Entscheidungsdatum
27.10.2020Index
50/01 GewerbeordnungNorm
GewO 1994 §113 Abs1Text
Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch den Richter xxx über die Beschwerden des xxx, geboren am xxx, xxx, xxx, vertreten durch xxx, Rechtsanwalt, xxx, xxx, gegen die Straferkenntnisse des Bürgermeisters der Stadt xxx 1.) vom 17.12.2019, Zahl: xxx und 2.) vom 17.12.2019, Zahl: xxx, jeweils wegen Verwaltungsübertretungen gemäß § 368 iVm § 113 Abs. 7 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 iVm § 1 der Verordnung des Landeshauptmannes vom 30.11.1995 über die Aufsperrstunden und Sperrstunden im Gastgewerbe (Sperrzeitenverordnung), nach Durchführung öffentlicher mündlicher Verhandlungen am 18.08.2020 und 20.10.2020 zu Recht: Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch den Richter xxx über die Beschwerden des xxx, geboren am xxx, xxx, xxx, vertreten durch xxx, Rechtsanwalt, xxx, xxx, gegen die Straferkenntnisse des Bürgermeisters der Stadt xxx 1.) vom 17.12.2019, Zahl: xxx und 2.) vom 17.12.2019, Zahl: xxx, jeweils wegen Verwaltungsübertretungen gemäß Paragraph 368, in Verbindung mit Paragraph 113, Absatz 7, Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 in Verbindung mit Paragraph eins, der Verordnung des Landeshauptmannes vom 30.11.1995 über die Aufsperrstunden und Sperrstunden im Gastgewerbe (Sperrzeitenverordnung), nach Durchführung öffentlicher mündlicher Verhandlungen am 18.08.2020 und 20.10.2020 zu Recht:
I. Der Beschwerde gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt xxx vom 17.12.2019, Zahl: xxx, wird gemäß § 50 Verwaltungs- gerichtsverfahrensgesetz – VwGVG römisch eins. Der Beschwerde gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt xxx vom 17.12.2019, Zahl: xxx, wird gemäß Paragraph 50, Verwaltungs- gerichtsverfahrensgesetz – VwGVG
F o l g e g e g e b e n ,
das angefochtene Straferkenntnis
a u f g e h o b e n ,
und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 2, erste Alternative Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß Paragraph 38, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 2,, erste Alternative Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG
e i n g e s t e l l t .
II. römisch zwei.
A. Der Beschwerde gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt xxx vom 17.12.2019, Zahl: xxx, wird
i n s o w e i t F o l g e g e g e b e n ,
als die verhängte Strafe wie folgt herabgesetzt wird:
Geldstrafe: € 200,--; Ersatzfreiheitsstrafe: 60 Stunden
Im Übrigen wird der Spruch des Straferkenntnisses mit der Maßgabe bestätigt, als die verletzten Verwaltungsvorschriften wie folgt zu lauten haben:
„§ 113 Abs. 7 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 idF BGBl. I. Nr. 96/2017 iVm § 1 Abs. 2 lit. b der Verordnung des Landeshauptmannes vom 30.11.1995 über die Aufsperrstunden und Sperrstunden im Gastgewerbe (Sperrzeitenverordnung), LGBl. Nr. 110/1995 idF LGBl. Nr. 19/2005.“„§ 113 Absatz 7, Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1994, in der Fassung Bundesgesetzblatt römisch eins. Nr. 96 aus 2017, in Verbindung mit Paragraph eins, Absatz 2, Litera b, der Verordnung des Landeshauptmannes vom 30.11.1995 über die Aufsperrstunden und Sperrstunden im Gastgewerbe (Sperrzeitenverordnung), Landesgesetzblatt Nr. 110 aus 1995, in der Fassung Landesgesetzblatt Nr. 19 aus 2005,.“
u n z u l ä s s i g .
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I. Sachverhalt römisch eins. Sachverhalt
a. Verfahrensgang
1.
Mit Straferkenntnis vom 17.12.2019, Zahl: xxx, legte der Bürgermeister der Stadt xxx xxx (fortan: Beschwerdeführer) folgende Verwaltungsübertretung zur Last:
„Wie durch Organe der Polizeiinspektion xxx festgestellt und zur Anzeige gebracht wurde, haben Sie es als Gewerbeinhaber der Gastgewerbebetriebsanlage mit Standort in xxx, xxx, zu verantworten, dass im vorangeführten Gastgewerbebetrieb am 8. August 2019 nach Eintritt der Sperrstunde um 2.00 Uhr, um 2.07 Uhr noch ca. 5 (Getränke konsumierende) Gästen der Aufenthalt in den Betriebsräumlichkeiten dieses Lokales gestattet wurde, obwohl die Sperrstunde gesetzlich mit 2.00 Uhr festgesetzt ist und eine Verlängerung der Sperrstunde für den gegenständlichen Tag nicht genehmigt war.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 368 iVm § 113 Abs. 7 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 mit Bezug auf § 1 Abs. 1 der Sperrzeitenverordnung, LGBl. Nr. 110/1995“Paragraph 368, in Verbindung mit Paragraph 113, Absatz 7, Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 mit Bezug auf Paragraph eins, Absatz eins, der Sperrzeitenverordnung, LGBl. Nr. 110/1995“
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in Höhe von € 500,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 154 Stunden) gemäß § 368 GewO 1994 verhängt.Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in Höhe von € 500,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 154 Stunden) gemäß Paragraph 368, GewO 1994 verhängt.
Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerecht eingebrachte Beschwerde vom 06.02.2020 des rechtsanwaltlich vertretenen Beschwerdeführers. In dieser wird – zusammengefasst – vorgebracht, es handle sich um eine Überschreitung der Sperrstunde von lediglich sieben Minuten und wären nach der Sperrstunde ausschließlich Mitarbeiter des Beschwerdeführers im Lokal anwesend gewesen. Deren Einvernahme wäre zwar bereits im Einspruch gegen die Strafverfügung beantragt worden, jedoch sei die belangte Behörde diesem Antrag nicht nachgekommen. Die Mitarbeiter hätten das Lokal zugesperrt, aufgeräumt und währenddessen ein Getränk konsumiert.
2.
Mit Straferkenntnis vom 17.12.2019, Zahl: xxx, legte der Bürgermeister der Stadt xxx dem Beschwerdeführer folgende Verwaltungsübertretung zur Last:
„Wie durch Organe der Polizeiinspektion xxx festgestellt und zur Anzeige gebracht wurde, haben Sie es als Gewerbeinhaber der Gastgewerbebetriebsanlage mit Standort in xxx, xxx, zu verantworten, dass im vorangeführten Gastgewerbebetrieb am 14. August 2019 nach Eintritt der Sperrstunde um 2.00 Uhr, um 2.07 Uhr noch ca. 4 (Getränke konsumierende) Gästen der Aufenthalt im Gästebereich in den Betriebsräumlichkeiten dieses Lokales gestattet wurde, obwohl die Sperrstunde gesetzlich mit 2.00 Uhr festgesetzt ist und eine Verlängerung der Sperrstunde für den gegenständlichen Tag nicht genehmigt war.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 368 iVm § 113 Abs. 7 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 mit Bezug auf § 1 Abs. 1 der Sperrzeitenverordnung, LGBl. Nr. 110/1995“Paragraph 368, in Verbindung mit Paragraph 113, Absatz 7, Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 mit Bezug auf Paragraph eins, Absatz eins, der Sperrzeitenverordnung, LGBl. Nr. 110/1995“
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in Höhe von € 500,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 154 Stunden) gemäß § 368 GewO 1994 verhängt.Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in Höhe von € 500,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 154 Stunden) gemäß Paragraph 368, GewO 1994 verhängt.
Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerecht eingebrachte Beschwerde vom 06.02.2020. In dieser bringt der rechtsanwaltlich vertretenen Beschwerdeführer – zusammengefasst – vor, er selbst habe sich zum Tatzeitpunkt nicht im Lokal, sondern auf Urlaub befunden, jedoch seinem zuständigen Mitarbeiter die ausdrückliche Weisung erteilt, das Lokal rechtzeitig zuzusperren. Dieser habe es trotz der ausdrücklichen Anweisung des Beschwerdeführers verabsäumt, die Sperrstunde einzuhalten. Das Erteilen von Weisungen sei ausreichend, um die „Strafbarkeit zu widerlegen“. Die Behörde müsse jene Maßnahmen darlegen, die sie als geeignet erachte, um den Beschwerdeführer zu exkulpieren.
3.
Am 18.08.2020 und am 20.10.2010 fanden am Sitz des Landesverwaltungsgerichts Kärnten öffentliche mündliche Verhandlungen statt, in deren Rahmen der persönlich anwesende Beschwerdeführer sowie die Zeuginnen und Zeugen xxx (die Kontrollen am 08.08.2019 und am 14.08.2019 durchführender Polizeibeamter; Meldungsleger), xxx, xxx, xxx, xxx und xxx (Arbeitnehmer/innen des Beschwerdeführers) einvernommen wurden.
b. Feststellungen
1.
Der Beschwerdeführer verfügte im Zeitraum vom 10.01.2018 bis zum 03.03.2020 über die Berechtigung zur Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart Espresso im Standort xxx, xxx. An diesem Standort betrieb er die mit dem Bescheid des Bürgermeisters der Stadt xxx vom 04.06.2018, Zahl: xxx, genehmigte Betriebsanlage zur Ausübung des Gastgewerbes. Aktuell wird diese Betriebsanlage von der xxx GmbH betrieben. Das Gebäude xxx steht im Eigentum der xxx GmbH.
Der Beschwerdeführer erteilte sämtlichen Arbeitnehmer/innen die mündliche Dienstanweisung, dass die für den Gastgewerbebetrieb bestehende Sperrzeit (02:00 Uhr) einzuhalten ist. Interne Kontrollen der Einhaltung der Sperrzeit gab es dann, wenn der Beschwerdeführer selbst nicht vor Ort anwesend war, nicht. Der Beschwerdeführer verfügt über acht Verwaltungsstrafvormerkungen wegen Übertretungen der Sperrzeitenvorschriften.
2.
Am 08.08.2019 fand eine Überprüfung der Einhaltung der Sperrzeit durch den Zeugen xxx statt. Um 02:07 Uhr befand er sich in seinem Streifenwagen, der am xxx vor dem Gastgewerbebetrieb stand. Er nahm im Innenbereich des Lokals mehrere ihm persönlich nicht bekannte Personen wahr, betrat jedoch das Lokal selbst nicht, sondern verblieb im Dienstfahrzeug.
Im Innenbereich des Lokals hielten sich zu diesem Zeitpunkt die Zeuginnen und Zeugen xxx, xxx, xxx, xxx und xxx auf, allesamt Arbeitnehmer/innen des Beschwerdeführers, der selbst nicht anwesend war. Die Zugangstür zum Gastgewerbebetrieb war zum Tatzeitpunkt versperrt; es befanden sich keine Gäste im Lokal. Die Zeuginnen und Zeugen machten die Abrechnung, räumten das Lokal auf und stießen auf den Geburtstag des Zeugen xxx (der am 07.08. war) an.
3.
Am 14.08.2020 um 02:07 Uhr führte der Zeuge xxx eine weitere Kontrolle der Einhaltung der Sperrstunde durch. Er klopfte an der versperrten Eingangstür, der Zeuge xxx öffnete ihm.
Im Innenbereich des Lokals wurde Musik dargeboten, an der Theke saßen vier Gäste, die Getränke konsumierten. Die Identität dieser Gäste kann nicht festgestellt werden; Arbeitnehmer/innen des Beschwerdeführers waren – bis auf den Zeugen xxx – nicht anwesend, auch nicht der Beschwerdeführer.
Der Zeuge xxx war beim Beschwerdeführer als Barkeeper und Kellner jedenfalls vom 08.08.2019 bis zum 17.01.2020 beschäftigt. Das Dienstverhältnis wurde darüber hinaus nach einer Unterbrechung noch verlängert, und schlussendlich einvernehmlich aufgelöst. Die Nichteinhaltung der Sperrzeit am 14.08.2019 zeitigte keine dienstrechtliche Konsequenz für den Zeugen xxx.
II. Beweiswürdigungrömisch zwei. Beweiswürdigung
Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den Verwaltungsstrafakten der belangten Behörde, dem Versicherungsdatenauszug der Österreichischen Gesundheitskasse vom 04.03.2020 über den Beschäftigtenstand beim Beschwerdeführer, dem Beschwerdevorbringen sowie dem Ergebnis der am 18.08.2020 und am 20.10.2020 stattgefundenen mündlichen Verhandlungen (Einvernahme des Beschwerdeführers und der Zeuginnen und Zeugen xxx, xxx, xxx, xxx, xxx und xxx).
Zum 08.08.2019: Aus den miteinander in den wesentlichen Teilen übereinstimmenden und glaubwürdigen Aussagen der Zeuginnen und Zeugen xxx, xxx, xxx, xxx und xxx ist zu schließen, dass sich am 08.08.2019 zum Tatzeitpunkt ausschließlich Arbeitnehmer/innen des Beschwerdeführers im Gastgewerbebetrieb befunden haben, jedoch keine Gäste. Dem steht auch die Aussage des Zeugen xxx nicht entgegen, weil der Meldungsleger selbst das Lokal nicht betreten hat, sondern lediglich – im Streifenwagen sitzend – von außen mehrere Personen beobachtet hat, die sich im Inneren des Lokals aufhielten, deren Identität ihm aber nicht bekannt war. Seine Aussage, wonach es sich hiebei um Gäste handelte und nicht um Arbeitnehmer/innen, stützt sich demnach lediglich auf Vermutungen.
Im Hinblick auf diese Beweisergebnisse war die Durchführung eines Ortsaugenscheins zur Wahrheitsfindung nicht mehr notwendig, weswegen dem Bezug habenden Beweisantrag des Beschwerdeführers nicht zu entsprechen war.
Zum 14.08.2019: Dass sich zum Tatzeitpunkt mehrere Gäste im Gastgewerbebetrieb aufhielten, ergibt sich aus der glaubwürdigen Aussage des Zeugen xxx, der im Zuge dieser Kontrolle – entgegen jener am 08.08.2019 – das Streifenfahrzeug verließ und im Lokal selbst Nachschau hielt. Das sich ihm dort bietende Gesamtbild – mehrere Personen, die vor Getränken an der Theke sitzen; Musikdarbietungen – spricht nach den Erfahrungen des täglichen Lebens dafür, dass zum Tatzeitpunkt das Lokal in Betrieb stand und auch Gäste noch bewirtet wurden. Andernfalls – bei bloßer Anwesenheit von Arbeitnehmer/innen – wäre zu erwarten gewesen, dass der Zeuge xxx, der bei seiner verwaltungsgerichtlichen Einvernahme selbst keine Erinnerung an diesen Tag hatte, den Zeugen xxx bei der Erstbefragung an Ort und Stelle unmittelbar darauf hingewiesen hätte, dass eben keine Gäste mehr anwesend wären, sondern lediglich Arbeiternehmer/innen; dies hat er jedoch nicht getan. Im Übrigen wird vom Beschwerdeführer auch – bezogen auf den Tatzeitpunkt am 14.08.2019 – nicht bestritten, dass sich Gäste im Lokal aufgehalten haben. Im Hinblick auf die geringe Anzahl der Gäste scheint es auch nicht ungewöhnlich, dass nur mehr ein Arbeitnehmer des Beschwerdeführers zum Tatzeitpunkt (nämlich der Zeuge xxx) anwesend war, weil die Zeugin xxx in ihrer Einvernahme vor dem Landesverwaltungsgericht Kärnten ausführte, dass die Anzahl der Arbeitnehmer/innen die sich bis zur Sperrzeit im Lokal befinden, vom „Arbeitsanfall“ abhängig ist.
Der Zeuge xxx hat im Zuge seiner Einvernahme vor dem Landesverwaltungsgericht Kärnten glaubwürdig ausgesagt, dass die Übertretung der Sperrzeit am 14.08.2019 keine dienstrechtlichen Konsequenzen für ihn hatte und das Dienstverhältnis schlussendlich einvernehmlich aufgelöst wurde. Dies steht im Einklang mit dem Versicherungsdatenauszug der Österreichischen Gesundheitskasse, aus dem sich ergibt, dass der Zeuge xxx noch bis in das Jahr 2020 beim Beschwerdeführer beschäftigt war. Das entgegenstehende Vorbringen des Beschwerdeführers (im Einspruch gegen die Strafverfügung: Auflösung des Dienstverhältnisses, weil die Anweisung nicht befolgt wurde; im Zuge seiner Einvernahme vor dem Landesverwaltungsgericht Kärnten: nicht näher konkretisiertes „in die Mangel nehmen“) stellt aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts Kärnten eine bloße Schutzbehauptung dar.
Unzweifelhaft ist, dass der Beschwerdeführer die Dienstanweisung erteilt hat, dass die Sperrzeit einzuhalten ist. Darüber hinausgehende (interne) Kontrollmaßnahmen zur Einhaltung der Sperrzeit, insbesondere bei Abwesenheit des Beschwerdeführers, wurden von ihm zwar allgemein behauptet, jedoch nicht näher konkretisiert oder unter Beweis gestellt.
Die Vertagung der fortgesetzten mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Kärnten am 20.10.2020 war nicht geboten, weil es dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, der aufgrund einer mündlichen Verhandlung vor dem Landesgericht Klagenfurt am Erscheinen gehindert war, ohne Weiteres hätte zugemutet werden können, kurzfristig für seine Vertretung (durch Substitution) zu sorgen, zumal im Hinblick auf den Gegenstand und die geringe Komplexität der Verwaltungsstrafverfahren – geringfügige Übertretungen der Sperrzeit; Umfang der Straferkenntnisse: sieben bzw. acht DIN A-4 Seiten; Umfang der Beschwerden: 19 bzw. 12 Zeilen; Umfang der Niederschrift über die erste mündliche Verhandlung: neun DIN A-4 Seiten – auch eine rasche Einarbeitung möglich gewesen wäre und weil kein Grund ersichtlich ist, aus dem die Vertretung des Beschwerdeführers gerade (nur) durch diesen Rechtsvertreter bei der Verhandlung geboten gewesen wäre. Der Beschwerdeführer selbst ist der mündlichen Verhandlung am 20.10.2020 – trotz separater Ladung – ohnehin überhaupt unentschuldigt ferngeblieben.
III. Rechtliche Beurteilungrömisch drei. Rechtliche Beurteilung
a. Rechtsgrundlagen
Gemäß § 113 Abs. 1 GewO 1994 hat der Landeshauptmann den Zeitpunkt, zu dem gastgewerbliche Betriebe geschlossen werden müssen (Sperrstunde), und den Zeitpunkt, zu dem sie geöffnet werden dürfen (Aufsperrstunde), für die einzelnen Betriebsarten der Gastgewerbe durch Verordnung festzulegen; […]Gemäß Paragraph 113, Absatz eins, GewO 1994 hat der Landeshauptmann den Zeitpunkt, zu dem gastgewerbliche Betriebe geschlossen werden müssen (Sperrstunde), und den Zeitpunkt, zu dem sie geöffnet werden dürfen (Aufsperrstunde), für die einzelnen Betriebsarten der Gastgewerbe durch Verordnung festzulegen; […]
Nach § 113 Abs. 7 GewO 1994 haben die Gastgewerbetreibenden die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten. Während dieser Zeit dürfen sie Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Die Gastgewerbetreibenden haben die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen. […]Nach Paragraph 113, Absatz 7, GewO 1994 haben die Gastgewerbetreibenden die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten. Während dieser Zeit dürfen sie Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Die Gastgewerbetreibenden haben die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen. […]
§ 368 GewO 1994 lautet:Paragraph 368, GewO 1994 lautet:
Eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 1 090 Euro zu bestrafen ist, begeht, wer andere als in den §§ 366, 367 und 367a genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die auf Grund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.Eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 1 090 Euro zu bestrafen ist, begeht, wer andere als in den Paragraphen 366, 367 und 367 a genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die auf Grund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.
Gemäß § 1 Abs. 1 Kärntner Sperrzeitenverordnung dürfen Gastgewerbebetriebe vor 6 Uhr nicht geöffnet werden und sind spätestens um 2 Uhr zu schließen, sofern im Folgenden nicht anderes bestimmt ist. Gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Kärntner Sperrzeitenverordnung dürfen Gastgewerbebetriebe vor 6 Uhr nicht geöffnet werden und sind spätestens um 2 Uhr zu schließen, sofern im Folgenden nicht anderes bestimmt ist.
Nach § 1 Abs. 2 lit. b Kärntner Sperrzeitenverordnung werden abweichend von der Bestimmung des Abs. 1 für die Betriebsart Buffet-Espresso Sperrstunde und Aufsperrstunde wie folgt festgelegt: Sperrstunde 2 Uhr, Aufsperrstunde 4 Uhr. Nach Paragraph eins, Absatz 2, Litera b, Kärntner Sperrzeitenverordnung werden abweichend von der Bestimmung des Absatz eins, für die Betriebsart Buffet-Espresso Sperrstunde und Aufsperrstunde wie folgt festgelegt: Sperrstunde 2 Uhr, Aufsperrstunde 4 Uhr.
b. Erwägungen
1.
Bei den durch den Landeshauptmann mit Verordnung festzusetzenden Sperrzeiten (Sperrstunde bzw. Aufsperrstunde) handelt es sich – systematisch betrachtet – um Gewerbeausübungsvorschriften für das Gastgewerbe und sind diese unabhängig von den Vorschriften zu sehen, die für gewerbliche Betriebsanlagen gelten, die der Ausübung des Gastgewerbes dienen, auch wenn sich beide Rechtsbereiche inhaltlich ähnlich sind (VwGH 29.04.2014, Ro 2014/04/0005). Ein Nicht-Einhalten der Bestimmungen über die Sperrzeiten liegt bereits dann vor, wenn den Gästen lediglich ein weiteres Verweilen gestattet wird, es ist nicht erforderlich, dass das Gestatten des weiteren Verweilens mit einem zur Einhebung von gesonderten Entgelten verbundenen Bewirtung verbunden ist. Die Pflicht der Gäste, den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen, schließt eine korrespondierende Verpflichtung des Gewerbebetreibenden in sich, bis zum Eintritt der Sperrstunde das Ziel zu erreichen, dass sich keine Gäste mehr im Betrieb aufhalten; es sind somit beizeiten alle jene Maßnahmen zu ergreifen, die zur Verfügung stehen, um ein unzulässiges Verweilen abzuwenden. Für die Qualifikation von (betriebsfremden) Personen als „Gäste“ folgt daraus, dass es nicht darauf ankommt, ob diese vom Gastgewerbetreibenden bewirtet oder auf andere Weise gastlich aufgenommen werden, vielmehr genügt es, dass diese den Gastgewerbebetrieb in Anspruch nehmen – und sei es auch nur durch Aufenthalt in den Betriebsräumen bzw. auf sonstigen Betriebsflächen (VwGH 18.10.1994, 93/04/0197 und VwGH 24.10.2001, 99/04/0097).
2.
Am 08.08.2019 waren zum Tatzeitpunkt um 02:07 Uhr, der nach der für den Gastgewerbebetrieb des Beschwerdeführers geltenden Sperrzeit (02:00 Uhr) liegt, keine Gäste in den Betriebsräumen, sondern lediglich Arbeitnehmer/innen des Beschwerdeführers. Da die Verpflichtung zur Einhaltung der Sperrzeit jedoch nur darauf abzielt, dass sich während dieser Zeit keine betriebsfremden Personen auf den Betriebsflächen des Gastgewerbebetriebs aufhalten dürfen, hat der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen und ist das Verwaltungsstrafverfahren insoweit gemäß § 45 Abs. 1 Z 2, erste Alternative VStG einzustellen. Eine allenfalls anders zu beurteilende Übertretung der im Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vorgesehenen Betriebszeiten wurde dem Beschwerdeführer von der belangten Behörde nicht zur Last gelegt.Am 08.08.2019 waren zum Tatzeitpunkt um 02:07 Uhr, der nach der für den Gastgewerbebetrieb des Beschwerdeführers geltenden Sperrzeit (02:00 Uhr) liegt, keine Gäste in den Betriebsräumen, sondern lediglich Arbeitnehmer/innen des Beschwerdeführers. Da die Verpflichtung zur Einhaltung der Sperrzeit jedoch nur darauf abzielt, dass sich während dieser Zeit keine betriebsfremden Personen auf den Betriebsflächen des Gastgewerbebetriebs aufhalten dürfen, hat der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen und ist das Verwaltungsstrafverfahren insoweit gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 2,, erste Alternative VStG einzustellen. Eine allenfalls anders zu beurteilende Übertretung der im Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vorgesehenen Betriebszeiten wurde dem Beschwerdeführer von der belangten Behörde nicht zur Last gelegt.
3.
Am 14.08.2020 wurde die für den Gastgewerbebetrieb des Beschwerdeführers geltende Sperrzeit (02:00 Uhr) nicht eingehalten, sondern fand auch zum Tatzeitpunkt (um 02:07 Uhr) noch eine Gästebewirtung statt bzw. befanden sich Getränke konsumierende Gäste in den Betriebsräumen. Der Beschwerdeführer ist somit seiner Verpflichtung als Gastgewerbetreibender, bis zum Eintritt der Sperrstunde das Ziel zu erreichen, dass sich keine Gäste mehr im Betrieb aufhalten, nicht nachgekommen. Er hat somit den objektiven Tatbestand von § 113 Abs. 7 GewO 1994 (iVm § 1 Abs. 2 lit. b Kärntner Sperrzeitenverordnung) verwirklicht. Am 14.08.2020 wurde die für den Gastgewerbebetrieb des Beschwerdeführers geltende Sperrzeit (02:00 Uhr) nicht eingehalten, sondern fand auch zum Tatzeitpunkt (um 02:07 Uhr) noch eine Gästebewirtung statt bzw. befanden sich Getränke konsumierende Gäste in den Betriebsräumen. Der Beschwerdeführer ist somit seiner Verpflichtung als Gastgewerbetreibender, bis zum Eintritt der Sperrstunde das Ziel zu erreichen, dass sich keine Gäste mehr im Betrieb aufhalten, nicht nachgekommen. Er hat somit den objektiven Tatbestand von Paragraph 113, Absatz 7, GewO 1994 in Verbindung mit Paragraph eins, Absatz 2, Litera b, Kärntner Sperrzeitenverordnung) verwirklicht.
Diese Übertretung ist dem Beschwerdeführer auch subjektiv vorzuwerfen:
Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.Gemäß Paragraph 5, Absatz eins, VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Bei § 113 Abs. 7 GewO 1994 handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, sodass nach der in § 5 Abs. 1 VStG normierten Vermutung das Verschulden in der Form von Fahrlässigkeit anzunehmen ist, es sei denn, ein Beschuldigter macht glaubhaft, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft; derjenige, der sich bei der Erfüllung einer ihm obliegenden gesetzlichen Verpflichtung der Hilfe eines Dritten bedient, bleibt verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich, soweit ihn ein Verschulden iSd § 5 VStG trifft (VwGH 03.03.2020, Ra 2019/04/0125). Die Befreiung von der persönlichen verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung im Einzelfall ist davon abhängig, dass glaubhaft alle Maßnahmen getroffen wurden, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen; die bloße Erteilung von Weisungen reicht dafür nicht aus, entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle der erteilten Weisungen erfolgt (VwGH 30.01.2019, Ra 2019/04/0010). Für die Darstellung eines wirksamen Kontrollsystems ist es erforderlich, unter anderem aufzuzeigen, welche Maßnahmen im Einzelnen der unmittelbar Übergeordnete im Rahmen des Kontrollsystems zu ergreifen verpflichtet war, um durchzusetzen, dass jeder in dieses Kontrollsystem eingebundene Mitarbeiter die einschlägigen Vorschriften auch tatsächlich befolgt und welche Maßnahmen der an der Spitze der Unternehmenshierarchie stehende Anordnungsbefugte vorgesehen hat, um das Funktionieren des Kontrollsystems insgesamt zu gewährleisten; Schulungen und Betriebsanweisungen vermögen gegebenenfalls ein Kontrollsystem zu unterstützen, nicht aber zu ersetzen. Ebenso reichen Belehrungen, Arbeitsanweisungen oder stichprobenartige Kontrollen nicht aus, die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems glaubhaft zu machen (VwGH 27.11.2019, Ra 2019/02/0164). Ein funktionierendes Kontrollsystem liegt etwa dann vor, wenn durch den Verantwortlichen die lückenlose Anwendung des Kontrollsystems auf effektive Weise überwacht wird; die bloße Erteilung von Weisungen und die Wahrnehmung einer nicht näher bezeichneten Oberaufsicht reichen nicht aus (VwGH 25.04.2018, Ra 2018/09/0025). Bei Paragraph 113, Absatz 7, GewO 1994 handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, sodass nach der in Paragraph 5, Absatz eins, VStG normierten Vermutung das Verschulden in der Form von Fahrlässigkeit anzunehmen ist, es sei denn, ein Beschuldigter macht glaubhaft, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft; derjenige, der sich bei der Erfüllung einer ihm obliegenden gesetzlichen Verpflichtung der Hilfe eines Dritten bedient, bleibt verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich, soweit ihn ein Verschulden iSd Paragraph 5, VStG trifft (VwGH 03.03.2020, Ra 2019/04/0125). Die Befreiung von der persönlichen verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung im Einzelfall ist davon abhängig, dass glaubhaft alle Maßnahmen getroffen wurden, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen; die bloße Erteilung von Weisungen reicht dafür nicht aus, entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle der erteilten Weisungen erfolgt (VwGH 30.01.2019, Ra 2019/04/0010). Für die Darstellung eines wirksamen Kontrollsystems ist es erforderlich, unter anderem aufzuzeigen, welche Maßnahmen im Einzelnen der unmittelbar Übergeordnete im Rahmen des Kontrollsystems zu ergreifen verpflichtet war, um durchzusetzen, dass jeder in dieses Kontrollsystem eingebundene Mitarbeiter die einschlägigen Vorschriften auch tatsächlich befolgt und welche Maßnahmen der an der Spitze der Unternehmenshierarchie stehende Anordnungsbefugte vorgesehen hat, um das Funktionieren des Kontrollsystems insgesamt zu gewährleisten; Schulungen und Betriebsanweisungen vermögen gegebenenfalls ein Kontrollsystem zu unterstützen, nicht aber zu ersetzen. Ebenso reichen Belehrungen, Arbeitsanweisungen oder stichprobenartige Kontrollen nicht aus, die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems glaubhaft zu machen (VwGH 27.11.2019, Ra 2019/02/0164). Ein funktionierendes Kontrollsystem liegt etwa dann vor, wenn durch den Verantwortlichen die lückenlose Anwendung des Kontrollsystems auf effektive Weise überwacht wird; die bloße Erteilung von Weisungen und die Wahrnehmung einer nicht näher bezeichneten Oberaufsicht reichen nicht aus (VwGH 25.04.2018, Ra 2018/09/0025).
Der Beschwerdeführer hat zwar mittels mündlicher Weisung gegenüber seinen Arbeitnehmer/innen die Einhaltung der Sperrzeit angeordnet, jedoch liegt ein wirksames Kontrollsystem im Sinne der dargelegten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs in mehrfacher Hinsicht nicht vor: Weder hat der Beschwerdeführer konkret dargelegt, inwiefern eine effektive (interne) Überwachung der Einhaltung der Sperrzeiten durch die Mitarbeiter insbesondere dann stattfindet, wenn er selbst nicht vor Ort ist, noch sieht das vom Beschwerdeführer etablierte System geeignete Sanktionen für ein allfälliges Fehlverhalten von Mitarbeiter/innen vor, weil es fallbezogen offenkundig keine dienstrechtliche Konsequenz für jenen Arbeitnehmer gab, der verantwortlich dafür war, dass die Sperrzeit am 14.08.2019 nicht eingehalten wurde. Ein wirksames Kontrollsystem muss aber auch ein geeignetes Sanktionssystem für allfälliges Fehlverhalten von Mitarbeiter/innen vorsehen (VwGH 19.09.2016, Ra 2016/11/0112). Dem genügt ein wie auch immer geartetes „in die Mangel nehmen“ im Anlassfall nicht.
Im gegebenen Zusammenhang ist festzuhalten, dass es nicht Aufgabe der Verwaltungsbehörde oder des Verwaltungsgerichts ist, Anleitungen dahingehend zu geben, wie ein funktionierendes Kontrollsystem in einem Unternehmen bzw. Betrieb konkret zu gestalten ist, sondern zu überprüfen, ob auf dem Boden der Darlegungen der betroffenen Partei überhaupt ein Kontrollsystem im genannten Sinn gegeben ist bzw. ob das aufgezeigte Kontrollsystem hinreichend beachtet wurde, um mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen (VwGH 12.02.2020, Ra 2020/02/0005).
4.
Das Verwaltungsgericht hat die Verpflichtung, den Spruch eines Bescheides der Verwaltungsbehörde zu verändern, als dieser fehlerhaft ist, weil z.B. nicht alle Tatbestandsmerkmale genannt oder diese nicht hinreichend konkretisiert oder die angewendeten Gesetzesstellen unrichtig oder unvollständig zitiert worden sind (VwGH 17.12.2015, Ra 2015/07/0122). Der Beschwerdeführer hat zudem ein subjektives Recht darauf, dass ihm die als erwiesen angenommene Tat und die verletzte Verwaltungsvorschrift richtig und vollständig vorgehalten werden (VwGH 14.09.2018, Ra 2017/17/0407) und darauf, dass die richtige Strafnorm im Spruch aufscheint, das ist jene Vorschrift, die bei der Festlegung des Strafausmaßes und des Strafmittels heranzuziehen ist (VwGH 27.06.2018, Ra 2018/15/0019).
Diesem Gebot wird dann nicht entsprochen, wenn die durch die Tat verletzte Verwaltungsvorschrift nicht unter Zitierung der entsprechenden Norm im Spruch angeführt wird und zählt hiezu auch die Angabe der richtigen „Fundstelle“; dem Gebot der ausreichend deutlichen Angabe der Fundstelle wird nur dann Rechnung getragen, wenn die Fundstelle jener Novelle angegeben wird, durch die die als verletzt betrachtete Norm ihre zum Tatzeitpunkt gültige Fassung erhalten hat (VwGH 06.08.2020, Ra 2020/09/0013).
Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses enthält zwar (auch) die richtige verletzte Verwaltungsvorschrift, jedoch wird (zum Teil überhaupt) keine Fundstelle dieser Norm genannt. Der Spruch des Straferkenntnisses ist daher insoweit zu konkretisieren (vgl. auch VwGH 26.01.2017, Ra 2015/07/0053 zur Verpflichtung der Verwaltungsgerichte, den Spruch eines Straferkenntnisses durch den Austausch der verletzten Verwaltungsvorschrift und der Strafnorm richtig zu stellen). Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses enthält zwar (auch) die richtige verletzte Verwaltungsvorschrift, jedoch wird (zum Teil überhaupt) keine Fundstelle dieser Norm genannt. Der Spruch des Straferkenntnisses ist daher insoweit zu konkretisieren vergleiche auch VwGH 26.01.2017, Ra 2015/07/0053 zur Verpflichtung der Verwaltungsgerichte, den Spruch eines Straferkenntnisses durch den Austausch der verletzten Verwaltungsvorschrift und der Strafnorm richtig zu stellen).
5.
Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.Gemäß Paragraph 19, Absatz eins, VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.Gemäß Paragraph 19, Absatz 2, VStG sind im ordentlichen Verfahren (Paragraphen 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Paragraphen 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Fallbezogen reicht der Strafrahmen gemäß § 368 GewO 1994 bis zu einer Geldstrafe von € 1.090,--. Fallbezogen reicht der Strafrahmen gemäß Paragraph 368, GewO 1994 bis zu einer Geldstrafe von € 1.090,--.
Die Einhaltung der Sperrzeiten zielt auf den Schutz der Nachbarn durch vom Gastgewerbebetrieb ausgehende Belästigungen ab. Hiebei handelt es sich um ein bedeutsames Rechtsgut.
Strafmildernd wirkt die geringfügige Übertretung der Sperrzeit um sieben Minuten. Straferschwerend wirkt die Vielzahl an einschlägigen Verwaltungsstrafvormerkungen. Vor dem Hintergrund der Einkommensverhältnisse des Beschwerdeführers und im Hinblick auf den Strafrahmen des § 368 GewO 1994 ist eine Geldstrafe in Höhe von € 200,-- als angemessen zu beurteilen. Eine weitergehende Herabsetzung der Strafe ist sowohl aus spezialpräventiven als auch aus generalpräventiven Überlegungen nicht geboten. Strafmildernd wirkt die geringfügige Übertretung der Sperrzeit um sieben Minuten. Straferschwerend wirkt die Vielzahl an einschlägigen Verwaltungsstrafvormerkungen. Vor dem Hintergrund der Einkommensverhältnisse des Beschwerdeführers und im Hinblick auf den Strafrahmen des Paragraph 368, GewO 1994 ist eine Geldstrafe in Höhe von € 200,-- als angemessen zu beurteilen. Eine weitergehende Herabsetzung der Strafe ist sowohl aus spezialpräventiven als auch aus generalpräventiven Überlegungen nicht geboten.
6.
Aufgrund einer Herabsetzung der Geldstrafe des angefochtenen Straferkenntnisses ist grundsätzlich auch der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens der belangten Behörde neu zu bemessen (VwGH 19.06.2015, Ro 2014/02/0103). Dies ist im Hinblick auf das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt xxx vom 17.12.2019, Zahl: xxx, der Fall.
Im Übrigen sind gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer nicht aufzuerlegen, wenn – wie hier – der Beschwerde (auch nur teilweise) Folge gegeben worden ist. Im Übrigen sind gemäß Paragraph 52, Absatz 8, VwGVG die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer nicht aufzuerlegen, wenn – wie hier – der Beschwerde (auch nur teilweise) Folge gegeben worden ist.
IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: römisch vier. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen, in der Begründung im Einzelnen dargelegten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen, in der Begründung im Einzelnen dargelegten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.
Schlagworte
Gastgewerbe, Sperrstunde, ÜbertretungEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:LVWGKA:2020:KLVwG.327.21.2020Zuletzt aktualisiert am
24.03.2021
