Entscheidungsdatum
08.04.2015Index
97 Öffentliches AuftragswesenNorm
BVergG 2006 §13Text
Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch seinen Richter xxx über den Nachprüfungsantrag der xxx GmbH, vertreten durch xxx, betreffend das von der Marktgemeinde xxx geführte Vergabeverfahren „Lieferung von dekorativen Leuchten in LED-Technologie“, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung, gemäß § 6 Abs. 1 und Abs. 2 Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz – K-VergRG, LGBl Nr. 95/2013, zu Recht erkannt:Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch seinen Richter xxx über den Nachprüfungsantrag der xxx GmbH, vertreten durch xxx, betreffend das von der Marktgemeinde xxx geführte Vergabeverfahren „Lieferung von dekorativen Leuchten in LED-Technologie“, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung, gemäß Paragraph 6, Absatz eins und Absatz 2, Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz – K-VergRG, Landesgesetzblatt Nr. 95 aus 2013,, zu Recht erkannt:
I. Der Antrag der xxx GmbH (im Folgenden: Antragstellerin), die Entscheidung der Marktgemeinde xxx (im Folgenden: Antragsgegnerin), die Lieferung von dekorativen und technischen Leuchten in LED-Technologie im Wege der Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung zu vergeben, für nichtig zu erklären, wird als unbegründet römisch eins. Der Antrag der xxx GmbH (im Folgenden: Antragstellerin), die Entscheidung der Marktgemeinde xxx (im Folgenden: Antragsgegnerin), die Lieferung von dekorativen und technischen Leuchten in LED-Technologie im Wege der Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung zu vergeben, für nichtig zu erklären, wird als unbegründet
a b g e w i e s e n .
II. Der Antrag der Antragstellerin, die Antragsgegnerin zum Ersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühr zu verfällen, wird als unbegründet römisch zwei. Der Antrag der Antragstellerin, die Antragsgegnerin zum Ersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühr zu verfällen, wird als unbegründet
a b g e w i e s e n .
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.römisch drei. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Paragraph 25 a, VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig.
B e g r ü n d u n g :
Am 12.2.2015 ist beim Landesverwaltungsgericht Kärnten ein Nachprüfungsantrag der xxx GmbH (Antragstellerin) eingelangt. Die Antragstellerin hat den Antrag gestellt, das Landesverwaltungsgericht Kärnten wolle die Entscheidung der Marktgemeinde xxx (Antragsgegnerin), die Lieferung von dekorativen und technischen Leuchten in LED-Technologie im Wege der Direktvergabe zu vergeben, für nichtig erklären. Gleichzeitig mit dem Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eingebracht. Die Antragstellerin hat ihren Nachprüfungsantrag (auszugsweise) wie folgt begründet:
„A) SACHVERHALT, GRÜNDE DER RECHTSWIDRIGKElT UND ANGABEN ZUR ZULÄSSIGKElT UND RECHTZEITIGKElT DES ANTRAGES
Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs 1 Z 1 BVergG 2006 und beabsichtigt als solcher die Lieferung von dekorativen und technischen Leuchten in LED-Technologie für die Marktgemeinde xxx im Wege der Direktvergabe zu vergeben. Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006 und beabsichtigt als solcher die Lieferung von dekorativen und technischen Leuchten in LED-Technologie für die Marktgemeinde xxx im Wege der Direktvergabe zu vergeben.
Die Antragstellerin ist ein Unternehmen, das für eine Angebotslegung geeignet ist und in einem ordnungsgemäßen Vergabeverfahren ein zuschlagsfähiges Angebot legen könnte.
Hervorzuheben ist, dass dem gegenständlichen Beschaffungsakt ein Auftragswert von mehr als EUR 100.000,-- netto zugrunde liegt.
Die gegenständliche Aufforderung zur Angebotslegung, welche der Antragstellerin am 6. Februar 2015 per Email übermittelt worden ist, beinhaltet keine Bewertungskriterien.
Die Angebotsfrist läuft bis spätestens 23. Februar 2015, 11 Uhr.
Die von der Antragsgegnerin getroffene Entscheidung, die Lieferung von dekorativen und technischen Leuchten in LED-Technologie für die Marktgemeinde xxx im Wege der Direktvergabe zu vergeben, ist rechtswidrig.
Angesichts des Auftragswertes von über EUR 100.000,-- netto kommt die gewählte Verfahrensart, nämlich eine Direktvergabe nicht in Betracht. Eine solche ist gemäß
§ 41 Abs. 2 BVergG nur dann zulässig, wenn der geschätzte Auftragswert
EUR 100.000,-- nicht erreicht. Angesichts des Auftragswertes von über EUR 100.000,-- netto kommt die gewählte Verfahrensart, nämlich eine Direktvergabe nicht in Betracht. Eine solche ist gemäß , Paragraph 41, Absatz 2, BVergG nur dann zulässig, wenn der geschätzte Auftragswert , EUR 100.000,-- nicht erreicht.
Die Wahl der Direktvergabe widerspricht den Regeln des freien und lauteren Wettbewerbs sowie dem Transparenzgebot, insbesondere jedoch § 41 Abs. 2 BVergG. Die Wahl der Direktvergabe ist für nichtig zu erklären. Die Wahl der Direktvergabe widerspricht den Regeln des freien und lauteren Wettbewerbs sowie dem Transparenzgebot, insbesondere jedoch Paragraph 41, Absatz 2, BVergG. Die Wahl der Direktvergabe ist für nichtig zu erklären.
B) ANGABEN ZUM DROHENDEN SCHADEN FÜR DIE ANTRAGSTELLERIN
Die Antragstellerin könnte bei Durchführung eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens ein zuschlagsfähiges Angebot legen. Der Antragstellerin droht bei Entgang des Auftrages ein Schaden in Gestalt des ihr entgehenden angemessenen Gewinnes sowie der anfallenden, nicht verminderten kalkulierten Geschäftsgemeinkosten (Erfüllungsinteresse). Die Nichterteilung des Zuschlages würde eine fehlende Auslastung ihres Personalstandes, Folgekosten für die Akquisition anderer Aufträge und Vorhaltekosten für die Niederlassung bis hin zum alternativen Einsatz ihrer Ressourcen bei anderen Aufträgen mit sich bringen. Der der Antragstellerin drohende Schaden in Gestalt des Erfüllungsinteresses ist zumindest mit EUR 50.000,-- zu beziffern und errechnet sich nach der von Wilhelm, Bestbieters Sieg im Vergabestreit (ecolex - Report 1999) 54, entwickelten und vom OGH (29.3.2000, 7 Ob 32/99 a ecolex 2000, 502 = wbl 2000, 47) bestätigten Formel Werkvertragsentgelt abzüglich der ersparten Aufwendungen für die eigenen Leistungen.
Darüber hinaus handelt es sich bei den ausschreibungsgegenständlichen Leistungen für die Antragstellerin um ein wichtiges Referenzprojekt, das es ihr gestattet, in Österreich werbewirksam in Erscheinung zu treten, sodass der Antragstellerin bei Nichtteilnahme an der Ausschreibung bzw. bei Nichterteilung des Auftrages ein Imageschaden zu entstehen droht.
C) ANFECHTUNGSERKLÄRUNG, INTERESSE DER ANTRAGSTELLERIN AM VERTRAGSABSCHLUSS, RELEVANZ DER RECHTSWIDRIGKEIT UND BEZEICHNUNG DES VERLETZTEN RECHTES
Die Antragstellerin ficht aus den soeben dargelegten Gründen die Entscheidung der Antragsgegnerin an, die Lieferung von dekorativen und technischen Leuchten in LED-Technologie im Wege der Direktvergabe zu vergeben. Die Antragstellerin könnte bei ordnungsgemäßer Durchführung eines gesetzeskonformen Vergabeverfahrens ein zuschlagfähiges Angebot legen, das für den Zuschlag in Betracht kommt, sodass sie durch die angefochtene Entscheidung in ihrem Recht auf Durchführung eines gesetzesgemäßen Vergabeverfahrens verletzt ist. Es liegt auf der Hand, dass die Antragstellerin ein Interesse am Vertragsabschluss hat; insbesondere wird nochmals auf oben II. Punkt B) verwiesen; die Antragstellerin könnte bei Erteilung des Zuschlages einen Gewinn lukrieren bzw. anfallende Geschäftsgemeinkosten vermindern bzw. auf ein wichtiges Referenzprojekt verweisen.“Die Antragstellerin ficht aus den soeben dargelegten Gründen die Entscheidung der Antragsgegnerin an, die Lieferung von dekorativen und technischen Leuchten in LED-Technologie im Wege der Direktvergabe zu vergeben. Die Antragstellerin könnte bei ordnungsgemäßer Durchführung eines gesetzeskonformen Vergabeverfahrens ein zuschlagfähiges Angebot legen, das für den Zuschlag in Betracht kommt, sodass sie durch die angefochtene Entscheidung in ihrem Recht auf Durchführung eines gesetzesgemäßen Vergabeverfahrens verletzt ist. Es liegt auf der Hand, dass die Antragstellerin ein Interesse am Vertragsabschluss hat; insbesondere wird nochmals auf oben römisch zwei. Punkt B) verwiesen; die Antragstellerin könnte bei Erteilung des Zuschlages einen Gewinn lukrieren bzw. anfallende Geschäftsgemeinkosten vermindern bzw. auf ein wichtiges Referenzprojekt verweisen.“
Mit Beschluss vom 19.2.2015 hat das Landesverwaltungsgericht Kärnten dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit der Maßgabe Folge gegeben, als der Marktgemeinde xxx untersagt wurde, bis zur Entscheidung in der Hauptsache, längstens jedoch bis zum 12.4.2015, die eingehenden Angebote zu öffnen und an diese den Zuschlag zu erteilen.
Mit Schreiben vom 12.2.2015 hat die Antragsgegnerin zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie zum Nachprüfungsantrag Stellung genommen. Das bezughabende Schreiben lautet:
„
Abschließend wird aufgrund der vorherrschenden Sachlage hiermit von der Marktgemeinde xxx der Antrag gestellt, die „Einstweilige Verfügung“ des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 12.02.2015, Zahl: KLVwG-276/2/2015 und KLVwG-277/2/2015, betreffend „Untersagung der Öffnung der Angebote“ mit sofortiger Wirkung wieder aufzuheben, damit das vorliegende Vergabeverfahren wie geplant und ohne Verzögerungen abgehandelt werden kann!“
Mit Schreiben vom 16.2.2015 wurde der Antragstellerin die Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 12.2.2015 übermittelt.
Mit Schreiben vom 16.2.2015 (E-Mail) teilte die Antragstellerin mit, dass die Vergabe über die LED-Leuchten-Lieferung im Vergabeportal der xxx GmbH veröffentlicht worden sei. Aus der genannten Bekanntmachung ergibt sich, dass gegenständlich ein Lieferauftrag vorliegt und als Vergabeverfahren die Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung gewählt wurde.
Das Vergabeverfahren wurde auch auf der Homepage der Kärntner Landesregierung am 2.2.2015 veröffentlicht.
Mit Schriftsatz vom 17.2.2015 (E-Mail) teilte die Antragstellerin mit, dass der objektive Nettoauftragswert der verfahrensgegenständlichen Leuchtenlieferung mehr als
€ 130.000,-- netto betrage. Von der Antragsgegnerin zitierte Zusage des Instituts für nachhaltige Energie- und Umwelttechnik, dass im Falle der Überschreitung des Bruttopreises von € 151.000,-- keine Kosten verzeichnet werden, biete keine Gewähr dafür, dass der von der Antragsgegnerin ermittelte Beschaffungswert nicht überschritten werde. Das Institut vermöge jedenfalls die Wahrscheinlichkeit der Überschreitung des maßgeblichen Sachverhaltes nicht auszuschließen. Nur bei Durchführung eines gesetzeskonformen Vergabeverfahrens seien sämtliche Bieterrechte der Antragstellerin gewahrt, weil es bei einer Direktvergabe keine selbständig bekämpfbare und somit überprüfbare Zuschlagsentscheidung gebe. Der Nachprüfungsantrag wurde dahingehend modifiziert, dass der Antrag gestellt wurde, dass die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Lieferung von dekorativen und technischen Leuchten in LED-Technologie im Wege der Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung vergeben werde, für nichtig zu erklären. Mit Schriftsatz vom 17.2.2015 (E-Mail) teilte die Antragstellerin mit, dass der objektive Nettoauftragswert der verfahrensgegenständlichen Leuchtenlieferung mehr als , € 130.000,-- netto betrage. Von der Antragsgegnerin zitierte Zusage des Instituts für nachhaltige Energie- und Umwelttechnik, dass im Falle der Überschreitung des Bruttopreises von € 151.000,-- keine Kosten verzeichnet werden, biete keine Gewähr dafür, dass der von der Antragsgegnerin ermittelte Beschaffungswert nicht überschritten werde. Das Institut vermöge jedenfalls die Wahrscheinlichkeit der Überschreitung des maßgeblichen Sachverhaltes nicht auszuschließen. Nur bei Durchführung eines gesetzeskonformen Vergabeverfahrens seien sämtliche Bieterrechte der Antragstellerin gewahrt, weil es bei einer Direktvergabe keine selbständig bekämpfbare und somit überprüfbare Zuschlagsentscheidung gebe. Der Nachprüfungsantrag wurde dahingehend modifiziert, dass der Antrag gestellt wurde, dass die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Lieferung von dekorativen und technischen Leuchten in LED-Technologie im Wege der Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung vergeben werde, für nichtig zu erklären.
Mit Schreiben vom 23.2.2015 (E-Mail) hat die Antragsgegnerin nochmals dargelegt, dass gegenständlich zu Recht als Vergabeverfahren die Direktvergabe mit öffentlicher Bekanntmachung ausgewählt worden sei.
Auf Grund der vorliegenden Kalkulationen, Erfahrungswerte und Analysen des Instituts für nachhaltige Energie- und Umweltentwicklung, könne nachweislich davon ausgegangen werden, dass der Nettoauftragswert klar unter dem Schwellenwert von € 130.000,-- liegen werde und dass somit die Direktvergabe mit öffentlicher Bekanntmachung iSd § 41a des Bundesvergabegesetzes 2006 – BVergG 2006, BGBl I Nr. 17/2006, zulässig gewesen sei. Zum Beweis dafür enthält dieses Schreiben eine tabellarische Aufstellung (diese Tabelle wurde von der Akteneinsicht ausgenommen) bezüglich der Vergabeverfahren von mehreren österreichischen Gemeinden und gehe aus dieser Aufstellung hervor, dass es durchaus schlüssig sei, dass von einem Auftragswert von unter € 130.000,-- netto auszugehen sei. Die vom Institut für nachhaltige Energie- und Umweltentwicklung ermittelte Nettoauftragssumme betrage
€ 114.350,--. Weiters wurde darauf hingewiesen, dass der Leiter des Institutes bislang mehr als 80 österreichische Gemeinden im LED-Bereich beraten und die Gemeinden auch bei der Projektumsetzung betreut habe und dass dieser daher umfangreiche Erfahrungswerte aufweise. Auf Grund der vorliegenden Kalkulationen, Erfahrungswerte und Analysen des Instituts für nachhaltige Energie- und Umweltentwicklung, könne nachweislich davon ausgegangen werden, dass der Nettoauftragswert klar unter dem Schwellenwert von € 130.000,-- liegen werde und dass somit die Direktvergabe mit öffentlicher Bekanntmachung iSd Paragraph 41 a, des Bundesvergabegesetzes 2006 – BVergG 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006,, zulässig gewesen sei. Zum Beweis dafür enthält dieses Schreiben eine tabellarische Aufstellung (diese Tabelle wurde von der Akteneinsicht ausgenommen) bezüglich der Vergabeverfahren von mehreren österreichischen Gemeinden und gehe aus dieser Aufstellung hervor, dass es durchaus schlüssig sei, dass von einem Auftragswert von unter € 130.000,-- netto auszugehen sei. Die vom Institut für nachhaltige Energie- und Umweltentwicklung ermittelte Nettoauftragssumme betrage , € 114.350,--. Weiters wurde darauf hingewiesen, dass der Leiter des Institutes bislang mehr als 80 österreichische Gemeinden im LED-Bereich beraten und die Gemeinden auch bei der Projektumsetzung betreut habe und dass dieser daher umfangreiche Erfahrungswerte aufweise.
Am 17.3.2015 wurde am Sitz des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten in Anwesenheit der Parteien eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.
In dieser Verhandlung hat xxx Nachstehendes Vorbringen erstattet:
„Ich habe gegenständlich die Marktgemeinde xxx bezüglich der Anschaffung von LED-Leuchten für die Straßenbeleuchtung beraten. Ich betreibe ein Ingenieurbüro. Ich habe bereits 68 Gemeinden bei der Beschaffung von derartigen LED-Leuchten beraten. Die diesbezüglichen Beschaffungsvorgänge sind bereits realisiert. Die Beratung betrifft die Analyse der Ist-Situation sowie eine Wirtschaftlichkeitsberechnung. Ich berate die Gemeinden, welche Leuchtmittel die jeweils zweckmäßigsten sind. Wenn feststeht, welches Leuchtmittel in welcher Anzahl benötigt wird, so erstatte ich einen Kostenvoranschlag. Ich kenne den diesbezüglichen Markt, dies gilt auch für das Ausland. Auf Grund des Know-hows meiner Firma bin ich dann in der Lage, sehr präzise Preisprognosen zu erstellen.
Wenn meiner Serviceleistung in Anspruch genommen wird, so garantiere ich dem zukünftigen Auftraggeber, dass meine Preisprognose halten wird. Bei Nichteinhaltung meiner Kostenprognose verzichte ich auf mein Honorar für die von mir geleistete Beratung. Auf Grund meiner Erfahrung war es allerdings in der Vergangenheit niemals der Fall, dass meine Preisprognose überschritten wurde. Bei meiner Preisprognose kalkuliere ich auch einen gewissen Sicherheitspolster ein. Ich selbst verkaufe keine Leuchten bzw. LED-Produkte. Die von mir beschriebene Vorgangsweise wurde auch bei der Marktgemeinde xxx angewandt. Auf Grund der Ausschreibung habe ich eine Kalkulation in Höhe von € 114.350,-- erstellt. Die Gemeinde xxx hat beispielsweise vor zwei Jahren hinsichtlich der Beschaffung von LED-Leuchten eine EU-weite Ausschreibung gemacht.
Im gegenständlichen Leistungsverzeichnis ist klar dargestellt, was beschafft werden soll.
Die Gemeinde xxx hat zB ähnliche Leuchten beschafft. Vor zwei Jahren waren derartige Leuchtmittel um ca. 20 % teurer als zur Zeit.“
Der Vertreter der Antragstellerin hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass das Leistungsverzeichnis für die zu beschaffenden Leuchten eine entsprechende Qualität vorsehe. Es sei nicht möglich, diese Qualität zu einem Durchschnittspreis von
€ 277,--, wie von xxx behauptet, zu beschaffen. Die Antragstellerin könne dies jedenfalls nicht. Nach Auffassung der Antragstellerin können auch allfällige Mitbewerber einen solchen Preis nicht anbieten. Die Antragstellerin habe auf Grund des Leistungsverzeichnisses ein Angebot von € 325.000,-- netto gelegt. Auf Grund der geforderten technischen Spezifikationen hätte die Antragsgegnerin bei ordnungsgemäßer Ermittlung des Auftragswertes gemäß § 13 BVergG 2006 von einem weit höheren Auftragswert ausgehen und auch ein entsprechendes Vergabeverfahren wählen müssen. Eine Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung sei jedenfalls nicht zulässig. Weiters sei auch zu berücksichtigen, dass die Montagekosten noch nicht in die Kostenschätzung der Gemeinde eingeflossen seien. Bei 400 Leuchten müsse man die Montagekosten mit netto ca. € 70,-- je Leuchte ansetzen. Der Vertreter der Antragstellerin hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass das Leistungsverzeichnis für die zu beschaffenden Leuchten eine entsprechende Qualität vorsehe. Es sei nicht möglich, diese Qualität zu einem Durchschnittspreis von , € 277,--, wie von xxx behauptet, zu beschaffen. Die Antragstellerin könne dies jedenfalls nicht. Nach Auffassung der Antragstellerin können auch allfällige Mitbewerber einen solchen Preis nicht anbieten. Die Antragstellerin habe auf Grund des Leistungsverzeichnisses ein Angebot von € 325.000,-- netto gelegt. Auf Grund der geforderten technischen Spezifikationen hätte die Antragsgegnerin bei ordnungsgemäßer Ermittlung des Auftragswertes gemäß Paragraph 13, BVergG 2006 von einem weit höheren Auftragswert ausgehen und auch ein entsprechendes Vergabeverfahren wählen müssen. Eine Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung sei jedenfalls nicht zulässig. Weiters sei auch zu berücksichtigen, dass die Montagekosten noch nicht in die Kostenschätzung der Gemeinde eingeflossen seien. Bei 400 Leuchten müsse man die Montagekosten mit netto ca. € 70,-- je Leuchte ansetzen.
xxx hat dazu Nachstehendes vorgebracht:
„Nach Bekanntmachung des verfahrensgegenständlichen Lieferauftrages ist es zu mehreren Bieteranfragen gekommen. Diese Bieteranfragen wurden für alle Bieter gleich beantwortet. Die bezughabende Antwort ist ersichtlich im Schriftstück „Zusammenfassende Beantwortung der Bieteranfragen und Ergänzungen „LV-Leuchtenlieferung xxx““. Das Schriftstück wird als Beilage ./A zum Akt genommen. Die Antragstellerin erklärt, dass ihr dieses Schriftstück ebenfalls zugegangen ist.
Die bereits von mir beschriebene Preisermittlung erfolgte auf der Grundlage von
68 realisierten Projekten. Ich kenne den Markt und kann ich daher auch für die von mir abgegebene Schätzung eine Garantie abgeben. Ich kenne europaweit ca.
30 Firmen, die in der Lage sind, derartige Leuchten zu liefern. Ich kenne auch deren Preise. Mir ist auch die Preisentwicklung bekannt. Die bereits von mir beschriebene Preisermittlung erfolgte auf der Grundlage von , 68 realisierten Projekten. Ich kenne den Markt und kann ich daher auch für die von mir abgegebene Schätzung eine Garantie abgeben. Ich kenne europaweit ca. , 30 Firmen, die in der Lage sind, derartige Leuchten zu liefern. Ich kenne auch deren Preise. Mir ist auch die Preisentwicklung bekannt.
Vor ca. 4 – 5 Jahren hat eine LED-Leuchte, wie gegenständlich ausgeschrieben, ca. € 500,-- und € 600,-- netto gekostet. Die Antragstellerin hat solche Leuchten mit ca.
€ 1.000,-- angeboten. Vor ca. 4 – 5 Jahren hat eine LED-Leuchte, wie gegenständlich ausgeschrieben, ca. € 500,-- und € 600,-- netto gekostet. Die Antragstellerin hat solche Leuchten mit ca. , € 1.000,-- angeboten.
Der marktübliche Preis von solchen Leuchten, bei einer Ausschreibung von
400 Stück, liegt heute jedenfalls unter € 300,-- netto. Ich bin von einem Preis von
€ 277,-- netto ausgegangen. Die letzten erzielten Preise lagen bei € 245,-- netto. Der marktübliche Preis von solchen Leuchten, bei einer Ausschreibung von , 400 Stück, liegt heute jedenfalls unter € 300,-- netto. Ich bin von einem Preis von , € 277,-- netto ausgegangen. Die letzten erzielten Preise lagen bei € 245,-- netto.
Im vorliegenden Fall gab es 24 Anfragen. Insgesamt sind 6 Angebote eingelangt, die allerdings noch nicht geöffnet worden sind.“
Die Antragstellerin brachte vor, dass es in Europa hunderte Firmen gebe, die Leuchtmittel anbieten. Die Kenntnis von 30 Firmen sei daher nicht repräsentativ. Auch wenn man auf vormalige Beschaffungsvorgänge abstelle, so stelle dies keine zulässige Methode dar, um einen zu erwartenden Auftragswert zuverlässig zu ermitteln.
Die Antragsgegnerin beantragte in ihrem Schlussvortrag, die Abweisung des Nachprüfungsantrages. Ebenso wurde beantragt, das Kostenbegehren der Antragstellerin abzuweisen.
Der Rechtsvertreter der Antragstellerin hat seine bislang gestellten Anträge aufrecht erhalten.
Anzumerken ist, dass im Zuge der Verhandlung der Antragstellerin die ON 7 (Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 23.2.2015), mit Ausnahme der Liste der Referenzgemeinden, ausgefolgt wurde.
Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat erwogen:
§ 13 BVergG 2006 lautet:Paragraph 13, BVergG 2006 lautet:
§ 41a Abs. 1 und Abs. 2 BVergG 2006 lautet:Paragraph 41 a, Absatz eins und Absatz 2, BVergG 2006 lautet:
Maßstab für die Beurteilung der Erreichung eines Schwellenwertes ist der vom Auftraggeber „sachkundig geschätzte Auftragswert“ (§ 13 Abs. 3 BVergG 2006). Unter einem sachkundig ermittelten Auftragswert ist dabei jener Wert zu verstehen, den ein umsichtiger und sachkundiger öffentlicher Auftraggeber – auch unter sorgfältiger Prüfung des relevanten Marktsegmentes (z.B. durch Prüfung verschiedener Firmenkataloge, Preislisten etc.) im Einklang mit den Erfordernissen betriebswirtschaftlicher Finanzplanung bei der Anschaffung der vergabegegenständlichen Leistung veranschlagen würde. Wenn der Auftraggeber zu einer sachkundigen Schätzung mit seinen eigenen Ressourcen nicht imstande ist, so hat er entsprechend externe sachkundige Dritte beizuziehen. Das Bundesvergabegesetz spricht in diesem Zusammenhang von unbefangenen Sachverständigen, die für Vorarbeiten einer Ausschreibung heranzuziehen sind. Bei einer solchen Person muss es sich dabei nicht um einen gerichtlich beeideten Sachverständigen handeln. Aus dem Gesetz ist jedoch deutlich zu erkennen, dass die erforderliche Sachkunde eines externen Sachverständigen zumindest dadurch bestimmt ist, dass er ein bestimmtes Ausbildungs-niveau hat und dass er über entsprechendes Ausbildungs- und Wissensniveau verfügt. Maßstab für die Beurteilung der Erreichung eines Schwellenwertes ist der vom Auftraggeber „sachkundig geschätzte Auftragswert“ (Paragraph 13, Absatz 3, BVergG 2006). Unter einem sachkundig ermittelten Auftragswert ist dabei jener Wert zu verstehen, den ein umsichtiger und sachkundiger öffentlicher Auftraggeber – auch unter sorgfältiger Prüfung des relevanten Marktsegmentes (z.B. durch Prüfung verschiedener Firmenkataloge, Preislisten etc.) im Einklang mit den Erfordernissen betriebswirtschaftlicher Finanzplanung bei der Anschaffung der vergabegegenständlichen Leistung veranschlagen würde. Wenn der Auftraggeber zu einer sachkundigen Schätzung mit seinen eigenen Ressourcen nicht imstande ist, so hat er entsprechend externe sachkundige Dritte beizuziehen. Das Bundesvergabegesetz spricht in diesem Zusammenhang von unbefangenen Sachverständigen, die für Vorarbeiten einer Ausschreibung heranzuziehen sind. Bei einer solchen Person muss es sich dabei nicht um einen gerichtlich beeideten Sachverständigen handeln. Aus dem Gesetz ist jedoch deutlich zu erkennen, dass die erforderliche Sachkunde eines externen Sachverständigen zumindest dadurch bestimmt ist, dass er ein bestimmtes Ausbildungs-niveau hat und dass er über entsprechendes Ausbildungs- und Wissensniveau verfügt.
Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, dass es sich beim Institut für nachhaltige Energie- und Umweltentwicklung jedenfalls um ein Unternehmen handelt, welches über einschlägige Erfahrungen, betreffend den Markt von LED-Leuchten verfügt, zumal dieses Unternehmen in den letzten Jahren eine Vielzahl von öffentlichen Auftraggebern bei ähnlich gelagerten Beschaffungsvorgängen beraten hat. Der Geschäftsführer der genannten Gesellschaft, xxx, hat in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ebenfalls schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, dass er (bzw. das Unternehmen) über den entsprechenden Sachverstand verfügt und dass er daher durchaus in der Lage ist, eine zuverlässige Preisschätzung vorzunehmen. Dem gegenüber hat die Antragstellerin kein ausreichendes Vorbringen dahingehend erstattet, welches dazu geeignet gewesen wäre, die Ausführungen der Antragsgegnerin bzw. des von ihr beigezogenen Projektbetreuers zu erschüttern, zumal sich das Vorbringen der Antragstellerin nur darauf beschränkt, dass es anhand des vorgelegten Leistungsverzeichnisses unmöglich sei, einen Nettoangebotspreis von weniger als € 130.000,-- zu kalkulieren.
Da auch sonst nichts darauf hinweist, dass die Antragsgegnerin ihrer Verpflichtung gemäß § 13 BVergG 2006 nicht in gesetzeskonformer Weise nachgekommen ist, konnte sie somit davon ausgehen, dass gegenständlich der Schwellenwert von
€ 130.000,-- netto nicht überschritten wird und daher hat die Antragsgegnerin zu Recht als Vergabeverfahren die Direktvergabe mit öffentlicher Bekanntmachung iSd § 41a BVergG 2006 gewählt und war daher der Antrag auf Nichtigerklärung dieser Entscheidung der Antragsgegnerin als unbegründet abzuweisen. Da auch sonst nichts darauf hinweist, dass die Antragsgegnerin ihrer Verpflichtung gemäß Paragraph 13, BVergG 2006 nicht in gesetzeskonformer Weise nachgekommen ist, konnte sie somit davon ausgehen, dass gegenständlich der Schwellenwert von , € 130.000,-- netto nicht überschritten wird und daher hat die Antragsgegnerin zu Recht als Vergabeverfahren die Direktvergabe mit öffentlicher Bekanntmachung iSd Paragraph 41 a, BVergG 2006 gewählt und war daher der Antrag auf Nichtigerklärung dieser Entscheidung der Antragsgegnerin als unbegründet abzuweisen.
Dem Antrag der Antragstellerin auf Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fachbereich Beleuchtungstechnik war nicht zu entsprechen, da der entscheidungsrelevante Sachverhalt hinreichend ermittelt worden ist.
Zur Kostenentscheidung:
Gemäß § 12 Abs. 1 K-VergRG 2014, LGBl Nr. 95/2013 idgF, hat der vor dem Landesverwaltungsgericht, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller, Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 11 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 11 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.Gemäß Paragraph 12, Absatz eins, K-VergRG 2014, Landesgesetzblatt Nr. 95 aus 2013, idgF, hat der vor dem Landesverwaltungsgericht, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller, Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 11, entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 11, entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
Gemäß § 12 Abs. 2 K-VergRG besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn Gemäß Paragraph 12, Absatz 2, K-VergRG besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn
1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und
2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.
Da im vorliegenden Fall der Hauptantrag der Antragstellerin abzuweisen war und somit die Antragstellerin nicht obsiegt hat, war auch ihr Antrag auf Ersatz der von ihr entrichteten Gebühren durch die Antragsgegnerin (Auftraggeberin) als unbegründet abzuweisen.
Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Schlagworte
vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren, einstweilige Verfügung, Direktvergabe, LED-LeuchtenEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:LVWGKA:2015:KLVwG.277.10.2015Zuletzt aktualisiert am
22.01.2016
