Gbk 2014/4/1 GBK I/391/11

1. GlBG § 3 heute
2. GlBG § 3 gültig ab 01.08.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 107/2013
3. GlBG § 3 gültig von 01.07.2004 bis 31.07.2013

Senat I der GleichbehandlungskommissionSenat römisch eins der Gleichbehandlungskommission

Prüfungsergebnis gemäß § 12 GBK/GAW-GesetzPrüfungsergebnis gemäß Paragraph 12, GBK/GAW-Gesetz

(BGBl. Nr. 108/1979 idF BGBl. I Nr. 7/2011)Bundesgesetzblatt Nr. 108 aus 1979, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 7 aus 2011,)

Der Senat I der Gleichbehandlungskommission (GBK) gelangte am 1. April 2014 über das am 30. November 2011 eingelangte Verlangen der Gleichbehandlungsanwaltschaft (GAW) für Herrn A (Antragsteller) betreffend die Überprüfung einer Diskriminierung auf Grund des Geschlechtes bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 3 Z 7 GlBG (BGBl. I Nr. 66/2004 idF BGBl. I Nr. 7/2011; alle weiteren, im Text verwendeten Gesetzeszitate beziehen sich auf diese Fassung) durch die X GmbH (Antragsgegnerin) nach Durchführung eines Verfahrens gemäß § 12 GBK/GAW-Gesetz iVm § 11 der Gleichbehandlungskommissions-GO (BGBl. II Nr. 396/2004 idF BGBl. II Nr. 102/2011), zu folgendemDer Senat römisch eins der Gleichbehandlungskommission (GBK) gelangte am 1. April 2014 über das am 30. November 2011 eingelangte Verlangen der Gleichbehandlungsanwaltschaft (GAW) für Herrn A (Antragsteller) betreffend die Überprüfung einer Diskriminierung auf Grund des Geschlechtes bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß Paragraph 3, Ziffer 7, GlBG Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 66 aus 2004, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 7 aus 2011,; alle weiteren, im Text verwendeten Gesetzeszitate beziehen sich auf diese Fassung) durch die römisch zehn GmbH (Antragsgegnerin) nach Durchführung eines Verfahrens gemäß Paragraph 12, GBK/GAW-Gesetz in Verbindung mit Paragraph 11, der Gleichbehandlungskommissions-GO Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 396 aus 2004, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 102 aus 2011,), zu folgendem

Prüfungsergebnis

Der Senat I der GBK kommt zur Auffassung, dass Herr A auf Grund des Geschlechtes bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 3 Z 7 GlBG durch die X GmbH diskriminiert worden ist.Der Senat römisch eins der GBK kommt zur Auffassung, dass Herr A auf Grund des Geschlechtes bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß Paragraph 3, Ziffer 7, GlBG durch die römisch zehn GmbH diskriminiert worden ist.

Dies ist eine gutachterliche Feststellung. Es handelt sich hierbei im Sinne der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes1 nicht um einen (Feststellungs-)Bescheid.

Prüfungsgrundlagen

Der Senat I der GBK stützt seine Erkenntnis auf die schriftlichen und mündlichen Vorbringen des Antragstellers und der Antragsgegnerin sowie die mündliche Befragung der Auskunftsperson, Herrn B. Des Weiteren bezieht sich der Senat I der GBK in seiner Entscheidungsfindung auf die Zeitbestätigung des Amtes der … Landesregierung … vom 20. Mai 2011, das Schreiben des Antragstellers an die Antragsgegnerin vom 20. Juni 2011, das Antwortschreiben der Antragsgegnerin an den Antragsteller vom 27. Juni 2011, das Interventionsschreiben der GAW vom 24. Oktober 2011 sowie das Antwortschreiben der Antragsgegnerin an die GAW vom 2. November 2011.Der Senat römisch eins der GBK stützt seine Erkenntnis auf die schriftlichen und mündlichen Vorbringen des Antragstellers und der Antragsgegnerin sowie die mündliche Befragung der Auskunftsperson, Herrn B. Des Weiteren bezieht sich der Senat römisch eins der GBK in seiner Entscheidungsfindung auf die Zeitbestätigung des Amtes der … Landesregierung … vom 20. Mai 2011, das Schreiben des Antragstellers an die Antragsgegnerin vom 20. Juni 2011, das Antwortschreiben der Antragsgegnerin an den Antragsteller vom 27. Juni 2011, das Interventionsschreiben der GAW vom 24. Oktober 2011 sowie das Antwortschreiben der Antragsgegnerin an die GAW vom 2. November 2011.

Vorbringen und Aussagen

Im Verlangen der GAW wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass der Antragsteller von 11. Mai bis 31. Mai 2011 bei der Antragsgegnerin beschäftigt gewesen sei. Zu Beginn der Beschäftigung sei ein Probemonat vereinbart worden. Sein Ansprechpartner sei Herr B gewesen, der ihn im Baugewerbe vermittelt habe. Bereits zu Beginn der Tätigkeit habe der Antragsteller Herrn B davon informiert, dass er für den 1. Juni 2011 wahrscheinlich eine Pflegefreistellung benötigen würde, da er zwei kleine Kinder habe und beide operiert werden müssen. Sollten beide gleichzeitig operiert werden können, brauche er die Pflegefreistellung nicht, da seine Frau dann ohnehin mit beiden im Spital wäre. Diese Ankündigung sei von Herrn B nicht kommentiert worden, sodass der Antragsteller davon ausgegangen sei, dass das in Ordnung sei.

Am 20. Mai 2011 habe der Antragsteller persönlich einen behördlichen Termin zur Abholung seines Visums wahrnehmen müssen. Dies sei mit Herrn B auch abgesprochen gewesen, und der Antragsteller habe auch eine schriftliche Bestätigung des Magistrats eingereicht. Kurz vor dem Operationstermin sei festgestanden, dass der Antragsteller die Pflegefreistellung in Anspruch nehmen müsse, da eines der Kinder erkrankt gewesen sei und nicht operiert werden habe können. Dies habe er Herrn B am 29. Mai 2011 auch umgehend telefonisch mitgeteilt. Dieser habe dem Antragsteller gesagt, dass er seinen Polier fragen müsse, und wenn dieser einverstanden sei, ginge das auch in Ordnung. Der Antragsteller habe daraufhin den Polier gefragt, welcher keine Einwände gehabt habe.

Am 30. Mai habe der Antragsteller persönlich die Liste mit den Zeitaufzeichnungen zu Herrn B ins Büro gebracht. Darauf sei bereits für den 1. Juni eine Pflegefreistellung vermerkt gewesen. Daraufhin habe Herr B zu ihm gemeint: „Zuerst hast du mir gesagt, dass du das Visum abholen musst, jetzt willst du Pflegeurlaub! Du musst die Kinder ja nicht selber operieren, und wer weiß, was später noch kommt. Da machen wir lieber die Kündigung mit heutigem Datum und du kannst dich beim AMS anmelden.“ Damit sei das Arbeitsverhältnis beendet gewesen.

Der Antragsteller habe sich zunächst an die Arbeiterkammer gewandt, welche ihn unterstützt habe, ein Schreiben an die Antragsgegnerin aufzusetzen. Auf dieses habe der Antragsteller eine abschlägige Antwort erhalten, in der abgestritten worden sei, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen der Pflegefreistellung erfolgt sei. Vielmehr sei angegeben worden, dass es Beschwerden von Kunden gegeben habe. Es sei auch vorgebracht worden, dass der Antragsteller den Behördenweg nicht bekannt gegeben und auch keine entsprechende Bestätigung übermittelt habe. Aus diesem Grund sei von der Firma ein Urlaubstag gemeldet worden.

Im Weiteren habe sich der Antragsteller an die GAW gewandt, welche die Antragsgegnerin um Stellungnahme ersucht habe. In dieser sei angegeben worden, dass viele Dienstnehmer Fehlzeiten verbuchen würden, dies jedoch keinen Grund darstelle, jemanden zu kündigen.

In der auf Ersuchen von Senat I der GBK übermittelten Stellungnahme der Antragsgegnerin bestritt diese die im Antrag vorgebrachten Vorwürfe und trat diesen im Wesentlichen wie folgt entgegen:In der auf Ersuchen von Senat römisch eins der GBK übermittelten Stellungnahme der Antragsgegnerin bestritt diese die im Antrag vorgebrachten Vorwürfe und trat diesen im Wesentlichen wie folgt entgegen:

Der Antragsteller habe mit Wirkung vom 11. Mai 2011 einen Arbeitsvertrag als Bauhelfer unterzeichnet. Die Antragsgegnerin habe ihn in zwei aufeinanderfolgenden Überlassungen bei zwei unterschiedlichen und langjährigen Kunden im Einsatz gehabt. Bei beiden Überlassungen sei man mit dem Einsatz des Antragstellers nicht zufrieden gewesen.

Die Antragsgegnerin habe daraufhin das Arbeitsverhältnis innerhalb der Probezeit ordnungsgemäß mit Wirkung vom 31. Mai 2011 beendet, dem Antragsteller dies vor Ort mitgeteilt und in weiterer Folge abgerechnet. Die Antragsgegnerin verweise hierzu auf ihr Schreiben vom 27. Juni 2011 an den Antragsteller.

Die kolportierte Aussage von Herrn B habe die Antragsgegnerin bereits mit vorgenannten Schreiben von sich gewiesen und bekräftige dies hiermit nochmals. Die Antragsgegnerin distanziere sich von derartigen Äußerungen und könne hierzu kein Zeugnis abgeben. Sie gehe davon aus, dass diese Aussage nicht getätigt worden sei.

Die Antragsgegnerin bearbeite diverse Pflegefreistellungen in ihrer täglichen Praxis und es existiere hierbei keine Geschlechterabwägung.

In der mündlichen Befragung bekräftigte der Antragsteller abermals, dass er weder schlechte Arbeitsleistungen erbracht noch ihm diese kommuniziert worden seien. Vielmehr habe der Polier aus dem ... Bezirk am Schluss zu ihm gesagt, dass er ihm sehr danke und wenn sie noch einmal jemanden brauchen, dann melden sie sich bei Herrn B. Er habe lediglich eine Anmerkung in … bekommen. Der dortige Polier habe von ihm verlangt, dass er den Container reinige, obwohl dort jeden Tag fünf Arbeiter … gestanden seien. Er habe ihn zwei Mal gereinigt, dann habe er mit Herrn B telefonisch gesprochen und ihn gefragt, ob er den Container reinigen müsse, wenn er nicht dort esse und trinke, was dieser verneint habe. Ansonsten habe es bis zu seinem letzten Tag, als die Baustelle fertig geworden sei, keine Probleme gegeben. Es seien nur mehr kleine Arbeiten verrichtet worden, für die er dort nicht mehr benötigt worden sei. Es sei nie über seine Arbeitsleistung oder -qualität gesprochen worden bis zu dem Tag, als er nach einem freien Tag für die Kinder gefragt habe. Da habe Herr B die im Verlangen zitierten Worte geäußert. Es sei allerdings weder von Herrn B noch jemand anderem argumentiert worden, dass er keinen Anspruch auf einen Pflegeurlaubstag habe. Ergänzend zu den Ausführungen im Verlangen gab der Antragsteller an, dass er in jedem Fall Pflegefreistellung benötigt hätte, da sich seine Frau auch nicht um beide Kinder kümmern hätte können, wenn beide operiert worden wären. Die Kinder wären zwar in einem gemeinsamen Zimmer gewesen, sein Sohn sei aber zwei Jahre alt gewesen, sehr beweglich und eine Person, die verlange, dass sich jemand alleine um ihn kümmere. Seine Frau hätte sich dann um das andere Kind gekümmert.

Der Geschäftsführer der Antragsgegnerin, Herr C, MSc, führte in seiner Befragung aus, dass er teilweise 300 Mitarbeiter beschäftige. Es gebe sehr viele Stammmitarbeiter, aber es passiere auch regelmäßig, dass Arbeitsverhältnisse in der Probezeit aufgelöst werden. Operativ sei er überhaupt nicht involviert, die Abteilung leite Herr B. Dieser sei auch zuständig für die Disposition von Mitarbeitern. Zum Thema Pflegefreistellungen im Unternehmen gab Herr C, MSc an, dass diese bei der Antragsgegnerin zu beantragen seien und das die Mitarbeiter auch wissen. Der Beschäftiger werde entweder von der Antragsgegnerin informiert oder der Antrag werde auch dort eingebracht. Pflegefreistellungen werden genehmigt, wenn Anspruch bestehe. Es sei zwar nicht der typische Fall, dass man in der Probezeit Pflegefreistellung nehme, aber wenn ein Arbeitnehmer einen Tag Pflegefreistellung in der Probezeit brauche, dann sei es sicher nicht das Thema, dass das nicht gewährt werde. Es werde bei der Inanspruchnahme auch kein Unterschied zwischen Männern und Frauen gemacht. Auf die Frage, inwiefern es Schulungen im Unternehmen gebe, dass Arbeitsverhältnisse nicht aus diskriminierenden Gründen aufgelöst werden dürfen, brachte Herr C, MSc vor, dass Gleichbehandlungsrichtlinien zu den ethischen Standards des Unternehmens gehören. Diese Themen werden im Jour-Fixe besprochen. Es gebe auch Handouts diesbezüglich. Das gelte für alle Disponenten, die in seinem Betrieb beschäftigt seien. Auf Nachfrage, ob auch explizit darauf hingewiesen werde, dass die Lösung im Probedienstverhältnis grundsätzlich ohne Grund, aber nicht aus einem diskriminierenden Grund, zulässig sei, führte er aus, dass schon vor einem Dienstverhältnis eine Diskriminierung stattfinden könne und seine Mitarbeiter das wissen.

Herr B, Personaldisponent bei der Antragsgegnerin, schloss in seiner mündlichen Befragung eher aus, dass es ein Gespräch mit dem Antragsteller gegeben habe, wo darüber gesprochen worden sei, wenn beide Kinder bzw. nur eines operiert werde, man dann vielleicht die Betreuung durch einen zweiten Elternteil benötige. Ergänzend erläuterte er, dass es für die Geschäftstätigkeit nicht förderlich wäre, wenn er sofort mit Pflegefreistellungen konfrontiert werde, dann würde er vielleicht das Dienstverhältnis gar nicht eingehen, sondern wahrscheinlich sagen „Herr A warten Sie bitte“, in dem Sinne, dass er einmal seine Privatsachen oder irgendwelche Dinge im privaten Umfeld abwickeln und dann ein Dienstverhältnis eingehen solle. Im weiteren Verlauf der mündlichen Befragung gab die Auskunftsperson an, dass es nicht üblich sei, dass Arbeitnehmer in der Probezeit Pflegefreistellung in Anspruch nehmen. Wenn die Leistung ansonsten passe und er das von einem Arzt bestätigen lassen könne, könne es jedoch kein ausschlaggebender Grund sein, dass man ein Dienstverhältnis nicht verlängere. Dass der Antragsteller eine Pflegefreistellung angekündigt habe, war Herrn B nicht erinnerlich. Er habe davon erfahren, da die Pflegefreistellung auf dem Stundenzettel gestanden sei, den der Antragsteller sich vom Polier bestätigen habe lassen. Der Grund für die Beendigung des gegenständlichen Dienstverhältnisses sei sein persönlicher Eindruck gewesen, dass unregelmäßiges Erscheinen am Arbeitsplatz bemerkbar gewesen sei. Auf die Frage, ob ihn nicht interessiert habe, aus welchem Grund Abwesenheiten vorliegen, antwortete Herr B dahingehend, dass er sich darauf nicht einlassen könne, weil er einige Dienstverhältnisse zu betreuen habe. Die Frage, ob es keine konkrete Beschwerde vom Polier über die Arbeitsweise des Antragstellers gegeben habe, sondern es quasi ein Gefühl gewesen sei, das er aus der Erfahrung hereinnehme, wurde von Herrn B mit dem Hinweis, wenn der Antragsteller nicht da sei, glaube er schon, dass das eine Beschwerde sei, bejaht. Der Polier aus dem ... Bezirk habe gesagt, er brauche Leute auf der Baustelle, die auch dort seien. Er solle sofort am nächsten Tag jemand anderen schicken. Der Polier habe nicht explizit gesagt, dass der Antragsteller wegen einer Pflegefreistellung nicht da sei. Er habe dann den Antragsteller davon in Kenntnis gesetzt, dass sie das Dienstverhältnis in der Probezeit auflösen müssen. Hinsichtlich der Arbeitsleistung des Antragstellers hielt Herr B fest, dass dieser eine Vorgeschichte als Bauhelfer vorzuweisen habe, weshalb er davon ausgehe, dass es, was die Arbeit betreffe, keine Beschwerden gebe. Zur Frage, bei wem Abwesenheiten zu melden seien, gab Herr B vorerst an, dass die Mitarbeiter/innen in erster Linie dem Polier sagen müssen, dass sie frei brauchen, in zweiter Linie auch ihm, da er frühzeitig einen Ersatzmann suchen müsse. Auf Nachfrage, ob er davon ausgehe, dass Mitarbeiter bezahlte Abwesenheiten an beiden Stellen melden, führte er aus, in erster Linie bei ihm, weil er die auszahlende Stelle sei, und in zweiter Linie, wenn der Dienstnehmer Verantwortungsgefühl habe, sage er es auch frühzeitig dem Polier.

Rechtliche Überlegungen

Gemäß § 3 Z 7 GlBG darf auf Grund des Geschlechtes, insbesondere unter Bezugnahme auf den Ehe- und Familienstand, im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.Gemäß Paragraph 3, Ziffer 7, GlBG darf auf Grund des Geschlechtes, insbesondere unter Bezugnahme auf den Ehe- und Familienstand, im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

In der Novelle 2004 wurde in § 3 GlBG die Wortfolge „insbesondere unter Bezug-nahme auf den Ehe- und Familienstand“ aufgenommen. Dadurch wurde unter ande-rem klargestellt, dass der Umstand, ob man Kinder hat, bei Maßnahmen im Anwen-dungsbereich des GlBG nicht zum Anlass für Benachteiligungen genommen werden darf.2 Zwar sind Frauen in besonderem Ausmaß mit allfälligen Benachteiligungen, die aus Betreuungspflichten herrühren, konfrontiert. Jedoch können auch Männer, die beispielsweise eine Pflegefreistellung in Anspruch nehmen und somit eine „weibliche“ Geschlechterrolle übernehmen, mit denselben Schwierigkeiten konfrontiert sein.In der Novelle 2004 wurde in Paragraph 3, GlBG die Wortfolge „insbesondere unter Bezug-nahme auf den Ehe- und Familienstand“ aufgenommen. Dadurch wurde unter ande-rem klargestellt, dass der Umstand, ob man Kinder hat, bei Maßnahmen im Anwen-dungsbereich des GlBG nicht zum Anlass für Benachteiligungen genommen werden darf.2 Zwar sind Frauen in besonderem Ausmaß mit allfälligen Benachteiligungen, die aus Betreuungspflichten herrühren, konfrontiert. Jedoch können auch Männer, die beispielsweise eine Pflegefreistellung in Anspruch nehmen und somit eine „weibliche“ Geschlechterrolle übernehmen, mit denselben Schwierigkeiten konfrontiert sein.

Mit der Formulierung „im Zusammenhang“ ist auch die Beendigung des Arbeitsver-hältnisses umfasst. Der Begriff „Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ enthält weder eine Beschränkung auf eine bestimmte Art des Arbeitsverhältnisses noch auf eine bestimmte Art der Beendigung. Unter diese Bestimmung fällt daher die einseitige Beendigung, also auch jene durch Kündigung und Entlassung sowie die Auflösung in der Probezeit. Das Recht, ein Probearbeitsverha?ltnis jederzeit, d.h. fristlos und ohne Angabe von Gründen, aufzulösen, bleibt davon grundsätzlich unberührt. Die Auflösung darf allerdings nicht aus diskriminierenden, d.h. schutzwu?rdigen, Gründen erfolgen.

Insoweit sich die betroffene Person auf einen Diskriminierungstatbestand iSd §§ 3, 4, 6 oder 7 GlBG beruft, hat er/sie diesen gemäß § 12 Abs. 12 GlBG glaubhaft zu machen. Dem/Der Beklagten obliegt es bei der Berufung auf §§ 3 oder 4 GlBG zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass ein anderes vom/von der Beklagten glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war oder das andere Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die auszuübende Tätigkeit ist oder ein Rechtfertigungsgrund im Sinne des § 5 Abs. 2 vorliegt.Insoweit sich die betroffene Person auf einen Diskriminierungstatbestand iSd Paragraphen 3, 4, 6, oder 7 GlBG beruft, hat er/sie diesen gemäß Paragraph 12, Absatz 12, GlBG glaubhaft zu machen. Dem/Der Beklagten obliegt es bei der Berufung auf Paragraphen 3, oder 4 GlBG zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass ein anderes vom/von der Beklagten glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war oder das andere Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die auszuübende Tätigkeit ist oder ein Rechtfertigungsgrund im Sinne des Paragraph 5, Absatz 2, vorliegt.

Wird das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers in zeitlichem Zusammenhang mit dessen Vorhaben Pflegefreistellung in Anspruch zu nehmen innerhalb der Probezeit aufgelöst und liegen keine anderen – sachlichen – Gründe für diese Auflösung vor, ist dies unter den Tatbestand der Diskriminierung auf Grund des Geschlechtes bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 3 Z 7 GlBG zu subsumieren.Wird das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers in zeitlichem Zusammenhang mit dessen Vorhaben Pflegefreistellung in Anspruch zu nehmen innerhalb der Probezeit aufgelöst und liegen keine anderen – sachlichen – Gründe für diese Auflösung vor, ist dies unter den Tatbestand der Diskriminierung auf Grund des Geschlechtes bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß Paragraph 3, Ziffer 7, GlBG zu subsumieren.

Der Senat I der GBK führte zwecks Überprüfung der Vorwürfe des Antragstellers ein Ermittlungsverfahren iSd GBK/GAW-Gesetzes durch. Der Senat römisch eins der GBK führte zwecks Überprüfung der Vorwürfe des Antragstellers ein Ermittlungsverfahren iSd GBK/GAW-Gesetzes durch.

Eingangs erscheint es dem Senat I der GBK wichtig darauf hinzuweisen, dass es nicht in die Zuständigkeit des erkennenden Senates fällt, zu beurteilen, ob die Pflegefreistellung korrekt beansprucht worden ist. Es war im gegenständlichen Fall lediglich zu überprüfen, ob das Probearbeitsverhältnis auf Grund des Umstandes, dass der Antragsteller Pflegefreistellung in Anspruch nehmen hätte wollen, und somit Kinderbetreuungspflichten nachgekommen wäre, aufgelöst worden ist.Eingangs erscheint es dem Senat römisch eins der GBK wichtig darauf hinzuweisen, dass es nicht in die Zuständigkeit des erkennenden Senates fällt, zu beurteilen, ob die Pflegefreistellung korrekt beansprucht worden ist. Es war im gegenständlichen Fall lediglich zu überprüfen, ob das Probearbeitsverhältnis auf Grund des Umstandes, dass der Antragsteller Pflegefreistellung in Anspruch nehmen hätte wollen, und somit Kinderbetreuungspflichten nachgekommen wäre, aufgelöst worden ist.

Die vorliegende Sachlage indizierte eine Benachteiligung des Antragstellers. Es stellte sich jedoch die Frage, ob die Antragsgegnerin glaubhaft machen konnte, dass ein anderes Motiv für die Auflösung des Probearbeitsverhältnisses vorgelegen ist.

Die mündliche Befragung des Antragstellers zeigte, dass dieser bereits zuvor in Österreich als Leiharbeitnehmer tätig war und mit Arbeitnehmerrechten und -pflichten vertraut ist. Dies bestätigte der Umstand, dass er dem erkennenden Senat eine Zeitbestätigung … für seinen Termin am 20. Mai 2011, den er zur Erledigung von Visaangelegenheiten wahrnehmen musste, vorlegen konnte, weshalb es auch glaubwürdig erscheint, dass der Antragsteller seine Arbeitgeberin (vorab) über den Termin informiert hat. Das Argument der Antragsgegnerin, sie habe von diesem Termin in keiner Form Kenntnis erlangt, erscheint dem Senat I der GBK hingegen als Schutzbehauptung.Die mündliche Befragung des Antragstellers zeigte, dass dieser bereits zuvor in Österreich als Leiharbeitnehmer tätig war und mit Arbeitnehmerrechten und -pflichten vertraut ist. Dies bestätigte der Umstand, dass er dem erkennenden Senat eine Zeitbestätigung … für seinen Termin am 20. Mai 2011, den er zur Erledigung von Visaangelegenheiten wahrnehmen musste, vorlegen konnte, weshalb es auch glaubwürdig erscheint, dass der Antragsteller seine Arbeitgeberin (vorab) über den Termin informiert hat. Das Argument der Antragsgegnerin, sie habe von diesem Termin in keiner Form Kenntnis erlangt, erscheint dem Senat römisch eins der GBK hingegen als Schutzbehauptung.

Der Antragsteller bekräftigte zudem abermals, dass er Herrn B mündlich über die Pflegefreistellung informiert habe. Dass die Notwendigkeit, sein Kind zu betreuen, dem zuständigen Polier im Vorfeld bekannt war und dieser eine Pflegefreistellung für den 1. Juni 2011 auf den Stundenaufzeichnungen des Antragstellers, welche der Antragsteller im Büro der Antragsgegnerin Ende Mai abgegeben hat, abgezeichnet hat, wurde auch von Herrn B bestätigt. Widersprüche ergaben sich hinsichtlich der Frage, ob Herrn B die Pflegefreistellung zum Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses bekannt gewesen ist. Das mündliche Vorbringen des Arbeitgebervertreters war wenig aussagekräftig, da Herr C, MSc nach eigenen Angaben im operativen Geschäft überhaupt nicht involviert ist. Die weitere Beurteilung des Sachverhaltes stützt sich daher auf die Aussagen von Herrn B, dessen Handlungen der Antragsgegnerin zuzurechnen sind.

Das Ermittlungsverfahren zeigte, dass keine Beschwerden der Beschäftigerunternehmen hinsichtlich der Qualität der Arbeitsleistung des Antragstellers vorlagen. Wurde in der schriftlichen Stellungnahme an den Senat I der GBK noch sehr allgemein davon gesprochen, dass man bei beiden Überlassungen mit dem Einsatz des Antragstellers nicht zufrieden gewesen sei, zeigte die mündliche Befragung von Herrn B, dass sich die Unzufriedenheit (der Antragsgegnerin) primär auf die Abwesenheiten des Antragstellers bezog. Diese wurden von Herrn B auch als Grund für die Auflösung angeführt. Der in diesem Zusammenhang geäußerte persönliche Eindruck, dass unregelmäßiges Erscheinen am Arbeitsplatz erkennbar gewesen sei, erscheint, gemessen an der dem erkennenden Senat bekannten Abwesenheit des Antragstellers (Behördenweg am Freitag, den 20. Mai 2011; am darauffolgenden Montag und Dienstag wurde laut Schreiben der Antragsgegnerin vom 27. Juni 2011 vom Antragsteller BUAK-Urlaub konsumiert) und der ca. dreiwöchigen Beschäftigungsdauer, überzogen, zumal von der Antragsgegnerin keine anderslautenden Unterlagen vorgelegt wurden, die diesen Eindruck stützen würden. Die Aussage, dass die Abwesenheiten der Grund für die Auflösung waren, steht zudem in einem Widerspruch zu den Angaben der Antragsgegnerin in der Stellungnahme an die GAW vom 2. November 2011, in der festgehalten wurde, dass viele Dienstnehmer Fehlzeiten verbuchen würden, dies jedoch keinen Grund darstelle, jemanden zu kündigen – nach Ansicht des erkennenden Senates umso mehr, wenn es sich dabei um schutzwürdige Gründe, wie das Wahrnehmen von Behördenwegen bzw. Kinderbetreuungspflichten, handelt. Dass die Fehlzeiten des Antragstellers mit schutzwürdigen Gründen im Zusammenhang standen, wurde von Herrn B augenscheinlich negiert. Dies zeigt auch die Aussage, dass er sich auf den Grund für die Abwesenheiten nicht einlassen könne, weil er einige Dienstverhältnisse zu betreuen habe, sehr deutlich. Um als Arbeitgeber/in beurteilen zu können, dass ein Arbeitsverhältnis aus sachlichen Gründen beendet wird, ist nach Auffassung des Senates I der GBK jedoch eine ausreichende Information über die Umstände, wieso es zu Abwesenheiten gekommen ist, notwendig. Andernfalls sind die Beteuerungen der Antragsgegnerin, dass im Unternehmen Gleichbehandlungsrichtlinien zu den ethischen Standards gehören und allen Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen bekannt seien, ebenfalls als Schutzbehauptungen zu werten.Das Ermittlungsverfahren zeigte, dass keine Beschwerden der Beschäftigerunternehmen hinsichtlich der Qualität der Arbeitsleistung des Antragstellers vorlagen. Wurde in der schriftlichen Stellungnahme an den Senat römisch eins der GBK noch sehr allgemein davon gesprochen, dass man bei beiden Überlassungen mit dem Einsatz des Antragstellers nicht zufrieden gewesen sei, zeigte die mündliche Befragung von Herrn B, dass sich die Unzufriedenheit (der Antragsgegnerin) primär auf die Abwesenheiten des Antragstellers bezog. Diese wurden von Herrn B auch als Grund für die Auflösung angeführt. Der in diesem Zusammenhang geäußerte persönliche Eindruck, dass unregelmäßiges Erscheinen am Arbeitsplatz erkennbar gewesen sei, erscheint, gemessen an der dem erkennenden Senat bekannten Abwesenheit des Antragstellers (Behördenweg am Freitag, den 20. Mai 2011; am darauffolgenden Montag und Dienstag wurde laut Schreiben der Antragsgegnerin vom 27. Juni 2011 vom Antragsteller BUAK-Urlaub konsumiert) und der ca. dreiwöchigen Beschäftigungsdauer, überzogen, zumal von der Antragsgegnerin keine anderslautenden Unterlagen vorgelegt wurden, die diesen Eindruck stützen würden. Die Aussage, dass die Abwesenheiten der Grund für die Auflösung waren, steht zudem in einem Widerspruch zu den Angaben der Antragsgegnerin in der Stellungnahme an die GAW vom 2. November 2011, in der festgehalten wurde, dass viele Dienstnehmer Fehlzeiten verbuchen würden, dies jedoch keinen Grund darstelle, jemanden zu kündigen – nach Ansicht des erkennenden Senates umso mehr, wenn es sich dabei um schutzwürdige Gründe, wie das Wahrnehmen von Behördenwegen bzw. Kinderbetreuungspflichten, handelt. Dass die Fehlzeiten des Antragstellers mit schutzwürdigen Gründen im Zusammenhang standen, wurde von Herrn B augenscheinlich negiert. Dies zeigt auch die Aussage, dass er sich auf den Grund für die Abwesenheiten nicht einlassen könne, weil er einige Dienstverhältnisse zu betreuen habe, sehr deutlich. Um als Arbeitgeber/in beurteilen zu können, dass ein Arbeitsverhältnis aus sachlichen Gründen beendet wird, ist nach Auffassung des Senates römisch eins der GBK jedoch eine ausreichende Information über die Umstände, wieso es zu Abwesenheiten gekommen ist, notwendig. Andernfalls sind die Beteuerungen der Antragsgegnerin, dass im Unternehmen Gleichbehandlungsrichtlinien zu den ethischen Standards gehören und allen Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen bekannt seien, ebenfalls als Schutzbehauptungen zu werten.

Als fragwürdig im Hinblick auf den Umgang mit Arbeitnehmer/innenrechten qualifizierte der erkennende Senat auch die Aussage von Herrn B, dass es für die Geschäftstätigkeit nicht förderlich wäre, wenn er sofort mit Pflegefreistellungen konfrontiert werde und er dann vielleicht das Dienstverhältnis gar nicht eingehen würde. Diese Aussage steht zudem in einem starken Widerspruch zum sonstigen Vorbringen, was die Glaubwürdigkeit der befragten Auskunftsperson nach Ansicht des Senates I der GBK massiv erschütterte.Als fragwürdig im Hinblick auf den Umgang mit Arbeitnehmer/innenrechten qualifizierte der erkennende Senat auch die Aussage von Herrn B, dass es für die Geschäftstätigkeit nicht förderlich wäre, wenn er sofort mit Pflegefreistellungen konfrontiert werde und er dann vielleicht das Dienstverhältnis gar nicht eingehen würde. Diese Aussage steht zudem in einem starken Widerspruch zum sonstigen Vorbringen, was die Glaubwürdigkeit der befragten Auskunftsperson nach Ansicht des Senates römisch eins der GBK massiv erschütterte.

Abschließend hält der erkennende Senat fest, dass im Ermittlungsverfahren die Frage, wem Abwesenheiten bekannt zu geben seien, nicht abschließend geklärt werden konnte, da es hierzu widersprüchliche Angaben seitens Herrn C, MSc und Herrn B gab. Eine derartige Intransparenz der Organisationsstrukturen der Antragsgegnerin darf den Arbeitnehmer/innen nach Auffassung des Senates I der GBK jedoch niemals zum Nachteil gereichen.Abschließend hält der erkennende Senat fest, dass im Ermittlungsverfahren die Frage, wem Abwesenheiten bekannt zu geben seien, nicht abschließend geklärt werden konnte, da es hierzu widersprüchliche Angaben seitens Herrn C, MSc und Herrn B gab. Eine derartige Intransparenz der Organisationsstrukturen der Antragsgegnerin darf den Arbeitnehmer/innen nach Auffassung des Senates römisch eins der GBK jedoch niemals zum Nachteil gereichen.

Im Hinblick auf die Beweislastregeln des § 12 Abs. 12 GlBG gelangte der erkennende Senat daher zu der Ansicht, dass es der Antragsgegnerin nicht gelungen ist zu beweisen, dass sachliche Motive für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit dem Antragsteller in der Probezeit ausschlaggebend waren. Im Hinblick auf die Beweislastregeln des Paragraph 12, Absatz 12, GlBG gelangte der erkennende Senat daher zu der Ansicht, dass es der Antragsgegnerin nicht gelungen ist zu beweisen, dass sachliche Motive für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit dem Antragsteller in der Probezeit ausschlaggebend waren.

Es liegt somit eine Diskriminierung auf Grund des Geschlechtes bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 3 Z 7 GlBG vor.Es liegt somit eine Diskriminierung auf Grund des Geschlechtes bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß Paragraph 3, Ziffer 7, GlBG vor.

Vorschlag

Gemäß § 12 Abs. 3 GBK/GAW-Gesetz hat der Senat, wenn er der Auffassung ist, dass eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes vorliegt, dem/der Arbeitgeber/in schriftlich einen Vorschlag zur Verwirklichung des Gleichbehandlungsgebotes zu übermitteln und ihn/sie aufzufordern, die Diskriminierung zu beenden. Für die Umsetzung des Vorschlags ist eine Frist von zwei Monaten zu setzen. Wird einem Auftrag nach § 12 Abs. 4 GBK/GAW-Gesetz nicht entsprochen, kann jede der im jeweiligen Senat vertretenen Interessensvertretungen beim zuständigen Arbeitsgericht oder Zivilgericht auf Feststellung der Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes klagen.Gemäß Paragraph 12, Absatz 3, GBK/GAW-Gesetz hat der Senat, wenn er der Auffassung ist, dass eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes vorliegt, dem/der Arbeitgeber/in schriftlich einen Vorschlag zur Verwirklichung des Gleichbehandlungsgebotes zu übermitteln und ihn/sie aufzufordern, die Diskriminierung zu beenden. Für die Umsetzung des Vorschlags ist eine Frist von zwei Monaten zu setzen. Wird einem Auftrag nach Paragraph 12, Absatz 4, GBK/GAW-Gesetz nicht entsprochen, kann jede der im jeweiligen Senat vertretenen Interessensvertretungen beim zuständigen Arbeitsgericht oder Zivilgericht auf Feststellung der Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes klagen.

Da der Senat I der GBK zur Auffassung gelangt ist, dass eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes vorliegt, wird seitens des erkennenden Senates gemäß § 12 Abs. 3 GBK/GAW-Gesetz folgender Vorschlag zur Verwirklichung des Gleichbehandlungsgebotes der Antragsgegnerin, X GmbH, erteilt und diese aufgefordert, die Diskriminierung zu beenden:Da der Senat römisch eins der GBK zur Auffassung gelangt ist, dass eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes vorliegt, wird seitens des erkennenden Senates gemäß Paragraph 12, Absatz 3, GBK/GAW-Gesetz folgender Vorschlag zur Verwirklichung des Gleichbehandlungsgebotes der Antragsgegnerin, römisch zehn GmbH, erteilt und diese aufgefordert, die Diskriminierung zu beenden:

1.              Leistung eines angemessenen Schadenersatzes,

2.              Schulungen der Personaldisponenten und Personaldisponentinnen im Bereich des Gleichbehandlungsrechts,

3.              Information der Mitarbeiter/innen über die Organisationsstrukturen (wem Abwesenheiten bekannt zu geben sind – Beschäftiger/in und/oder Arbeitgeberin).

Wien, 1. April 2014

Ass.Prof.in Dr.in Barbara Beclin

Vorsitzende des Senates I der GBKVorsitzende des Senates römisch eins der GBK

1  Vgl. z.B. VfSlg. 19.321

2  Vgl. RV 307 BlgNR 22. GP 10