Gbk 2023/5/9 GBK III/300/22

Senat III der GleichbehandlungskommissionSenat römisch drei der Gleichbehandlungskommission

Prüfungsergebnis gemäß § 12 GBK/GAW-GesetzPrüfungsergebnis gemäß Paragraph 12, GBK/GAW-Gesetz

Der Senat III der Gleichbehandlungskommission (GBK) beim Bundeskanzleramt gelangte am …1 über den am … eingelangten Antrag von A (in der Folge „antragstellende Person“), betreffend die Überprüfung einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts und einer Belästigung durch die AntragsgegnerinnenDer Senat römisch drei der Gleichbehandlungskommission (GBK) beim Bundeskanzleramt gelangte am …1 über den am … eingelangten Antrag von A (in der Folge „antragstellende Person“), betreffend die Überprüfung einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts und einer Belästigung durch die Antragsgegnerinnen

gemäß § 31 Abs. 1 iVm § 32 Abs. 1 und § 35 Abs. 1 Gleichbehandlungsgesetz (in der Folge GlBG; idF BGBl. I Nr. 16/2020) nach Durchführung eines Verfahrens gemäß § 12 GBK/GAW-Gesetz (idF BGBl. I Nr. 107/2013) iVm § 11 Gleichbehandlungskommissions-GO (idF BGBl. II Nr. 275/2013) zur Auffassung, dassgemäß Paragraph 31, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 32, Absatz eins und Paragraph 35, Absatz eins, Gleichbehandlungsgesetz (in der Folge GlBG; in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 16 aus 2020,) nach Durchführung eines Verfahrens gemäß Paragraph 12, GBK/GAW-Gesetz in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 107 aus 2013,) in Verbindung mit Paragraph 11, Gleichbehandlungskommissions-GO in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 275 aus 2013,) zur Auffassung, dass

durch die Antragsgegnerinnen eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts oder eine geschlechtsbezogene Belästigung nicht vorliegt.

Der Sachverhalt stellte sich laut Antrag im Wesentlichen wie folgt dar:

Es sei in den Profileinstellungen der Websites der Antragsgegnerinnen nicht möglich, etwas Anderes als „Herr“ oder „Frau“ auszuwählen, um die Ausstellung eines Tickets online zu beantragen. Die antragstellende Person habe daher in Folge auch die D-Jahreskarte als auch das …zur D-Jahreskarte mit der Anrede „Herr“ erhalten, wodurch die antragstellende Person einen immateriellen Schaden erlitten habe. Die antragstellende Person erlebe „die Zuschreibung von Männlichkeit“ seitens der Antragsgegnerinnen als persönlichen Angriff, welche zu deutlichen psychischen Belastungen führe.

Mit E-Mail vom … teilte die antragstellende Person der GBK mit, dass die rein binäre Geschlechterauswahl auch als geschlechtsbezogene Belästigung iS des § 35 GlBG empfunden werde.Mit E-Mail vom … teilte die antragstellende Person der GBK mit, dass die rein binäre Geschlechterauswahl auch als geschlechtsbezogene Belästigung iS des Paragraph 35, GlBG empfunden werde.

Von der Erstantragsgegnerin langte zu den Vorwürfen am … im Wesentlichen folgende Stellungnahme beim Senat III ein:Von der Erstantragsgegnerin langte zu den Vorwürfen am … im Wesentlichen folgende Stellungnahme beim Senat römisch drei ein:

Die Erstantragsgegnerin halte fest, dass es sich nur beim …zur D-Jahreskarte um ein Produkt der Erstantragsgegnerin handle. […]

Die Umsetzung einer zusätzlichen Auswahlmöglichkeit bei der Angabe des Geschlechts bzw. einer geschlechtsneutralen Anrede im Onlineshop sei seitens der Erstantragsgegnerin beauftragt worden. Aufgrund der hohen Komplexität des Systems Onlineshop bedürften Änderungen einer exakten Prüfung, Planung und Dokumentation entsprechend des internen Prozessmanagements. Durch die gesetzlich vorgesehenen Umstrukturierungen auf Basis des … Gesetzes seien darüber hinaus Kapazitäten in hohem Ausmaß gebunden.

Die Umsetzung der Geschlechtsneutralität im Onlineshop würde gemäß der aktuellen Planung im Laufe des nächsten Jahres, längstens jedoch bis 30. November 2023, durchgeführt werden, und zwar in der Form, dass zusätzlich die Auswahlmöglichkeit „keine Angabe“ angeboten würde. In diesem Fall würde bei der Vertragsabwicklung in weiterer Folge auch in der Kommunikation auf die Anrede „Herr“ oder „Frau“ verzichtet werden.

Von der Zweitantragsgegnerin langte zu den Vorwürfen am … im Wesentlichen folgende Stellungnahme beim Senat III ein:Von der Zweitantragsgegnerin langte zu den Vorwürfen am … im Wesentlichen folgende Stellungnahme beim Senat römisch drei ein:

Die Zweitantragsgegnerin halte fest, dass […] für den Verkauf der D-Jahreskarte und des … zur D-Jahreskarte das gleiche Vertriebssystem verwendet werde, welches … durch die Erstantragsgegnerin … für die Zweitantragsgegnerin betrieben würde. Da aber nur der Vertrieb der D-Jahreskarte …. von der Zweitantragsgegnerin verantwortet würde, könne … nur hinsichtlich der Vorwürfe im Zusammenhang mit der D-Jahreskarte Stellung bezogen werden.

Die Umsetzung einer zusätzlichen Auswahlmöglichkeit bei der Angabe des Geschlechts bzw. einer geschlechtsneutralen Anrede im Onlineshop als gemeinsames Vertriebssystem für Produkte der Erstantragsgegnerin und für die D-Jahreskarte würde im Hinblick auf geplante IT-Umsetzungen im kommenden Jahr priorisiert werden. Aufgrund der hohen Komplexität infolge von diversen erforderlichen prozessualen Anpassungen würde die Umsetzung bis spätestens 30. November 2023 durchgeführt werden, und zwar in der Form, dass zusätzlich die Auswahlmöglichkeit „keine Angabe“ angeboten werde. In diesem Fall würde bei der Vertragsabwicklung in weiterer Folge in der Kommunikation jedenfalls auf die Anrede „Herr“ oder „Frau“ verzichtet werden.

Seitens der Zweitantragsgegnerin würde bereits jetzt auf sämtlichen Anschreiben an Kunden/Kundinnen (Kundenservice, Newsletter, Einladungsschreiben zur Vertragserneuerung etc.) auf eine Anrede verzichtet, um etwaige psychische Belastungen hierdurch zu vermeiden. Dies sollte auch beim Anschreiben beim Versand der D-Jahreskarte in Scheckkartenform der Fall sein, es sei hier jedoch zu einem Fehler gekommen, sodass die Anrede dennoch aufgedruckt worden sei.

In der Sitzung des Senates III am … wurden die antragstellende Person, Frau O (Vertreterin Erstantragsgegnerin), Herr P (Vertreter Erstantragsgegnerin), Frau Q (Vertreterin Zweitantragsgegnerin) und Frau R (S Onlineshop GmbH) befragt: In der Sitzung des Senates römisch drei am … wurden die antragstellende Person, Frau O (Vertreterin Erstantragsgegnerin), Herr P (Vertreter Erstantragsgegnerin), Frau Q (Vertreterin Zweitantragsgegnerin) und Frau R (S Onlineshop GmbH) befragt:

Die antragstellende Person erläuterte in ihrer Befragung im Wesentlichen, dass sie vor sechs oder sieben Monaten ein Ticket gekauft habe und schon damals bei der Erstantragsgegnerin eine Anfrage bezüglich einer geschlechtsneutralen Anrede gestellt habe. Es sei geantwortet worden, dass das irgendwann vielleicht oder auch nicht geändert würde.

Beim Onlinekauf der D-Jahreskarte gebe es ein Pflichtfeld, in dem man sich als Mann oder Frau deklarieren müsse, um die D-Jahreskarte beantragen zu können. Es würde eine dieser Genderangaben benötigt werden, um mit dem …kauf fortfahren zu können. Die antragstellende Person habe sich daher für ein Geschlecht entscheiden und sich als „Herr“ gerieren müssen.

Bei der jetzigen Verlängerung der D-Jahreskarte habe die antragstellende Person die Bestellbestätigung mit der vorläufigen D-Jahreskarte und der Anrede „Sehr geehrter Herr!“ bekommen. Die antragstellende Person habe sich wieder mit der Frage an die Erstantragsgegnerin gewandt, wann eine Umstellung der Anrede auf der Website des Onlineshops geplant sei. Die Erstantragsgegnerin habe geantwortet, dass es sich dabei um ein „work in progress“ handle.

Es sei ein sehr mühsamer Prozess, wenn man ständig mit einem binären Geschlecht angesprochen werde und mit einem unzutreffenden Geschlecht auf der Karte unterwegs sein müsse.

Die Vertreterinnen und Vertreter der Antragsgegnerinnen erläuterten in ihren Befragungen zusammengefasst, dass die Verantwortung für die D-Jahreskarte beim … liege und in weiterer Folge bei der Zweitantragsgegnerin bzw. deren Dienstleisterin, der Erstantragsgegnerin. Die S Onlineshop GmbH fungiere wiederum als Dienstleisterin für den Betrieb der Software des Onlineshops. Der Karten-Shop der Erstantragsgegnerin und der Onlineshop für die D-Jahreskarte seien also getrennt voneinander zu betrachten.

Der Karten-Shop der Erstantragsgegnerin selbst und damit die Backendsysteme seien schon seit 15-20 Jahren im Einsatz. Für die gegenständliche D-Jahreskarte sei ein neuer Mandant im Kontext mit der bestehenden Backendsoftware gebaut worden. Wo die Frontends unterschiedlich seien und wo man unterschiedlich reagieren könne, habe man gewisse Anpassungen im Kontext der Genderthematik gemacht. Im Kaufprozess – nicht aber im Registrierungsprozess – seien sowohl beim Karten-Shop der Erstantragsgegnerin als auch beim Onlineshop für die D-Jahreskarte diese Thematiken gelöst worden.

Nunmehr gebe es die zusätzliche Herausforderung der umfassenden Zielbilder der Zweitantragsgegnerin für die Zukunft. Das bedeute, dass die Software der Zweitantragsgegnerin nicht nur den Karten-Shop der Erstantragsgegnerin und den Onlineshop umfasse, sondern dass in den nächsten zwei Jahren auch E-verbünde und F-betriebe, die das System nutzen würden, miteingebunden werden müssen. Man baue daher gerade den kompletten Onlineshop für den kompletten öffentlichen ….verkehr in ganz Österreich aus.

Daher müsse man unterschiedliche Themen gemeinsam lösen, um das Ziel einer gemeinsamen Kundenbasis und gemeinsamer Servicierung zu realisieren. Dafür sei es notwendig ein gemeinsames Migrationskonzept zu generieren und ein Konzept zu erarbeiten, da es im Moment keine gemeinsame Kundenbasis gebe. Gerade beim Thema mit der Auswahl in der Kundendatenbank müsse man beim Zusammenlegen der unterschiedlichen Daten der vorhandenen Plattformen der E-verbünde und F-betriebe sauber migrieren.

Würde man jetzt kurzfristig nur an einer Plattform Änderungen vornehmen, würde das für das Migrationsthema einen dreimal so hohen Aufwand bedeuten und erhebliche Mehrkosten verursachen. Dementsprechend dauere der Prozess etwas länger, als wenn man dahinter nur eine Kundenbasis hätte und nur schnell ein neues Feld hinzufügen müsse. Es könne aber eine Umsetzung des heutigen Verhandlungsthemas jedenfalls bis zum 30. November 2023 garantiert werden.

Der Senat III der Gleichbehandlungskommission hat folgenden Sachverhalt festgestellt:Der Senat römisch drei der Gleichbehandlungskommission hat folgenden Sachverhalt festgestellt:

Der Senat III hatte den Fall einer unmittelbaren Diskriminierung der antragstellenden Person und einer Belästigung gemäß § 31 Abs. 1 iVm § 32 Abs. 1 leg.cit. und § 35 Abs. 1 leg.cit. zu prüfen, nämlich ob die antragstellende Person beim Zugang zu Dienstleistungen aufgrund des Geschlechts eine weniger günstige Behandlung durch die Antragsgegnerinnen erfahren hat und durch die Antragsgegnerinnen belästigt wurde.Der Senat römisch drei hatte den Fall einer unmittelbaren Diskriminierung der antragstellenden Person und einer Belästigung gemäß Paragraph 31, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 32, Absatz eins, leg.cit. und Paragraph 35, Absatz eins, leg.cit. zu prüfen, nämlich ob die antragstellende Person beim Zugang zu Dienstleistungen aufgrund des Geschlechts eine weniger günstige Behandlung durch die Antragsgegnerinnen erfahren hat und durch die Antragsgegnerinnen belästigt wurde.

Die relevanten Gesetzesstellen des hier zu behandelnden Gleichbehandlungsgesetzes (GlBG) bestimmen Folgendes:

§ 30. (1) Für das Merkmal des Geschlechts gelten die Bestimmungen dieses Abschnittes für Rechtsverhältnisse einschließlich deren Anbahnung und Begründung und für die Inanspruchnahme oder Geltendmachung von Leistungen außerhalb eines Rechtsverhältnisses beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen, die der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen, einschließlich Wohnraum, sofern dies in die unmittelbare Regelungskompetenz des Bundes fällt.Paragraph 30, (1) Für das Merkmal des Geschlechts gelten die Bestimmungen dieses Abschnittes für Rechtsverhältnisse einschließlich deren Anbahnung und Begründung und für die Inanspruchnahme oder Geltendmachung von Leistungen außerhalb eines Rechtsverhältnisses beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen, die der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen, einschließlich Wohnraum, sofern dies in die unmittelbare Regelungskompetenz des Bundes fällt.

§ 31. (1) Auf Grund des Geschlechts oder der ethnischen Zugehörigkeit darf niemand unmittelbar oder mittelbar beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen, die der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen, einschließlich Wohnraum, diskriminiert werden. Diskriminierungen von Frauen auf Grund von Schwangerschaft oder Mutterschaft sind unmittelbare Diskriminierungen auf Grund des Geschlechts.Paragraph 31, (1) Auf Grund des Geschlechts oder der ethnischen Zugehörigkeit darf niemand unmittelbar oder mittelbar beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen, die der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen, einschließlich Wohnraum, diskriminiert werden. Diskriminierungen von Frauen auf Grund von Schwangerschaft oder Mutterschaft sind unmittelbare Diskriminierungen auf Grund des Geschlechts.

§ 32. (1) Eine unmittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person auf Grund eines in § 31 genannten Grundes in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Paragraph 32, (1) Eine unmittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person auf Grund eines in Paragraph 31, genannten Grundes in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

§ 33. Die Bereitstellung von Gütern oder Dienstleistungen, einschließlich Wohnraum, ausschließlich oder überwiegend für Personen eines Geschlechts ist keine Diskriminierung, wenn dies dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht, also durch ein rechtmäßiges Ziel gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind.Paragraph 33, Die Bereitstellung von Gütern oder Dienstleistungen, einschließlich Wohnraum, ausschließlich oder überwiegend für Personen eines Geschlechts ist keine Diskriminierung, wenn dies dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht, also durch ein rechtmäßiges Ziel gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind.

§ 35. (1) Unerwünschte, unangebrachte oder anstößige Verhaltensweisen, die im Zusammenhang mit einem der Gründe nach § 31 oder der sexuellen Sphäre stehen, und bezwecken oder bewirken,Paragraph 35, (1) Unerwünschte, unangebrachte oder anstößige Verhaltensweisen, die im Zusammenhang mit einem der Gründe nach Paragraph 31, oder der sexuellen Sphäre stehen, und bezwecken oder bewirken,

         1.       dass die Würde der betroffenen Person verletzt wird und

         2.       ein einschüchterndes, feindseliges, entwürdigendes, beleidigendes oder demütigendes Umfeld für die betroffene Person geschaffen wird,

gelten als Diskriminierung.

Die Erstantragsgegnerin ermöglicht auf ihrem Online-Portal (https.//…) den Kauf eines … zur D-Jahreskarte. Die D-Jahreskarte selbst kann über das Online-Portal der Zweitantragsgegnerin (https://…) erworben werden.

Die antragstellende Person identifiziert sich weder als männlich noch als weiblich. Im Rahmen des obligaten Registrierungsprozesses zum Kauf der D-Jahreskarte oder des … zur D-Jahreskarte ist in den Profileinstellungen beider Portale zwingend entweder die Anrede „Herr“ oder „Frau“ auszuwählen. Ohne diese Auswahl kann der Registrierungsprozess und somit der Kauf nicht fortgesetzt werden. Die antragstellende Person hat daher die D-Jahreskarte als auch das Upgrade … mit der Anrede „Herr“ beantragt und erhalten.

Die Antragsgegnerinnen haben die Umsetzung einer zusätzlichen Auswahlmöglichkeit bei der Angabe des Geschlechts bzw. einer geschlechtsneutralen Anrede im Onlineshop bereits beauftragt und garantieren diese bis 30. November 2023. Die Zeitverzögerung bei der Umsetzung ist dadurch bedingt, dass gleichzeitig eine Zusammenführung aller Ticketsysteme der E-betriebe und F-verbünde Österreichs in einem gemeinsamen Onlineshop umgesetzt werden muss und daher alle unterschiedlichen Ticketsysteme letztlich davon betroffen sind.

Der Senat III der Gleichbehandlungskommission hat erwogen:Der Senat römisch drei der Gleichbehandlungskommission hat erwogen:

Der Senat III verneinte in seiner Sitzung vom 9. Mai 2023 die Frage des Vorliegens einer unmittelbaren Diskriminierung und einer Belästigung der antragstellenden Person gemäß § 32 Abs. 1 und § 35 Abs. 1 GlBG aufgrund von § 33 leg.cit. Der Senat römisch drei verneinte in seiner Sitzung vom 9. Mai 2023 die Frage des Vorliegens einer unmittelbaren Diskriminierung und einer Belästigung der antragstellenden Person gemäß Paragraph 32, Absatz eins und Paragraph 35, Absatz eins, GlBG aufgrund von Paragraph 33, leg.cit.

Der den Antidiskriminierungs-Richtlinien2 zugrunde liegende Begriff „Dienstleistungen“ folgt der Terminologie im primärrechtlich geregelten Bereich der Dienstleistungsfreiheit.3 „Dienstleistungen“ sind in Art. 57 AEUV definiert. Nach dieser sehr weiten Definition erfasst der Dienstleistungsbegriff Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden und damit einen Wirtschaftsfaktor darstellen. Als „Dienstleistungen“ gelten insbesondere gewerbliche, kaufmännische, handwerkliche und freiberufliche Tätigkeiten.4 Die Definition im Primärrecht wurde durch die EuGH-Judikatur zur Dienstleistungsfreiheit näher konkretisiert. Danach sind unter „Dienstleistungen“ alle wirtschaftlichen Tätigkeiten zu verstehen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, ohne dass die Dienstleistung von der Person bezahlt werden muss, der sie zugutekommt, und unabhängig davon, wie die wirtschaftliche Gegenleistung, die das Entgelt für die Dienstleistung darstellt, finanziert wird. Demzufolge gilt als Dienstleistung jegliche Leistung, mit der die erbringende Person am Wirtschaftsleben teilnimmt, ungeachtet ihres rechtlichen Status, des Tätigkeitszwecks und des betreffenden Tätigkeitsbereichs.5 Der den Antidiskriminierungs-Richtlinien2 zugrunde liegende Begriff „Dienstleistungen“ folgt der Terminologie im primärrechtlich geregelten Bereich der Dienstleistungsfreiheit.3 „Dienstleistungen“ sind in Artikel 57, AEUV definiert. Nach dieser sehr weiten Definition erfasst der Dienstleistungsbegriff Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden und damit einen Wirtschaftsfaktor darstellen. Als „Dienstleistungen“ gelten insbesondere gewerbliche, kaufmännische, handwerkliche und freiberufliche Tätigkeiten.4 Die Definition im Primärrecht wurde durch die EuGH-Judikatur zur Dienstleistungsfreiheit näher konkretisiert. Danach sind unter „Dienstleistungen“ alle wirtschaftlichen Tätigkeiten zu verstehen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, ohne dass die Dienstleistung von der Person bezahlt werden muss, der sie zugutekommt, und unabhängig davon, wie die wirtschaftliche Gegenleistung, die das Entgelt für die Dienstleistung darstellt, finanziert wird. Demzufolge gilt als Dienstleistung jegliche Leistung, mit der die erbringende Person am Wirtschaftsleben teilnimmt, ungeachtet ihres rechtlichen Status, des Tätigkeitszwecks und des betreffenden Tätigkeitsbereichs.5

Die Antragsgegnerinnen bieten auf ihren Online-Portalen eine D-Jahreskarte bzw. das … zur D-Jahreskarte einem unbestimmten Personenkreis zum entgeltlichen Erwerb an. Dies ist als Dienstleistung, die der Öffentlichkeit zur Verfügung steht, im Sinne des § 30 leg.cit. zu qualifizieren. Das Gleichbehandlungsgesetz ist somit auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar.Die Antragsgegnerinnen bieten auf ihren Online-Portalen eine D-Jahreskarte bzw. das … zur D-Jahreskarte einem unbestimmten Personenkreis zum entgeltlichen Erwerb an. Dies ist als Dienstleistung, die der Öffentlichkeit zur Verfügung steht, im Sinne des Paragraph 30, leg.cit. zu qualifizieren. Das Gleichbehandlungsgesetz ist somit auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar.

Vom Vorliegen einer unmittelbaren Diskriminierung aufgrund des Geschlechts gemäß § 32 Abs. 1 leg.cit. ist auszugehen, wenn eine weniger günstige Behandlung von Personen beim Zugang zu Gütern und Dienstleistungen, die der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen, in direktem oder ausdrücklichem Bezug auf das Geschlecht erfolgt.Vom Vorliegen einer unmittelbaren Diskriminierung aufgrund des Geschlechts gemäß Paragraph 32, Absatz eins, leg.cit. ist auszugehen, wenn eine weniger günstige Behandlung von Personen beim Zugang zu Gütern und Dienstleistungen, die der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen, in direktem oder ausdrücklichem Bezug auf das Geschlecht erfolgt.

Unter Zugrundelegung der VfGH-Judikatur6 ist unter dem „ausdrücklichen Bezug auf das Geschlecht“ gemäß § 32 Abs. 1 leg.cit. auch der Bezug auf die Geschlechtsidentität einer Person umfasst. Wörtlich heißt es im Erkenntnis: „Art. 8 EMRK räumt daher Personen mit einer Variante der Geschlechtsentwicklung gegenüber männlich oder weiblich das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht ein, dass auf das Geschlecht abstellende Regelungen ihre Variante der Geschlechtsentwicklung als eigenständige geschlechtliche Identität anerkennen, und schützt insbesondere Menschen mit alternativer Geschlechtsidentität vor einer fremdbestimmten Geschlechtszuweisung.“Unter Zugrundelegung der VfGH-Judikatur6 ist unter dem „ausdrücklichen Bezug auf das Geschlecht“ gemäß Paragraph 32, Absatz eins, leg.cit. auch der Bezug auf die Geschlechtsidentität einer Person umfasst. Wörtlich heißt es im Erkenntnis: „"Art". 8 EMRK räumt daher Personen mit einer Variante der Geschlechtsentwicklung gegenüber männlich oder weiblich das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht ein, dass auf das Geschlecht abstellende Regelungen ihre Variante der Geschlechtsentwicklung als eigenständige geschlechtliche Identität anerkennen, und schützt insbesondere Menschen mit alternativer Geschlechtsidentität vor einer fremdbestimmten Geschlechtszuweisung.“

Die antragstellende Person ist der Auffassung, dass der Zwang im Rahmen des obligaten Registrierungsprozesses zum Kauf der D-Jahreskarte in den Profileinstellungen beider Portale entweder die Anrede „Herr“ oder „Frau“ auszuwählen, eine weniger günstige Behandlung aufgrund der Geschlechtsidentität der antragstellenden Person im Sinne des § 32 Abs. 1 leg. cit. darstellt.Die antragstellende Person ist der Auffassung, dass der Zwang im Rahmen des obligaten Registrierungsprozesses zum Kauf der D-Jahreskarte in den Profileinstellungen beider Portale entweder die Anrede „Herr“ oder „Frau“ auszuwählen, eine weniger günstige Behandlung aufgrund der Geschlechtsidentität der antragstellenden Person im Sinne des Paragraph 32, Absatz eins, leg. cit. darstellt.

Festzuhalten ist, dass beim Leistungszugang keine Ausgrenzung durch die Antragsgegnerinnen vorliegt, da die Tickets durch die antragstellende Person zu denselben Bedingungen erworben werden konnten, wie von jeder anderen Person auch. Die antragstellende Person wurde vom Kauf an sich nicht ausgeschlossen und konnte die D-Jahreskarte und dessen … erwerben.

Jedoch konnte - anders als bei Personen mit binärem Geschlecht - der Kaufvertrag von der antragstellenden Person nicht geschlossen werden, ohne eine falsche Angabe in dem vorgesehenen Eingabefeld zu machen, welche der eigenen geschlechtlichen Identität nicht entspricht. Diese objektive Ungleichbehandlung stellt im Vergleich zu Menschen mit binärer Geschlechtszugehörigkeit eine weniger günstige Behandlung beim Abschluss des Kaufvertrages über die D-Jahreskarte bzw. deren … dar, für die allein entscheidend ist, ob die Person irgendwelche Nachteile, seien es materielle oder immaterielle, erleidet oder erlitten hat. Im Anlassfall ist dies in immaterieller Hinsicht zu bejahen, weil der Zugang zur Dienstleistung iSd Gleichbehandlungsrechts (zum Erwerb der D-Jahreskarte bzw. des …) die Annahme bzw. Zuschreibung einer unzutreffenden Geschlechtsidentität erforderte.

Der Senat ist jedoch der Ansicht, dass in diesem konkreten Fall die Ausnahmebestimmung des § 33 leg.cit. zur Anwendung kommt. Die Antragsgegnerinnen stellen im Registrierungsprozess auf ihren Online-Portalen ausschließlich auf binäre Geschlechtsidentitäten ab, was als eine Bereitstellung der Dienstleistungen ausschließlich oder überwiegend für ein bestimmtes Geschlecht im Sinne des § 33 leg.cit zu qualifizieren ist. Der Senat ist jedoch der Ansicht, dass in diesem konkreten Fall die Ausnahmebestimmung des Paragraph 33, leg.cit. zur Anwendung kommt. Die Antragsgegnerinnen stellen im Registrierungsprozess auf ihren Online-Portalen ausschließlich auf binäre Geschlechtsidentitäten ab, was als eine Bereitstellung der Dienstleistungen ausschließlich oder überwiegend für ein bestimmtes Geschlecht im Sinne des Paragraph 33, leg.cit zu qualifizieren ist.

Die Bereitstellung von Gütern oder Dienstleistungen ausschließlich oder überwiegend für Personen eines Geschlechts stellt gemäß § 33 leg.cit dann keine Diskriminierung dar, wenn dies dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht, also durch ein rechtmäßiges Ziel gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind.Die Bereitstellung von Gütern oder Dienstleistungen ausschließlich oder überwiegend für Personen eines Geschlechts stellt gemäß Paragraph 33, leg.cit dann keine Diskriminierung dar, wenn dies dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht, also durch ein rechtmäßiges Ziel gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind.

Die Antragsgegnerinnen erläuterten in ihren Befragungen glaubhaft und widerspruchsfrei, dass die Umsetzung einer zusätzlichen Auswahlmöglichkeit bei der Angabe des Geschlechts bzw. einer geschlechtsneutralen Anrede im Onlineshop bereits beauftragt sei und sie diese bis 30. November 2023 garantieren würden. Die Dauer der Umsetzung wurde mit der hohen Komplexität dieser umfassenden Systemänderung insbesondere im Zusammenhang mit dem Ziel der Einbindung aller österreichischen E-verbünde und öffentlichen F-Unternehmen in das Online-Portal für einen einheitlichen Onlineshop begründet. Die Antragsgegnerinnen würden daher planen, die Änderung der Auswahlmöglichkeiten nur einmal durchzuführen, da eine sofortige Umsetzung mehrere nochmalige Änderungen des Systems jeweils bei Eingliederung der fremden Kundendatenbanken der F-Unternehmen und E–verbünde zur Folge haben würde.

Der Senat sieht es gemäß § 33 leg.cit gerade noch als verhältnismäßig an, dass den Antragsgegnerinnen zur Umsetzung einer geschlechtsneutralen Anrede in ihren Online-Portalen bis 30. November 2023 Zeit gegeben wird, damit diese Änderung dann für alle im öffentlichen …verkehr eingebundenen Unternehmen und Zusammenschlüsse (im Interesse einer sparsamen Haushaltsführung im Rahmen der Förderungen durch die öffentliche Hand) gleichzeitig wirksam werden kann. Das Ziel der Antragsgegnerinnen der Schaffung einer gemeinsamen gleichbehandlungskonformen Ticketplattform für den öffentlichen …verkehr in ganz Österreich scheint demnach für den Senat gerechtfertigt und die Mittel (Umsetzung bis 30. November 2023) zum Erreichen dieses Ziels angemessen und erforderlich.Der Senat sieht es gemäß Paragraph 33, leg.cit gerade noch als verhältnismäßig an, dass den Antragsgegnerinnen zur Umsetzung einer geschlechtsneutralen Anrede in ihren Online-Portalen bis 30. November 2023 Zeit gegeben wird, damit diese Änderung dann für alle im öffentlichen …verkehr eingebundenen Unternehmen und Zusammenschlüsse (im Interesse einer sparsamen Haushaltsführung im Rahmen der Förderungen durch die öffentliche Hand) gleichzeitig wirksam werden kann. Das Ziel der Antragsgegnerinnen der Schaffung einer gemeinsamen gleichbehandlungskonformen Ticketplattform für den öffentlichen …verkehr in ganz Österreich scheint demnach für den Senat gerechtfertigt und die Mittel (Umsetzung bis 30. November 2023) zum Erreichen dieses Ziels angemessen und erforderlich.

Mit E-Mail vom … erweiterte die antragstellende Person ihren Antrag, da sie die rein binäre Geschlechterauswahlmöglichkeit auf den Online-Portalen der Antragsgegnerinnen als geschlechtsbezogene Belästigung gemäß § 35 Abs. 1 leg.cit. empfinde. Dass die antragstellende Person automationsunterstützt noch als „Herr“ angeschrieben wurde, sieht der Senat zwar als benachteiligend, aber nicht als belästigend an. Mit E-Mail vom … erweiterte die antragstellende Person ihren Antrag, da sie die rein binäre Geschlechterauswahlmöglichkeit auf den Online-Portalen der Antragsgegnerinnen als geschlechtsbezogene Belästigung gemäß Paragraph 35, Absatz eins, leg.cit. empfinde. Dass die antragstellende Person automationsunterstützt noch als „Herr“ angeschrieben wurde, sieht der Senat zwar als benachteiligend, aber nicht als belästigend an.

Eine objektive Würdeverletzung der antragstellenden Person durch eine Pflicht zur unzutreffenden auf das Geschlecht bezogenen Selbstbezeichnung und in der Folge auch Anrede mag vorliegen oder nicht, es wird dadurch aber seitens der Antragsgegnerinnen noch kein einschüchterndes oder feindseliges, entwürdigendes oder beleidigendes oder demütigendes Umfeld geschaffen, was Tatbestandsvoraussetzung einer Belästigung wäre. Nicht jede Benachteiligung in Form einer Diskriminierung auf Grund eines geschützten Merkmals beeinträchtigt für sich allein schon das Umfeld der verletzten Person. In der Regel sind – abhängig von der Schwere des Eingriffs – wiederholte oder doch über längere Zeit anhaltende oder nachwirkende Beeinträchtigungen erforderlich, um die Umgebung oder das Klima bei Inanspruchnahme einer Dienstleistung entsprechend dauerhaft zu belasten. Bei einer einmal jährlich erfolgenden Inanspruchnahme war dies für den Senat letztlich noch nicht überzeugend. Die Voraussetzungen einer geschlechtsbezogenen Belästigung der antragstellenden Person durch die Antragsgegnerinnen gemäß § 35 Abs. 1 leg.cit. liegen somit nicht vor.Eine objektive Würdeverletzung der antragstellenden Person durch eine Pflicht zur unzutreffenden auf das Geschlecht bezogenen Selbstbezeichnung und in der Folge auch Anrede mag vorliegen oder nicht, es wird dadurch aber seitens der Antragsgegnerinnen noch kein einschüchterndes oder feindseliges, entwürdigendes oder beleidigendes oder demütigendes Umfeld geschaffen, was Tatbestandsvoraussetzung einer Belästigung wäre. Nicht jede Benachteiligung in Form einer Diskriminierung auf Grund eines geschützten Merkmals beeinträchtigt für sich allein schon das Umfeld der verletzten Person. In der Regel sind – abhängig von der Schwere des Eingriffs – wiederholte oder doch über längere Zeit anhaltende oder nachwirkende Beeinträchtigungen erforderlich, um die Umgebung oder das Klima bei Inanspruchnahme einer Dienstleistung entsprechend dauerhaft zu belasten. Bei einer einmal jährlich erfolgenden Inanspruchnahme war dies für den Senat letztlich noch nicht überzeugend. Die Voraussetzungen einer geschlechtsbezogenen Belästigung der antragstellenden Person durch die Antragsgegnerinnen gemäß Paragraph 35, Absatz eins, leg.cit. liegen somit nicht vor.

Der Senat III kam daher zur Auffassung, dass durch die Antragsgegnerinnen aufgrund der Ausnahmebestimmung des § 33 Gleichbehandlungsgesetz eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes durch eine unmittelbare Diskriminierung der antragstellenden Person aufgrund ihres Geschlechts gemäß § 31 Abs. 1 iVm § 32 Abs. 1 Gleichbehandlungsgesetz noch nicht vorliegt.Der Senat römisch drei kam daher zur Auffassung, dass durch die Antragsgegnerinnen aufgrund der Ausnahmebestimmung des Paragraph 33, Gleichbehandlungsgesetz eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes durch eine unmittelbare Diskriminierung der antragstellenden Person aufgrund ihres Geschlechts gemäß Paragraph 31, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 32, Absatz eins, Gleichbehandlungsgesetz noch nicht vorliegt.

Eine geschlechtsbezogene Belästigung der antragstellenden Person durch die Antragsgegnerinnen gemäß § 35 Abs. 1 Gleichbehandlungsgesetz liegt noch nicht vor.Eine geschlechtsbezogene Belästigung der antragstellenden Person durch die Antragsgegnerinnen gemäß Paragraph 35, Absatz eins, Gleichbehandlungsgesetz liegt noch nicht vor.

Die Antragsgegnerinnen werden darauf hingewiesen, dass die Ausnahmebestimmung des § 33 Gleichbehandlungsgesetz bei nicht fristgerechter Umsetzung bis zum 30. November 2023 nicht mehr zur Anwendung kommen kann.Die Antragsgegnerinnen werden darauf hingewiesen, dass die Ausnahmebestimmung des Paragraph 33, Gleichbehandlungsgesetz bei nicht fristgerechter Umsetzung bis zum 30. November 2023 nicht mehr zur Anwendung kommen kann.

Des Weiteren werden die Antragsgegnerinnen ersucht, dem Senat nach Umsetzung der Systemänderungen eine Vollzugsmeldung zu erstatten.

Wien, Mai 2023

1  Auslassungen […] und Kursivstellungen dienen neben dem Ersatz von Namen durch Buchstaben der Anonymisierung dieses Gutachtens.

2  RL 2000/43/EG, RL 2004/113/EG.

3  Vgl die ErläutRV 415 BlgNR 23. GP 8. Hopf/Mayr/Eichinger, GlBG § 30 Rz 10.

4  Vgl Art 57 Satz 2 lit a – d AEUV.

5  Siehe die zusammenfassende Wiedergabe der Kernaussagen der EuGH-Judikatur in den ErläutRV 415 BlgNR 23. GP 8.

6  VfGH 15.7.2018, G 77/2018-9.