen (Paragraph 3,) beeinträchtigt werden, beheben zu lassen.

(2) Kommt der Eigentümer eines Baues seiner Verpflichtung gemäß Abs. 1 nicht nach, hat die Baubehörde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die mit einem Augenschein an Ort und Stelle zu verbinden ist, unter Beiziehung der erforderlichen Sachverständigen die Behebung des Baugebrechens oder der Mängel binnen angemessener Frist zu verfügen. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist hat die Baubehörde die erforderlichen Maßnahmen auf Kosten des Verpflichteten zu veranlassen.(2) Kommt der Eigentümer eines Baues seiner Verpflichtung gemäß Absatz eins, nicht nach, hat die Baubehörde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die mit einem Augenschein an Ort und Stelle zu verbinden ist, unter Beiziehung der erforderlichen Sachverständigen die Behebung des Baugebrechens oder der Mängel binnen angemessener Frist zu verfügen. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist hat die Baubehörde die erforderlichen Maßnahmen auf Kosten des Verpflichteten zu veranlassen.

(3) Die Baubehörde hat alle Sicherungsmaßnahmen, die zum Schutz von Personen und Sachen erforderlich sind, mit Bescheid anzuordnen.

(4) Die Baubehörde kann den Abbruch eines Baues mit Bescheid anordnen, wenn

1. mehr als die Hälfte eines Baues unbenützbar geworden ist oder die Abtragung aus Gründen der Sicherheit von Personen, der Gesundheit, der Hygiene oder der Feuerpolizei geboten ist, oder

2. der Eigentümer nachweist, daß die Behebung des Baugebrechens wirtschaftlich nicht zumutbar ist.

(5) Bei Gefahr im Verzug hat die Baubehörde die erforderlichen Sicherungsmaßnahmen auf Gefahr und Kosten des Eigentümers anzuordnen und sofort vollstrecken zu lassen. Jede nach den geltenden Rechtsvorschriften befugte Person hat über Auftrag der Behörde gegen angemessene Vergütung und volle Schadloshaltung Baugebrechen unverzüglich zu beheben oder Sicherungsmaßnahmen vorzunehmen. Die Bestimmungen des Abs. 2 finden keine Anwendung.“(5) Bei Gefahr im Verzug hat die Baubehörde die erforderlichen Sicherungsmaßnahmen auf Gefahr und Kosten des Eigentümers anzuordnen und sofort vollstrecken zu lassen. Jede nach den geltenden Rechtsvorschriften befugte Person hat über Auftrag der Behörde gegen angemessene Vergütung und volle Schadloshaltung Baugebrechen unverzüglich zu beheben oder Sicherungsmaßnahmen vorzunehmen. Die Bestimmungen des Absatz 2, finden keine Anwendung.“

Gegenstand des in Beschwerde gezogenen Bescheids ist ein baupolizeilicher Auftrag, der mit einer nicht bewilligten Bauführung begründet wird. Es ist daher zu prüfen, ob für die Bauvorhaben, auf die der baupolizeiliche Auftrag Bezug nimmt, nach dem zum Zeitpunkt der Errichtung und dem derzeit geltenden Baurecht bewilligungspflichtig sind und, ob eine baurechtliche Bewilligung vorliegt. Im hier relevanten Zeitraum seit 1950 standen im Burgenland drei verschiedene Baugesetze in Geltung.

Mit 15.04.1947, LGBl. Nr. 7/1947, wurde die Bgld. Bauordnung 1926 wieder in Geltung gesetzt. Diese wurde mit LGBl. Nr. 1/1957 und LGBl. 8/1967 novelliert. Am 31.12.1969 trat die Bgld. Bauordnung 1969 in Kraft (LGBl. Nr. 13/1970). § 27 der Bgld. Bauordnung 1926 (wie er von 15.04.1947 bis 30.12.1969 in Geltung stand) lautete:Mit 15.04.1947, Landesgesetzblatt Nr. 7 aus 1947,, wurde die Bgld. Bauordnung 1926 wieder in Geltung gesetzt. Diese wurde mit Landesgesetzblatt Nr. 1 aus 1957, und Landesgesetzblatt 8 aus 1967, novelliert. Am 31.12.1969 trat die Bgld. Bauordnung 1969 in Kraft Landesgesetzblatt Nr. 13 aus 1970,). Paragraph 27, der Bgld. Bauordnung 1926 (wie er von 15.04.1947 bis 30.12.1969 in Geltung stand) lautete:

„Bewilligungspflichtige Bauführungen:

(1) Eine Baubewilligung ist erforderlich:

a) zur Errichtung und zur Abtragung (Abbruch, Demolierung) von Gebäuden aller Art

b) zur Errichtung aller sonstigen ober- und unterirdischen Bauwerke, wenn sie gemauert sind oder einen gemauerten Unterbau besitzen (ausgenommen Wasser-, Gas- und Elektrizitätsleitungen); zur Herstellung von Einfriedungen, insoferne sie an öffentliche Verkehrsflächen zu liegen kommen ausgenommen Einfriedungen land- und forstwirtschaftlicher Grundstücke außerhalb des verbauten Gebietes

c) zur Aufstellung von Aufzügen.

(2) Einer Baubewilligung bedürfen ferner alle baulichen Veränderungen an den genannten Objekten insoferne sie sich als Zu-oder Umbauten oder als wesentliche Änderungen darstellen. Als Zubau gilt die Vergrößerung eines schon bestehenden Gebäudes in waagrechter oder lotrechter Richtung durch Herstellung neuer oder Erweiterung bestehender Räume. Als Umbau gilt die völlige Umgestaltung des Inneren eines Gebäudes oder die Niederreißung ganzer Geschosse eines Gebäudes oder selbständig benützbaren Gebäudetraktes und die Errichtung neuer Geschosse an deren Stelle. Zu den wesentlichen Änderungen werden jene gerechnet die-abgesehen von Umbauten- an dem ganzen Objekte oder an seinen Hauptbestandteilen vorgenommen werden oder wodurch das äußere Ansehen oder die Benützungsart eines Gebäudes eine Änderung erfahren soll oder wodurch sonst in irgendeiner Weise auf die Festigkeit, sichere Benützung, Feuersicherheit, die gesundheitlichen Verhältnisse des Objektes oder auf die Rechte der Nachbarn ein nachteiliger Einfluss ausgeübt werden kann.

Hierher gehören insbesondere die Erneuerungen oder Umgestaltung von Dächern, der Einbau von Dachwohnungen und Dachkammern, die Anbringung oder wesentliche Umänderung von einer Blitzableiteranlage, das Ausbrechen von Fenstern und Türen gegen öffentliche Verkehrsflächen oder einen Nachbargrund, ebenso das Umgestalten von Fenstern und Türen und umgekehrt, die Herstellung und wesentliche Änderung von Stiegen, Gängen, Bädern, Aborten, Licht-und Luftschächten, Zwischendecken, Feuerungsanlagen (mit Ausnahme solcher für den gewöhnlichen Hausgebrauch ), Rauchfängen und Schornsteinen, die Ausführung oder Beseitigung von Zwischenmauern, jede Veränderung von Trämen, Dippelbäumen, Gurten, Trägern, Tragsäulen, Grundmauern und anderen Tragteilen, die Anbringung und wesentliche Änderung von kleinen Auf- und Vorbauten (auch Balkonen), die Umgestaltung von Wohnräumen in Verkehrsräume, Werkstätten, Lagerräume, Schupfen, Stallungen und Wirtschaftsräume sowie umgekehrt von diesen in Wohnräume, die Herstellung oder wesentliche Änderung Stallungen, Scheunen, Kellern und Kanälen.“

Gemäß § 88 der Bgld. Bauordnung 1970 sind unter anderem folgende baulichen Maßnahmen bewilligungspflichtig:Gemäß Paragraph 88, der Bgld. Bauordnung 1970 sind unter anderem folgende baulichen Maßnahmen bewilligungspflichtig:

„Abs. 1:

Z. 1 Zu- und Umbauten von Gebäuden oder deren AbbruchZiffer eins, Zu- und Umbauten von Gebäuden oder deren Abbruch

….

Z. 5: Die Abänderung, die Instandhaltung oder die Änderung des Verwendungszwecks von Gebäuden, Gebäudeteilen, einzelner Räume und von Bauteilen, wenn die Festigkeit, die Brandsicherheit, die gesundheitlichen Verhältnisse, das Orts- und Landschaftsbild beeinflusst oder Rechte der Nachbarn verletzt werden.“Ziffer 5 :, Die Abänderung, die Instandhaltung oder die Änderung des Verwendungszwecks von Gebäuden, Gebäudeteilen, einzelner Räume und von Bauteilen, wenn die Festigkeit, die Brandsicherheit, die gesundheitlichen Verhältnisse, das Orts- und Landschaftsbild beeinflusst oder Rechte der Nachbarn verletzt werden.“

Die Baubehörde geht in ihrem Bescheid davon aus, dass für das Abrücken des Gebäudes von der Grundgrenze um 50 cm, die Errichtung von zwei öffenbaren Fenstern und einer Lüftungsöffnung im Erdgeschoss sowie öffenbaren Fenstern im 1. Obergeschoss keine baubehördliche Bewilligung erteilt wurde und eine baubehördliche Bewilligung erforderlich ist.

Aus den im Sachverhalt dargestellten Bewilligungsbescheiden ergibt sich, dass alle Bewilligungsbescheide auf ein Gebäude an der Grundgrenze zum Grundstück Nr. NR2, KG ***, Bezug nahmen. Für die Errichtung eines Gebäudes an dem Ort, an dem es derzeit besteht, wurde mit keinem der zitierten Bescheide eine Bewilligung erteilt.

Die Verlegung eines Gebäudes um 50 cm von der bewilligten Lage auf dem Grundstück ist schon deshalb bewilligungspflichtig, weil die Frage des Brandschutzes (Bgld. BauG 1997), der „Brandsicherheit“ (Bgld. Bauordnung 1970) bzw. der „Feuersicherheit“ (Bgld. Bauordnung 1926) bei einem Gebäude, das nicht an der Grundgrenze steht, anders zu beurteilen ist. Gleiches gilt für Fensteröffnungen an der Grundgrenze. Mit dem Abrücken des gesamten Gebäudes von der bewilligten Lage sind auch sämtliche Öffnungen des Gebäudes nicht mehr an jenem Ort, der der Bewilligung zu entnehmen ist und damit abgesehen davon, ob sie entgegen der Bewilligung als Glasbausteine ausgeführt wurden, nicht bewilligt.

Im Bescheid des Gemeinderats wird korrekt auf die Entscheidung des VwGH vom 29.04.2015, 2013/05/0025, verwiesen, wonach sich die Baubewilligung auf ein konkret eingereichtes Bauprojekt bezieht, wobei davon auch die jeweils bewilligte Lage dieses Projektes umfasst ist (Hinweis E vom 13. November 2012, 2010/05/0132). Für jedes Verrücken eines Bauvorhabens bedarf es daher einer neuerlichen schriftlichen Baubewilligung.

Dem Vorbringen der Antragstellerin, dass die Änderungen gegenüber der Baubewilligung mit der Benützungsbewilligung bewilligt worden wären, ist Folgendes entgegenzuhalten:

Aus § 98 Bauordnung 1970 ergibt sich, dass für nachträgliche Abweichungen vom Inhalt der Baubewilligung Abschnitt V. des Baugesetzes also der Abschnitt über Bauverfahren gilt. Abschnitt VI., der auch § 105 Bgld. BauG 1970 „Schlussüberprüfung und Benützungsbewilligung“ enthält, regelt demgegenüber die Durchführung des Bauverfahrens. Nach § 105 Bgld. BauG 1970 können zwar Änderungen im Zuge der Benützungsbewilligung bewilligt werden, dafür sind aber mit dem Ansuchen Auswechslungspläne vorzulegen, was nicht erfolgt ist. Eine Änderung des Bewilligungsbescheids durch die Benützungsfreigabe erfolgte daher nicht.Aus Paragraph 98, Bauordnung 1970 ergibt sich, dass für nachträgliche Abweichungen vom Inhalt der Baubewilligung Abschnitt römisch fünf. des Baugesetzes also der Abschnitt über Bauverfahren gilt. Abschnitt römisch sechs., der auch Paragraph 105, Bgld. BauG 1970 „Schlussüberprüfung und Benützungsbewilligung“ enthält, regelt demgegenüber die Durchführung des Bauverfahrens. Nach Paragraph 105, Bgld. BauG 1970 können zwar Änderungen im Zuge der Benützungsbewilligung bewilligt werden, dafür sind aber mit dem Ansuchen Auswechslungspläne vorzulegen, was nicht erfolgt ist. Eine Änderung des Bewilligungsbescheids durch die Benützungsfreigabe erfolgte daher nicht.

Auch aus § 89 der Bgld. Bauordnung 1925, der die Erteilung einer Benützungsbewilligung für gemäß einer erteilten Bewilligung fertiggestellten Bauten regelt, ergibt sich nicht, dass Abweichungen von der Baubewilligung durch die Erteilung einer Benützungsbewilligung saniert werden können. Wie im Bescheid des Gemeinderats richtig ausgeführt, ergibt sich aus § 42 Abs. 1 Bgld. BauG 1926, dass „Abweichungen vom genehmigten Bauplane im Laufe der Ausführung des Baus“ der Genehmigung der Baubehörde unterliegen. § 42 Abs. 2 leg. cit. ist auf die vorliegenden baulichen Maßnahmen nicht anzuwenden.Auch aus Paragraph 89, der Bgld. Bauordnung 1925, der die Erteilung einer Benützungsbewilligung für gemäß einer erteilten Bewilligung fertiggestellten Bauten regelt, ergibt sich nicht, dass Abweichungen von der Baubewilligung durch die Erteilung einer Benützungsbewilligung saniert werden können. Wie im Bescheid des Gemeinderats richtig ausgeführt, ergibt sich aus Paragraph 42, Absatz eins, Bgld. BauG 1926, dass „Abweichungen vom genehmigten Bauplane im Laufe der Ausführung des Baus“ der Genehmigung der Baubehörde unterliegen. Paragraph 42, Absatz 2, leg. cit. ist auf die vorliegenden baulichen Maßnahmen nicht anzuwenden.

Es ist daher zunächst festzuhalten, dass die in den Punkten 1. - 3. des Bescheides des Gemeinderats vom 30.09.2020 dargestellten baulichen Maßnahmen sowohl nach den Bgld. Bauordnungen 1926 und 1970 als auch nach dem Bgld. BauG 1997 bewilligungspflichtig waren und sind.

Aus den dargestellten Bewilligungen aus den Jahren 1950, 1961, 1966 und 1980 ergibt sich keine Bewilligung für diese baulichen Maßnahmen.

Gemäß § 23a Abs. 1 Bgld. Baugesetz gelten bestehende Bauwerke, für die eine Baubewilligung zum Zeitpunkt ihrer Errichtung erforderlich gewesen wäre und diese aber nicht nachgewiesen werden kann, als rechtmäßig, wenn sie bereits vor dem 1. Jänner 1970 errichtet worden sind.Gemäß Paragraph 23 a, Absatz eins, Bgld. Baugesetz gelten bestehende Bauwerke, für die eine Baubewilligung zum Zeitpunkt ihrer Errichtung erforderlich gewesen wäre und diese aber nicht nachgewiesen werden kann, als rechtmäßig, wenn sie bereits vor dem 1. Jänner 1970 errichtet worden sind.

In den Erläuternden Bemerkung zu § 23a wird festgehalten: „In der Praxis kam es immer wieder zu Problemen mit seit Jahren bestehenden Altbauten, für die keine Baubewilligung existierte oder eine solche nicht mehr auffindbar ist. Durch die Rechtskonstruktion des „vermuteten Konsenses“ konnte schon jetzt mitunter eine Lösung gefunden werden. In vielen Fällen, in denen der Zeitpunkt der Erbauung eins Gebäudes noch nicht so weit zurücklag lag war der Nachweis des vermuteten Konsenses sehr aufwendig und zeitintensiv. Noch viel problematischer stellte sich die Situation dar, wenn ein Altbestand mit zwischenzeitlichen Zu- und Umbauten einer nachträglichen Genehmigung bedurfte. Bei diesen nachträglichen Bewilligungsverfahren war es in Anbetracht einer zwischenzeitlich womöglich geänderten Rechtslage oder geänderter technischer Anforderungen häufig unmöglich eine Bewilligung auf Grund der neuen Rechtslage zum Entscheidungszeitpunkt zu erteilen.“In den Erläuternden Bemerkung zu Paragraph 23 a, wird festgehalten: „In der Praxis kam es immer wieder zu Problemen mit seit Jahren bestehenden Altbauten, für die keine Baubewilligung existierte oder eine solche nicht mehr auffindbar ist. Durch die Rechtskonstruktion des „vermuteten Konsenses“ konnte schon jetzt mitunter eine Lösung gefunden werden. In vielen Fällen, in denen der Zeitpunkt der Erbauung eins Gebäudes noch nicht so weit zurücklag lag war der Nachweis des vermuteten Konsenses sehr aufwendig und zeitintensiv. Noch viel problematischer stellte sich die Situation dar, wenn ein Altbestand mit zwischenzeitlichen Zu- und Umbauten einer nachträglichen Genehmigung bedurfte. Bei diesen nachträglichen Bewilligungsverfahren war es in Anbetracht einer zwischenzeitlich womöglich geänderten Rechtslage oder geänderter technischer Anforderungen häufig unmöglich eine Bewilligung auf Grund der neuen Rechtslage zum Entscheidungszeitpunkt zu erteilen.“

Aus dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung geht hervor, dass entscheidend ist, ob zum Zeitpunkt der Errichtung eine Bewilligung erforderlich war und, ob diese nachgewiesen werden kann. Nachgewiesen bedeutet in diesem Zusammenhang, jemandem etwas, was man ihm vermittelt, angeben und ihn mit den entsprechenden Informationen darüber versehen (vgl. www.duden.de). Die Baubehörde hat den Bewilligungsstand von Amtswegen zu ermitteln. Der Nachweis einer Bewilligung kann nur im Vorliegen eines Bescheides bestehen. Ob dieser Bescheid in den Akten der Behörde aufliegt oder im Ermittlungsverfahren vorgelegt und von der Behörde als Bewilligung anerkannt wird, macht keinen Unterschied. Wenn ein solcher Bescheid nicht vorliegt, kann eine gesetzliche Bewilligungsfiktion, wie sie § 23a Bgld. BauG vorsieht, Anwendung finden. Der Gesetzgeber wollte mit dieser weiteren Formulierung, sowohl den Sachverhalt „möglicherweise erteilt, aber nicht mehr auffindbar“ als auch den Sachverhalt „keine Bewilligung erteilt“ umfassen. Auch in den Erläuternden Bemerkungen wird ausdrücklich auf den Fall Bezug genommen, dass „keine Baubewilligung existiert“. Es macht für die Beurteilung eines Sachverhalts daher keinen Unterschied, ob eine möglicherweise erteilte Baubewilligung, aus welchen Gründen auch immer, nicht mehr auffindbar ist oder, ob - wie im gegenständlichen Fall - de facto feststeht, dass sie nie erteilt wurde.Aus dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung geht hervor, dass entscheidend ist, ob zum Zeitpunkt der Errichtung eine Bewilligung erforderlich war und, ob diese nachgewiesen werden kann. Nachgewiesen bedeutet in diesem Zusammenhang, jemandem etwas, was man ihm vermittelt, angeben und ihn mit den entsprechenden Informationen darüber versehen vergleiche www.duden.de). Die Baubehörde hat den Bewilligungsstand von Amtswegen zu ermitteln. Der Nachweis einer Bewilligung kann nur im Vorliegen eines Bescheides bestehen. Ob dieser Bescheid in den Akten der Behörde aufliegt oder im Ermittlungsverfahren vorgelegt und von der Behörde als Bewilligung anerkannt wird, macht keinen Unterschied. Wenn ein solcher Bescheid nicht vorliegt, kann eine gesetzliche Bewilligungsfiktion, wie sie Paragraph 23 a, Bgld. BauG vorsieht, Anwendung finden. Der Gesetzgeber wollte mit dieser weiteren Formulierung, sowohl den Sachverhalt „möglicherweise erteilt, aber nicht mehr auffindbar“ als auch den Sachverhalt „keine Bewilligung erteilt“ umfassen. Auch in den Erläuternden Bemerkungen wird ausdrücklich auf den Fall Bezug genommen, dass „keine Baubewilligung existiert“. Es macht für die Beurteilung eines Sachverhalts daher keinen Unterschied, ob eine möglicherweise erteilte Baubewilligung, aus welchen Gründen auch immer, nicht mehr auffindbar ist oder, ob - wie im gegenständlichen Fall - de facto feststeht, dass sie nie erteilt wurde.

Für den von der Baubehörde erlassenen baupolizeilichen Auftrag ergibt sich damit, dass das vollständige Abrücken des Wohnhauses von bis zu ca. 50 cm von der Grundgrenze des Grundstückes Nr. NR2 (Punkt 3.) vor dem 01.01.1970 erfolgte. Das Gebäude wurde von Anfang an nicht an der Grundgrenze errichtet. Nach dem 01.01.1970 erfolgte keine Änderung der Lage des Gebäudes auf dem Grundstück.

Auch die zwei öffenbare Fenster, die Lüftungsöffnung in der Außenwand (Feuermauer) des Erdgeschosses (Punkt 1.) und die drei öffenbare Fenster im 1. Obergeschoss in der Außenwand (Feuermauer) zum Grundstück Nr. NR2 (Punkt 2.) wurden vor dem 01.01.1970 errichtet und gelten damit gemäß § 23a Abs. 1 Bgld. BauG als rechtmäßig errichtet.Auch die zwei öffenbare Fenster, die Lüftungsöffnung in der Außenwand (Feuermauer) des Erdgeschosses (Punkt 1.) und die drei öffenbare Fenster im 1. Obergeschoss in der Außenwand (Feuermauer) zum Grundstück Nr. NR2 (Punkt 2.) wurden vor dem 01.01.1970 errichtet und gelten damit gemäß Paragraph 23 a, Absatz eins, Bgld. BauG als rechtmäßig errichtet.

Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass eines der gegenständlichen Fenster nach 1970 errichtet wurde, würde es sich jedenfalls um Änderungen im Sinne des § 23a Abs. 2 Bgld. BauG handeln. In dieser Bestimmung wird ausdrücklich auf Zu- und Umbauten Bezug genommen. Für einen Einbau der Fenster nach dem 31. Jänner 1998 gibt es keinen Anhaltspunkt.Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass eines der gegenständlichen Fenster nach 1970 errichtet wurde, würde es sich jedenfalls um Änderungen im Sinne des Paragraph 23 a, Absatz 2, Bgld. BauG handeln. In dieser Bestimmung wird ausdrücklich auf Zu- und Umbauten Bezug genommen. Für einen Einbau der Fenster nach dem 31. Jänner 1998 gibt es keinen Anhaltspunkt.

Die Änderung, die sich aus der Bewilligung aus dem Jahr 1980 ergibt, betrifft nur Innenräume und die beiden Fenster im 2. Obergeschoss, die nicht Gegenstand des baupolizeilichen Auftrags sind.

Gegenstand des Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht sind nur die baupolizeilichen Aufträge, die dem Spruch des Bescheides des Gemeinderats zu entnehmen sind. Ob in anderen Punkten vom Baukonsens abgewichen wird, kann im Beschwerdeverfahren nicht aufgegriffen werden.

Aus der Beschwerde ergibt sich, dass ein Feststellungsverfahren nach § 23a Abs. 4 Bgld. BauG bei der Baubehörde 1. Instanz anhängig ist. Gemäß § 38 AVG ist die Behörde berechtigt, sofern die Gesetze nicht anderes bestimmen, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden zu entscheiden wären, nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung zu beurteilen und diese Beurteilung ihrem Bescheid zugrunde zu legen. Sie kann aber auch das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Verwaltungsbehörde bzw. beim zuständigen Gericht bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird.Aus der Beschwerde ergibt sich, dass ein Feststellungsverfahren nach Paragraph 23 a, Absatz 4, Bgld. BauG bei der Baubehörde 1. Instanz anhängig ist. Gemäß Paragraph 38, AVG ist die Behörde berechtigt, sofern die Gesetze nicht anderes bestimmen, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden zu entscheiden wären, nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung zu beurteilen und diese Beurteilung ihrem Bescheid zugrunde zu legen. Sie kann aber auch das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Verwaltungsbehörde bzw. beim zuständigen Gericht bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird.

In diesem Beschwerdeverfahren wird die Vorfrage, ob ein rechtmäßiger Bestand gemäß § 23a Bgld. BauG vorliegt, vom Landesverwaltungsgericht selbst beurteilt und diese Beurteilung dem gegenständlichen Erkenntnis zugrunde gelegt.In diesem Beschwerdeverfahren wird die Vorfrage, ob ein rechtmäßiger Bestand gemäß Paragraph 23 a, Bgld. BauG vorliegt, vom Landesverwaltungsgericht selbst beurteilt und diese Beurteilung dem gegenständlichen Erkenntnis zugrunde gelegt.

Dem Beschwerdevorbringen, dass Lokalaugenscheine der Baubehörden vor und nach den jeweiligen Bewilligungen erfolgt seien, der bestehende Bau von der Baubehörde nie beanstandet worden sei, die Zustimmung der Nachbarn vorgelegen sei und diese Zustimmung der Baubehörde vorgelegt worden sei, ist entgegenzuhalten, dass sich aus keiner dieser Vorgänge die Erteilung einer Bewilligung durch die Baubehörde ergibt. Ebenso wenig kann sich aus einer im Grundbuch eingetragenen Servitut eine Bewilligung nach dem Bgld. Baurecht ergeben. Eine Bewilligung nach dem Bgld. BauG kann - abgesehen vom ausdrücklich im Gesetz in § 23a Bgld. BauG geregelten Fall - nur durch einen den Bestimmungen des AVG entsprechenden Bescheid erteilt werden. Das gilt für die Bgld. Bauordnungen 1925 und 1970 genauso wie für das Bgld. BauG 1997 in allen seit seiner Erlassung geltenden Fassungen (der Sonderfall des § 16 Bgld. BauG kann in diesem Zusammenhang außer Betracht bleiben).Dem Beschwerdevorbringen, dass Lokalaugenscheine der Baubehörden vor und nach den jeweiligen Bewilligungen erfolgt seien, der bestehende Bau von der Baubehörde nie beanstandet worden sei, die Zustimmung der Nachbarn vorgelegen sei und diese Zustimmung der Baubehörde vorgelegt worden sei, ist entgegenzuhalten, dass sich aus keiner dieser Vorgänge die Erteilung einer Bewilligung durch die Baubehörde ergibt. Ebenso wenig kann sich aus einer im Grundbuch eingetragenen Servitut eine Bewilligung nach dem Bgld. Baurecht ergeben. Eine Bewilligung nach dem Bgld. BauG kann - abgesehen vom ausdrücklich im Gesetz in Paragraph 23 a, Bgld. BauG geregelten Fall - nur durch einen den Bestimmungen des AVG entsprechenden Bescheid erteilt werden. Das gilt für die Bgld. Bauordnungen 1925 und 1970 genauso wie für das Bgld. BauG 1997 in allen seit seiner Erlassung geltenden Fassungen (der Sonderfall des Paragraph 16, Bgld. BauG kann in diesem Zusammenhang außer Betracht bleiben).

Dem Vorbringen der Baubehörde zur Benützungsfreigabe aus dem Jahr 1964, dass der letzte Satz dieser Benützungsbewilligung einen baupolizeilichen Auftrag enthalte, Glasbausteine in die vorhandenen Öffnungen einzusetzen, der bis heute aufrecht und daher zu erfüllen sei, ist entgegenzuhalten, dass dieser baupolizeiliche Auftrag durch das Inkrafttreten des § 23a Bgld. BauG am 11.04.2019 insoweit erfüllt wurde, als die Abweichung ab diesem Tag als genehmigt gegolten hat. Der Sachverhalt ist damit im Ergebnis nicht anders zu sehen, als wenn an diesem Tag mit Bescheid eine Baubewilligung für eine zuvor nicht bewilligte Bauführung erteilt worden wäre.Dem Vorbringen der Baubehörde zur Benützungsfreigabe aus dem Jahr 1964, dass der letzte Satz dieser Benützungsbewilligung einen baupolizeilichen Auftrag enthalte, Glasbausteine in die vorhandenen Öffnungen einzusetzen, der bis heute aufrecht und daher zu erfüllen sei, ist entgegenzuhalten, dass dieser baupolizeiliche Auftrag durch das Inkrafttreten des Paragraph 23 a, Bgld. BauG am 11.04.2019 insoweit erfüllt wurde, als die Abweichung ab diesem Tag als genehmigt gegolten hat. Der Sachverhalt ist damit im Ergebnis nicht anders zu sehen, als wenn an diesem Tag mit Bescheid eine Baubewilligung für eine zuvor nicht bewilligte Bauführung erteilt worden wäre.

Auf die Frage, ob der baupolizeiliche Auftrag, wenn § 23a Bgld. BauG nicht anzuwenden wäre, nach § 26 oder nach § 28 Bgld. BauG zu erteilen gewesen wäre, ist nicht mehr einzugehen.Auf die Frage, ob der baupolizeiliche Auftrag, wenn Paragraph 23 a, Bgld. BauG nicht anzuwenden wäre, nach Paragraph 26, oder nach Paragraph 28, Bgld. BauG zu erteilen gewesen wäre, ist nicht mehr einzugehen.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, weil keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist einheitlich. Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage liegen nicht vor.Die ordentliche Revision ist unzulässig, weil keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist einheitlich. Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage liegen nicht vor.

Mag. L e i t n e r