Norm
BDG §109 Abs2Text
Die Personalvertretungs-Aufsichtskommission hat durch ihre richterlichen Mitglieder Dr. SCHIEMER (Vorsitzender), Dr. SPENLING und Mag. MASICEK, Dr. PLEYER als Vertreterin des Dienstgebers sowie Mag. HEROLD als Vertreter der Dienstnehmer über die im Wege des Zentralausschusses des *** (in der Folge: Zentralausschuss) vorgelegte Beschwerde des Dienststellenausschusses des *** (in der Folge: Dienststellenausschuss) gegen den Dienststellenleiter des ***entschieden:
Der Beschwerde wird Folge gegeben.
Gemäß § 41 Abs 5 PVG wird festgestellt, dass die Geschäftsführung des Dienststellenleiters durchGemäß Paragraph 41, Absatz 5, PVG wird festgestellt, dass die Geschäftsführung des Dienststellenleiters durch
B e g r ü n d u n g :
In der vom Zentralausschuss (ZA) gemäß § 41 Abs 5 PVG vorgelegten Beschwerde wendet sich der Dienststellenausschuss (DA) gegen folgende, sämtlich innerhalb des letzten Jahres vor Beschlussfassung auf Erhebung der Beschwerde erfolgten Geschäftsführungshandlungen des Dienststellenleiters:In der vom Zentralausschuss (ZA) gemäß Paragraph 41, Absatz 5, PVG vorgelegten Beschwerde wendet sich der Dienststellenausschuss (DA) gegen folgende, sämtlich innerhalb des letzten Jahres vor Beschlussfassung auf Erhebung der Beschwerde erfolgten Geschäftsführungshandlungen des Dienststellenleiters:
Die Personalvertretungs-Aufsichtskommission hat dazu erwogen:
Behauptet ein Organ der Personalvertretung, dass ein Organ des Dienstgebers Bestimmungen dieses Bundesgesetzes innerhalb des letzten Jahres wiederholt verletzt habe, so hat die Kommission gemäß § 41 Abs 5 PVG auf Antrag des Organs der Personalvertretung die Gesetzmäßigkeit oder die Gesetzwidrigkeit des den Gegenstand des Verfahrens bildenden Verhaltens festzustellen.Behauptet ein Organ der Personalvertretung, dass ein Organ des Dienstgebers Bestimmungen dieses Bundesgesetzes innerhalb des letzten Jahres wiederholt verletzt habe, so hat die Kommission gemäß Paragraph 41, Absatz 5, PVG auf Antrag des Organs der Personalvertretung die Gesetzmäßigkeit oder die Gesetzwidrigkeit des den Gegenstand des Verfahrens bildenden Verhaltens festzustellen.
Zu den unter Berufung auf diese Rechtslage von der Personalvertretung vorgebrachten Beschwerdepunkten ist im Einzelnen wie folgt Stellung zu nehmen:
Zu 1): Der von den Parteien zu diesem Punkt vorgebrachte Sachverhalt ist – wie in der mündlichen Verhandlung klargestellt wurde – nicht strittig. Strittig ist hingegen die rechtliche Beurteilung dieses Sachverhalts, zu der Folgendes auszuführen ist:
Die Kommission vermag dem Dienststellenleiter schon in seiner Interpretation der von ihm wiedergegebenen Erklärung des Vorsitzenden des DA nicht zu folgen: Die Erklärung, der Vorsitzende sei – ungeachtet der Person – für eine disziplinäre Ahndung schwerer Verstöße gegen die Dienstzeitordnung, kann nicht als Vorwegverzicht auf die Anwendung des § 28 PVG interpretiert werden. Dass auch bei Personalvertretungsmitgliedern schwere Verstöße gegen die Dienstzeitordnung verfolgt werden sollen, liegt auf der Hand. Aus einer entsprechenden Erklärung des Vorsitzenden des DA kann aber nicht abgeleitet werden, er wolle von vornherein auf die dem DA vom Gesetz auferlegte Prüfung verzichten, ob der betroffene Personalvertreter bei der ihm vorgeworfenen Handlung in Ausübung seiner Tätigkeit als Personalvertreter gehandelt hat und daher nach dem Gesetz nicht verfolgt werden darf. Ebenso wenig kann aus der behaupteten Erklärung des Vorsitzenden abgeleitet werden, der DA wolle von der Einleitung eines Disziplinarverfahrens gegen eines seiner Mitglieder nicht einmal iSd § 9 Abs 3 lit c PVG verständigt werden.Die Kommission vermag dem Dienststellenleiter schon in seiner Interpretation der von ihm wiedergegebenen Erklärung des Vorsitzenden des DA nicht zu folgen: Die Erklärung, der Vorsitzende sei – ungeachtet der Person – für eine disziplinäre Ahndung schwerer Verstöße gegen die Dienstzeitordnung, kann nicht als Vorwegverzicht auf die Anwendung des Paragraph 28, PVG interpretiert werden. Dass auch bei Personalvertretungsmitgliedern schwere Verstöße gegen die Dienstzeitordnung verfolgt werden sollen, liegt auf der Hand. Aus einer entsprechenden Erklärung des Vorsitzenden des DA kann aber nicht abgeleitet werden, er wolle von vornherein auf die dem DA vom Gesetz auferlegte Prüfung verzichten, ob der betroffene Personalvertreter bei der ihm vorgeworfenen Handlung in Ausübung seiner Tätigkeit als Personalvertreter gehandelt hat und daher nach dem Gesetz nicht verfolgt werden darf. Ebenso wenig kann aus der behaupteten Erklärung des Vorsitzenden abgeleitet werden, der DA wolle von der Einleitung eines Disziplinarverfahrens gegen eines seiner Mitglieder nicht einmal iSd Paragraph 9, Absatz 3, Litera c, PVG verständigt werden.
Vor allem aber ist die Argumentation des Dienststellenleiters rechtlich haltlos:
Gemäß § 28 Abs 1 PVG dürfen die Personalvertreter und die Mitglieder der Wahlausschüsse wegen Äußerungen oder Handlungen nur mit Zustimmung des Ausschusses, dem sie angehören, dienstrechtlich zur Verantwortung gezogen werden. Nach § 28 Abs 2 PVG hat der Ausschuss die Zustimmung zu erteilen, wenn er zu dem Ergebnis kommt, dass die Äußerungen oder Handlungen nicht in Ausübung der Funktion erfolgt sind. Dies bedeutet, dass ein Personalvertreter wegen Äußerungen oder Handlungen, die in Ausübung seiner Funktion als Personalvertreter erfolgt sind, dienstrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen werden darf. Das Personalvertretungsorgan, dem der Personalvertreter angehört, hat also, wenn ihm von der Dienstgeberseite ein zu ahndender Sachverhalt mitgeteilt wurde, zu prüfen, ob das Verhalten, das geahndet werden soll, in der Eigenschaft als Personalvertreter oder nicht in dieser Eigenschaft gesetzt wurde. Handelte der Personalvertreter in dieser Eigenschaft, darf das Personalvertretungsorgan der dienstrechtlichen Verantwortung nicht zustimmen, handelte er nicht in dieser Eigenschaft, muss es dies tun. (Schragel, PVG, § 28 Rz 1 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung der Kommission; zuletzt etwa A 17-PVAK/06). Bei der vom Personalvertretungsorgan durchzuführenden Prüfung geht es daher nicht um ein Recht der Personalvertretung, auf das sie nach Belieben im Voraus – ohne Prüfung des jeweiligen Anlassfalls – verzichten kann. Vielmehr kann der betroffene Personalvertreter nur dann dienstrechtlich verfolgt werden, wenn eine auf den konkreten Fall bezogene Freigabeentscheidung des dazu berufenen Organs iSd § 28 PVG vorliegt. Die Einleitung eines Verfahrens ohne Vorliegen der Zustimmung der Personalvertretung stellt eine Verletzung des verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechts, dem gesetzlichen Richter nicht entzogen zu werden, dar (VfGH 24. September 1982, B 139/79 mwN; Schragel aaO § 28 Rz 10). Die Dienstgeberseite hat daher, ehe sie irgendeinen Akt gegen eine geschützte Person setzt, die Zustimmung des Ausschusses, dem diese Person angehört, einzuholen (Schragel aaO § 28 Rz 10). Dass diese Verpflichtung bereits den Dienststellenleiter trifft, der die Disziplinaranzeige erstattet, entspricht der Rechtsprechung der Kommission (Schragel aaO § 28 Rz 2 und die dort angeführten Belegstellen). Für diese Meinung spricht, dass nach § 9 Abs 3 lit c PVG bereits die beabsichtigte Erstattung einer Disziplinaranzeige selbst dann angezeigt werden muss, wenn es sich nicht um einen Personalvertreter handelt. Daraus, dass schon in dieser Phase eine Mitwirkungsmöglichkeit der Personalvertretung vorgesehen ist, ergibt sich, dass die Personalvertretung bereits der Erstattung einer Disziplinaranzeige zugestimmt haben muss (Schragel aaO § 28 Rz 2). Damit erweist sich aber die Argumentation des Dienststellenleiters, er sei nicht verpflichtet gewesen, dem DA die beabsichtigte disziplinäre Verfolgung iSd § 9 Abs 3 lit c PVG mitzuteilen bzw die Erteilung der Zustimmung des DA iSd § 28 PVG zu beantragen, als verfehlt. Dem DA ist daher beizupflichten, dass der Dienststellenleiter mit seinem in diesem Beschwerdepunkt thematisierten Verhalten die eben genannten Bestimmungen des PVG verletzt hat. Zu 2): Auch zu diesem Sachverhalt ist nicht der Sachverhalt strittig, sondern ausschließlich die Rechtsfrage, nämlich die Frage, ob auch eine Ermahnung eines Personalvertreters (§ 109 Abs 2 BDG) iSd § 28 PVG die vorherige Zustimmung zur Verfolgung durch den Ausschuss, dem er angehört, voraussetzt. Der Dienststellenleiter weist in seiner Stellungnahme selbst darauf hin, die Personalvertretungs-Aufsichtskommission habe diese Frage bereits im bejahenden Sinn entschieden (A 35-PVAK/98) und auch Schragel aaO § 28 Rz 2) davon ausgehe, dass eine Ermahnung ein Verschulden voraussetze, für den Bediensteten nachteilig sein könne und daher als dienstrechtliche Verantwortung iSd § 28 PVG anzusehen sei. Der Dienststellenleiter beruft sich allerdings für seinen gegenteiligen Standpunkt auf die Meinung Kucsko-Stadlmayers (Das Disziplinarrecht der Beamten² 47), die meint, „dass eine Ermahnung wohl noch nicht als disziplinäres Verantwortlichmachen zu verstehen ist“. Kucsko-Stadlmayer verweist dazu auf ihre an anderer Stelle angestellten Überlegungen über Rechtsnatur und Charakter der Disziplinarstrafen (aaO 58 f). Dort wird ausgeführt, dass Ermahnungen zu verhängen seien, wenn eine Disziplinaranzeige nicht notwendig sei; es handle sich um aus dem Weisungsrecht des Vorgesetzten erfließende Maßnahmen, die gerade dann verhängt werden, wenn – infolge der geringen Bedeutung der Dienstpflichtverletzung – ein Disziplinarverfahren und in diesem zu verhängende Strafen nicht erforderlich seien. Auch knüpfe das BDG an die Erteilung einer Ermahnung keine unmittelbaren rechtlichen Konsequenzen – wie etwa eine Pflicht zur Berücksichtigung in späteren Disziplinarverfahren. Danach handle es sich bei einer Ermahnung um eine Maßnahme, die in Bagatellsachen eine Bestrafung ersetzen solle und selbst keine Strafe darstelle. Dieser Auffassung folge auch der VwGH. Diese zuletzt wiedergegebenen Ausführungen, wonach die Ermahnung keine Strafe darstellt, rechtfertigen aber nach Ansicht der Kommission nicht den von Kucsko-Stadlmayer im Hinblick auf § 28 PVG gezogenen Schluss. § 28 PVG stellt nicht auf eine Bestrafung, sondern darauf ab, dass der Bedienstete „dienstrechtlich zur Verantwortung gezogen“ wird (vgl etwa die Rechtsprechung des VwGH, wonach darunter auch die Einleitung eines Disziplinarverfahrens zu verstehen ist). Zudem trifft es zwar zu, dass das BDG an die Erteilung der Ermahnung grundsätzlich keine unmittelbaren rechtlichen Konsequenzen knüpft. Eine unmittelbare Konsequenz findet sich aber – wie Kucsko-Stadlmayer (aaO 59 FN 7) selbst ausführt – im Leistungsfeststellungsrecht, wenn eine Ermahnung sich auf das Erreichen des zu erzielenden Arbeiterfolges bezieht. Abgesehen davon kann aber jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass dem betroffenen Bediensteten aus einer Ermahnung Nachteile erwachsen, sodass es der Wertung des § 28 PVG widerspräche, wenn ein Personalvertreter mit einer Ermahnung für ein Verhalten zur Verantwortung gezogen wird, das er in Ausübung seiner Personalvertretungsfunktion gesetzt hat. Die Kommission sieht daher keinen Grund, von ihrer schon bisher vertretenen Auffassung abzugehen. Damit erweist sich aber – weil der Dienststellenleiter den DA vor der Erteilung der Ermahnung eines seiner Mitglieder nicht iSd § 28 PVG befasst hat – die Beschwerde auch in diesem Punkt als berechtigt. Zu 3): Dass – wie der Dienststellenleiter geltend macht - nach § 137 Abs 1 BDG die Arbeitsplätze der Beamten des allgemeinen Verwaltungsdienstes auf Antrag des zuständigen Bundesministers zu bewerten sind, trifft zu. Dennoch hat die vom DA ins Treffen geführte Bestimmung des § 9 Abs 3 lit b PVG ganz offenkundig Anträge des Dienststellenleiters im Auge. Nach dieser Bestimmung ist „der Dienststellenausschuss“ von „Anträgen auf Zuordnung von Arbeitsplätzen zu den Grundlaufbahnen und Funktionsgruppen der einzelnen Verwendungsgruppen“ zu verständigen. Sie bezieht sich daher (jedenfalls auch) auf Anträge des Dienststellenleiters, mit denen dieser das weitere Bewertungsverfahren initiiert. Dass der Dienststellenleiter den DA von seinem Antrag Beilage ./4 nicht verständigt hat, ist nicht strittig. Dass der DA den vorher stattgefundenen Organisationsänderungen zugestimmt hat, vermag an der Verpflichtung des Dienststellenleiters, die Personalvertretung von einem Antrag nach § 9 Abs 3 lit b PVG zu verständigen, nichts zu ändern. Auch in diesem Punkt ist die Beschwerde daher berechtigt. Zu 4): Gemäß § 9 Abs 3 lit f PVG sind dem Dienststellenausschuss die gewährten Belohnungen und Leistungsprämien mitzuteilen. Entgegen der Meinung des Dienststellenleiters umfasst die in dieser Bestimmung normierte Mitteilungspflicht auch die „Leistungsprämien im Rahmen der Flexibilisierungsklausel“ iSd § 22b VBG (idF BGBl I 2004/176) iVm § 112j GehG. Seinen gegenteiligen Standpunkt begründet der Dienststellenleiter mit dem Argument, dass § 22b VBG die jüngere Bestimmung sei, sodass die Anwendung des §§ 9 Abs 3 lit f PVG auf die damit ermöglichten Leistungsprämien nur im Wege einer Analogie möglich wäre, für die es aber angesichts der unterschiedlichen Systematik der maßgebenden Bestimmungen und der unterschiedlichen Kriterien keine Veranlassung gäbe. Dem ist aber entgegen zu halten, dass – was dem Gesetzgeber bei Schaffung des § 22b VBG sicher nicht verborgen geblieben ist – der Wortlaut der in Betracht kommenden Bestimmungen völlig eindeutig ist: Sowohl in § 9 Abs 3 lit f PVG als auch in § 22b VBG ist von „Leistungsprämien“ die Rede, sodass die Nichtanwendung des § 9 Abs 3 lit f PVG trotz des eindeutigen Gesetzeswortlautes nur im Wege einer teleologischen Reduktion möglich wäre, für die es aber keinerlei Anlass gibt. Der den Leistungsprämien nach den verschiedenen Gesetzesstellen zugrunde liegende Gedanke ist nämlich keineswegs unterschiedlich. Leistungsprämien – und das gilt auch für die Prämien nach § 22b VBG – dienen der Motivation zu überdurchschnittlichen Leistungen (zu § 22b VBG: Ziehensack, VBG, § 22b Rz 3), sodass eine unterschiedliche Behandlung der verschiedenen Leistungsprämien im Hinblick auf § 9 Abs 3 lit f PVG nicht gerechtfertigt ist. Dass die ***-Flexibilisierungsverordnung die Mitwirkung der Personalvertretung nicht vorschreibt, ist bedeutungslos, weil dieser Umstand die klare Anordnung des Gesetzgebers im PVG nicht außer Kraft setzen kann. Dem DA ist daher beizupflichten, dass ihn der Dienststellenleiter von den gewährten Prämien hätte verständigen müssen. Diese Verpflichtung kann der Dienststellenleiter auch nicht dadurch umgehen, dass er einen kleinen Teil der zur Verfügung stehenden Mittel zurückbehält und im Hinblick darauf die von ihm geforderte Mitteilung bis ins Folgejahr verweigert.Gemäß Paragraph 28, Absatz eins, PVG dürfen die Personalvertreter und die Mitglieder der Wahlausschüsse wegen Äußerungen oder Handlungen nur mit Zustimmung des Ausschusses, dem sie angehören, dienstrechtlich zur Verantwortung gezogen werden. Nach Paragraph 28, Absatz 2, PVG hat der Ausschuss die Zustimmung zu erteilen, wenn er zu dem Ergebnis kommt, dass die Äußerungen oder Handlungen nicht in Ausübung der Funktion erfolgt sind. Dies bedeutet, dass ein Personalvertreter wegen Äußerungen oder Handlungen, die in Ausübung seiner Funktion als Personalvertreter erfolgt sind, dienstrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen werden darf. Das Personalvertretungsorgan, dem der Personalvertreter angehört, hat also, wenn ihm von der Dienstgeberseite ein zu ahndender Sachverhalt mitgeteilt wurde, zu prüfen, ob das Verhalten, das geahndet werden soll, in der Eigenschaft als Personalvertreter oder nicht in dieser Eigenschaft gesetzt wurde. Handelte der Personalvertreter in dieser Eigenschaft, darf das Personalvertretungsorgan der dienstrechtlichen Verantwortung nicht zustimmen, handelte er nicht in dieser Eigenschaft, muss es dies tun. (Schragel, PVG, Paragraph 28, Rz 1 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung der Kommission; zuletzt etwa A 17-PVAK/06). Bei der vom Personalvertretungsorgan durchzuführenden Prüfung geht es daher nicht um ein Recht der Personalvertretung, auf das sie nach Belieben im Voraus – ohne Prüfung des jeweiligen Anlassfalls – verzichten kann. Vielmehr kann der betroffene Personalvertreter nur dann dienstrechtlich verfolgt werden, wenn eine auf den konkreten Fall bezogene Freigabeentscheidung des dazu berufenen Organs iSd Paragraph 28, PVG vorliegt. Die Einleitung eines Verfahrens ohne Vorliegen der Zustimmung der Personalvertretung stellt eine Verletzung des verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechts, dem gesetzlichen Richter nicht entzogen zu werden, dar (VfGH 24. September 1982, B 139/79 mwN; Schragel aaO Paragraph 28, Rz 10). Die Dienstgeberseite hat daher, ehe sie irgendeinen Akt gegen eine geschützte Person setzt, die Zustimmung des Ausschusses, dem diese Person angehört, einzuholen (Schragel aaO Paragraph 28, Rz 10). Dass diese Verpflichtung bereits den Dienststellenleiter trifft, der die Disziplinaranzeige erstattet, entspricht der Rechtsprechung der Kommission (Schragel aaO Paragraph 28, Rz 2 und die dort angeführten Belegstellen). Für diese Meinung spricht, dass nach Paragraph 9, Absatz 3, Litera c, PVG bereits die beabsichtigte Erstattung einer Disziplinaranzeige selbst dann angezeigt werden muss, wenn es sich nicht um einen Personalvertreter handelt. Daraus, dass schon in dieser Phase eine Mitwirkungsmöglichkeit der Personalvertretung vorgesehen ist, ergibt sich, dass die Personalvertretung bereits der Erstattung einer Disziplinaranzeige zugestimmt haben muss (Schragel aaO Paragraph 28, Rz 2). Damit erweist sich aber die Argumentation des Dienststellenleiters, er sei nicht verpflichtet gewesen, dem DA die beabsichtigte disziplinäre Verfolgung iSd Paragraph 9, Absatz 3, Litera c, PVG mitzuteilen bzw die Erteilung der Zustimmung des DA iSd Paragraph 28, PVG zu beantragen, als verfehlt. Dem DA ist daher beizupflichten, dass der Dienststellenleiter mit seinem in diesem Beschwerdepunkt thematisierten Verhalten die eben genannten Bestimmungen des PVG verletzt hat. Zu 2): Auch zu diesem Sachverhalt ist nicht der Sachverhalt strittig, sondern ausschließlich die Rechtsfrage, nämlich die Frage, ob auch eine Ermahnung eines Personalvertreters (Paragraph 109, Absatz 2, BDG) iSd Paragraph 28, PVG die vorherige Zustimmung zur Verfolgung durch den Ausschuss, dem er angehört, voraussetzt. Der Dienststellenleiter weist in seiner Stellungnahme selbst darauf hin, die Personalvertretungs-Aufsichtskommission habe diese Frage bereits im bejahenden Sinn entschieden (A 35-PVAK/98) und auch Schragel aaO Paragraph 28, Rz 2) davon ausgehe, dass eine Ermahnung ein Verschulden voraussetze, für den Bediensteten nachteilig sein könne und daher als dienstrechtliche Verantwortung iSd Paragraph 28, PVG anzusehen sei. Der Dienststellenleiter beruft sich allerdings für seinen gegenteiligen Standpunkt auf die Meinung Kucsko-Stadlmayers (Das Disziplinarrecht der Beamten² 47), die meint, „dass eine Ermahnung wohl noch nicht als disziplinäres Verantwortlichmachen zu verstehen ist“. Kucsko-Stadlmayer verweist dazu auf ihre an anderer Stelle angestellten Überlegungen über Rechtsnatur und Charakter der Disziplinarstrafen (aaO 58 f). Dort wird ausgeführt, dass Ermahnungen zu verhängen seien, wenn eine Disziplinaranzeige nicht notwendig sei; es handle sich um aus dem Weisungsrecht des Vorgesetzten erfließende Maßnahmen, die gerade dann verhängt werden, wenn – infolge der geringen Bedeutung der Dienstpflichtverletzung – ein Disziplinarverfahren und in diesem zu verhängende Strafen nicht erforderlich seien. Auch knüpfe das BDG an die Erteilung einer Ermahnung keine unmittelbaren rechtlichen Konsequenzen – wie etwa eine Pflicht zur Berücksichtigung in späteren Disziplinarverfahren. Danach handle es sich bei einer Ermahnung um eine Maßnahme, die in Bagatellsachen eine Bestrafung ersetzen solle und selbst keine Strafe darstelle. Dieser Auffassung folge auch der VwGH. Diese zuletzt wiedergegebenen Ausführungen, wonach die Ermahnung keine Strafe darstellt, rechtfertigen aber nach Ansicht der Kommission nicht den von Kucsko-Stadlmayer im Hinblick auf Paragraph 28, PVG gezogenen Schluss. Paragraph 28, PVG stellt nicht auf eine Bestrafung, sondern darauf ab, dass der Bedienstete „dienstrechtlich zur Verantwortung gezogen“ wird vergleiche etwa die Rechtsprechung des VwGH, wonach darunter auch die Einleitung eines Disziplinarverfahrens zu verstehen ist). Zudem trifft es zwar zu, dass das BDG an die Erteilung der Ermahnung grundsätzlich keine unmittelbaren rechtlichen Konsequenzen knüpft. Eine unmittelbare Konsequenz findet sich aber – wie Kucsko-Stadlmayer (aaO 59 FN 7) selbst ausführt – im Leistungsfeststellungsrecht, wenn eine Ermahnung sich auf das Erreichen des zu erzielenden Arbeiterfolges bezieht. Abgesehen davon kann aber jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass dem betroffenen Bediensteten aus einer Ermahnung Nachteile erwachsen, sodass es der Wertung des Paragraph 28, PVG widerspräche, wenn ein Personalvertreter mit einer Ermahnung für ein Verhalten zur Verantwortung gezogen wird, das er in Ausübung seiner Personalvertretungsfunktion gesetzt hat. Die Kommission sieht daher keinen Grund, von ihrer schon bisher vertretenen Auffassung abzugehen. Damit erweist sich aber – weil der Dienststellenleiter den DA vor der Erteilung der Ermahnung eines seiner Mitglieder nicht iSd Paragraph 28, PVG befasst hat – die Beschwerde auch in diesem Punkt als berechtigt. Zu 3): Dass – wie der Dienststellenleiter geltend macht - nach Paragraph 137, Absatz eins, BDG die Arbeitsplätze der Beamten des allgemeinen Verwaltungsdienstes auf Antrag des zuständigen Bundesministers zu bewerten sind, trifft zu. Dennoch hat die vom DA ins Treffen geführte Bestimmung des Paragraph 9, Absatz 3, Litera b, PVG ganz offenkundig Anträge des Dienststellenleiters im Auge. Nach dieser Bestimmung ist „der Dienststellenausschuss“ von „Anträgen auf Zuordnung von Arbeitsplätzen zu den Grundlaufbahnen und Funktionsgruppen der einzelnen Verwendungsgruppen“ zu verständigen. Sie bezieht sich daher (jedenfalls auch) auf Anträge des Dienststellenleiters, mit denen dieser das weitere Bewertungsverfahren initiiert. Dass der Dienststellenleiter den DA von seinem Antrag Beilage ./4 nicht verständigt hat, ist nicht strittig. Dass der DA den vorher stattgefundenen Organisationsänderungen zugestimmt hat, vermag an der Verpflichtung des Dienststellenleiters, die Personalvertretung von einem Antrag nach Paragraph 9, Absatz 3, Litera b, PVG zu verständigen, nichts zu ändern. Auch in diesem Punkt ist die Beschwerde daher berechtigt. Zu 4): Gemäß Paragraph 9, Absatz 3, Litera f, PVG sind dem Dienststellenausschuss die gewährten Belohnungen und Leistungsprämien mitzuteilen. Entgegen der Meinung des Dienststellenleiters umfasst die in dieser Bestimmung normierte Mitteilungspflicht auch die „Leistungsprämien im Rahmen der Flexibilisierungsklausel“ iSd Paragraph 22 b, VBG in der Fassung BGBl römisch eins 2004/176) in Verbindung mit Paragraph 112 j, GehG. Seinen gegenteiligen Standpunkt begründet der Dienststellenleiter mit dem Argument, dass Paragraph 22 b, VBG die jüngere Bestimmung sei, sodass die Anwendung des Paragraphen 9, Absatz 3, Litera f, PVG auf die damit ermöglichten Leistungsprämien nur im Wege einer Analogie möglich wäre, für die es aber angesichts der unterschiedlichen Systematik der maßgebenden Bestimmungen und der unterschiedlichen Kriterien keine Veranlassung gäbe. Dem ist aber entgegen zu halten, dass – was dem Gesetzgeber bei Schaffung des Paragraph 22 b, VBG sicher nicht verborgen geblieben ist – der Wortlaut der in Betracht kommenden Bestimmungen völlig eindeutig ist: Sowohl in Paragraph 9, Absatz 3, Litera f, PVG als auch in Paragraph 22 b, VBG ist von „Leistungsprämien“ die Rede, sodass die Nichtanwendung des Paragraph 9, Absatz 3, Litera f, PVG trotz des eindeutigen Gesetzeswortlautes nur im Wege einer teleologischen Reduktion möglich wäre, für die es aber keinerlei Anlass gibt. Der den Leistungsprämien nach den verschiedenen Gesetzesstellen zugrunde liegende Gedanke ist nämlich keineswegs unterschiedlich. Leistungsprämien – und das gilt auch für die Prämien nach Paragraph 22 b, VBG – dienen der Motivation zu überdurchschnittlichen Leistungen (zu Paragraph 22 b, VBG: Ziehensack, VBG, Paragraph 22 b, Rz 3), sodass eine unterschiedliche Behandlung der verschiedenen Leistungsprämien im Hinblick auf Paragraph 9, Absatz 3, Litera f, PVG nicht gerechtfertigt ist. Dass die ***-Flexibilisierungsverordnung die Mitwirkung der Personalvertretung nicht vorschreibt, ist bedeutungslos, weil dieser Umstand die klare Anordnung des Gesetzgebers im PVG nicht außer Kraft setzen kann. Dem DA ist daher beizupflichten, dass ihn der Dienststellenleiter von den gewährten Prämien hätte verständigen müssen. Diese Verpflichtung kann der Dienststellenleiter auch nicht dadurch umgehen, dass er einen kleinen Teil der zur Verfügung stehenden Mittel zurückbehält und im Hinblick darauf die von ihm geforderte Mitteilung bis ins Folgejahr verweigert.
Dass eine Mitteilung nach § 9 Abs 3 lit f PVG nach dem völlig unmissverständlichen Sinn dieser Bestimmung auch die Namen der Prämienempfänger zu enthalten hat, kann nicht bezweifelt werden. Auch in diesem Umfang erweist sich daher die Beschwerde als berechtigt. Zu 5): Im Zusammenhang mit der vom DA angesprochenen Verwendungsänderung hält der Dienststellenleiter der Argumentation des DA im Wesentlichen entgegen, dass beide vom DA im Verfahren dokumentierten Fälle Verwendungsänderungen beträfen, die wegen der unveränderten Einstufung der beiden betroffenen Bediensteten nicht einer Versetzung gleichzuhalten seien. Das in § 9 Abs 3 lit a PVG genannte Mitwirkungsrecht der Personalvertretung beziehe sich aber nur auf Versetzungen, Aufnahmen, Dienstzuteilungen sowie auf die Betrauung mit oder die Abberufung von einer Vorgesetztenfunktion. Nichts davon sei hier gegeben. Dass sich das mit § 9 Abs 3 PVG normierte Mitwirkungsrecht nur auf die dort genannten Besetzungsverfahren bezieht, ist richtig. Der Dienststellenleiter übersieht aber, dass die Betrauung eines Bediensteten mit einem Arbeitsplatz – auch wenn damit keine Vorgesetztenfunktion verbunden ist - Diensteinteilung iSd § 9 Abs 2 lit b PVG ist. Darüber ist daher – soweit sich die Maßnahme auf einen längeren Zeitraum oder auf mehrere Bedienstete bezieht – das Einvernehmen mit der Personalvertretung herzustellen (dazu im Detail: Schragel aaO § 9 Rz 11 und Rz 51). Dass die im Verfahren erörterten Anlassfälle unbefristete Verwendungsänderungen waren und sich daher auf einen längeren Zeitraum bezogen, ist nicht strittig (vgl dazu die Ausführungen des Dienststellenleiters S 4 in ON 3, mit denen eine wie immer geartete Befristung der Maßnahmen nicht einmal behauptet wird). Nähere Ausführungen zum Einwand des Dienststellenleiters, es habe sich um Dringlichkeitsfälle gehandelt, sind schon deshalb entbehrlich, weil eine besondere Dringlichkeit der von ihm geschilderten Maßnahmen nicht einmal aus seinen dazu erstatteten Ausführungen erkennbar ist. Der Dienststellenleiter hätte daher über diese Verwendungsänderungen das Einvernehmen mit dem DA herstellen müssen. Da er dies nicht getan hat, ist die Beschwerde auch in diesem Punkt berechtigt. Zu 6): Im Hinblick auf die in diesem Punkt erfolgte Rückziehung der Beschwerde sind weitere Ausführungen dazu entbehrlich.Dass eine Mitteilung nach Paragraph 9, Absatz 3, Litera f, PVG nach dem völlig unmissverständlichen Sinn dieser Bestimmung auch die Namen der Prämienempfänger zu enthalten hat, kann nicht bezweifelt werden. Auch in diesem Umfang erweist sich daher die Beschwerde als berechtigt. Zu 5): Im Zusammenhang mit der vom DA angesprochenen Verwendungsänderung hält der Dienststellenleiter der Argumentation des DA im Wesentlichen entgegen, dass beide vom DA im Verfahren dokumentierten Fälle Verwendungsänderungen beträfen, die wegen der unveränderten Einstufung der beiden betroffenen Bediensteten nicht einer Versetzung gleichzuhalten seien. Das in Paragraph 9, Absatz 3, Litera a, PVG genannte Mitwirkungsrecht der Personalvertretung beziehe sich aber nur auf Versetzungen, Aufnahmen, Dienstzuteilungen sowie auf die Betrauung mit oder die Abberufung von einer Vorgesetztenfunktion. Nichts davon sei hier gegeben. Dass sich das mit Paragraph 9, Absatz 3, PVG normierte Mitwirkungsrecht nur auf die dort genannten Besetzungsverfahren bezieht, ist richtig. Der Dienststellenleiter übersieht aber, dass die Betrauung eines Bediensteten mit einem Arbeitsplatz – auch wenn damit keine Vorgesetztenfunktion verbunden ist - Diensteinteilung iSd Paragraph 9, Absatz 2, Litera b, PVG ist. Darüber ist daher – soweit sich die Maßnahme auf einen längeren Zeitraum oder auf mehrere Bedienstete bezieht – das Einvernehmen mit der Personalvertretung herzustellen (dazu im Detail: Schragel aaO Paragraph 9, Rz 11 und Rz 51). Dass die im Verfahren erörterten Anlassfälle unbefristete Verwendungsänderungen waren und sich daher auf einen längeren Zeitraum bezogen, ist nicht strittig vergleiche dazu die Ausführungen des Dienststellenleiters S 4 in ON 3, mit denen eine wie immer geartete Befristung der Maßnahmen nicht einmal behauptet wird). Nähere Ausführungen zum Einwand des Dienststellenleiters, es habe sich um Dringlichkeitsfälle gehandelt, sind schon deshalb entbehrlich, weil eine besondere Dringlichkeit der von ihm geschilderten Maßnahmen nicht einmal aus seinen dazu erstatteten Ausführungen erkennbar ist. Der Dienststellenleiter hätte daher über diese Verwendungsänderungen das Einvernehmen mit dem DA herstellen müssen. Da er dies nicht getan hat, ist die Beschwerde auch in diesem Punkt berechtigt. Zu 6): Im Hinblick auf die in diesem Punkt erfolgte Rückziehung der Beschwerde sind weitere Ausführungen dazu entbehrlich.
Zu 7): Die Vorwürfe des DA gegen die vom Dienststellenleiter verfügte Beschränkung des E-Mail-Verkehrs betrifft die Einschränkung der Möglichkeit der Versendung von sog. Massenmails (E-Mails mit Sammeladressierung an alle Bediensteten).
Zur Frage, ob die Personalvertretung berechtigt ist, am Mailverkehr teilzunehmen bzw ob der Dienststellenleiter die Teilnahmemöglichkeit einschränken kann, hat die Kommission im Verfahren A 16-PVAK/04 wie folgt Stellung genommen:
Aus § 29 Abs 1 PVG ist abzuleiten, dass der Dienstgeber den Organen der Personalvertretung erforderlichenfalls entsprechende Räumlichkeiten samt Einrichtungen zur Verfügung zu stellen hat und dass (ua) die Kosten für die Kanzleierfordernisse einschließlich des Aufwands für Telefon und Zustellung, deren die Organe der Personalvertretung zur ordnungsgemäßen Erfüllung ihrer Aufgaben bedürfen, der Bund zu tragen hat. Obzwar die Teilnahme am EDV-System des Dienstgebers – und damit die Möglichkeit der Versendung von E-Mails – nicht im Gesetz genannt ist, legen es die der zitierten Bestimmung zugrunde liegenden Wertungen nahe, im Rahmen der in der jeweiligen Dienststelle vorhandenen technischen Möglichkeiten auch einen Anspruch der Organe der Personalvertretung auf Eröffnung der Möglichkeit der Teilnahme am E-Mail-Verkehr zu bejahen (im gleichen Sinn auch die Entscheidung des OGH 8 ObA 92/04v vom 20. Oktober 2004 zu den aus § 72 ArbVG abzuleitenden Rechten des Betriebsrats). In der eben zitierten Entscheidung 8 ObA 92/04v hat der Oberste Gerichtshof allerdings für das private Arbeitsrecht klargestellt, dass ein derartiger Anspruch des Betriebsrats nur im Rahmen der vorhandenen technischen Möglichkeiten und unter Wahrung technisch bedingter Beschränkungen in Betracht kommt. Daher hat der Oberste Gerichtshof auch im zitierten Fall eine Beschränkung des Rechtes des Betriebsrats, Massensendungen an die Bediensteten zu senden (dort: durch Bindung an eine Höchstgrenze von 150 Kbyte pro Mail) als zulässig erachtet. Eine Verpflichtung des Dienstgebers, seine technischen Möglichkeiten zu verstärken, um darüber hinausgehende Massensendungen des Betriebsrats zu ermöglichen, wurde verneint.Aus Paragraph 29, Absatz eins, PVG ist abzuleiten, dass der Dienstgeber den Organen der Personalvertretung erforderlichenfalls entsprechende Räumlichkeiten samt Einrichtungen zur Verfügung zu stellen hat und dass (ua) die Kosten für die Kanzleierfordernisse einschließlich des Aufwands für Telefon und Zustellung, deren die Organe der Personalvertretung zur ordnungsgemäßen Erfüllung ihrer Aufgaben bedürfen, der Bund zu tragen hat. Obzwar die Teilnahme am EDV-System des Dienstgebers – und damit die Möglichkeit der Versendung von E-Mails – nicht im Gesetz genannt ist, legen es die der zitierten Bestimmung zugrunde liegenden Wertungen nahe, im Rahmen der in der jeweiligen Dienststelle vorhandenen technischen Möglichkeiten auch einen Anspruch der Organe der Personalvertretung auf Eröffnung der Möglichkeit der Teilnahme am E-Mail-Verkehr zu bejahen (im gleichen Sinn auch die Entscheidung des OGH 8 ObA 92/04v vom 20. Oktober 2004 zu den aus Paragraph 72, ArbVG abzuleitenden Rechten des Betriebsrats). In der eben zitierten Entscheidung 8 ObA 92/04v hat der Oberste Gerichtshof allerdings für das private Arbeitsrecht klargestellt, dass ein derartiger Anspruch des Betriebsrats nur im Rahmen der vorhandenen technischen Möglichkeiten und unter Wahrung technisch bedingter Beschränkungen in Betracht kommt. Daher hat der Oberste Gerichtshof auch im zitierten Fall eine Beschränkung des Rechtes des Betriebsrats, Massensendungen an die Bediensteten zu senden (dort: durch Bindung an eine Höchstgrenze von 150 Kbyte pro Mail) als zulässig erachtet. Eine Verpflichtung des Dienstgebers, seine technischen Möglichkeiten zu verstärken, um darüber hinausgehende Massensendungen des Betriebsrats zu ermöglichen, wurde verneint.
Nichts anderes gilt für den Bereich des PVG: Auch hier kann die (im Gesetz gar nicht ausdrücklich genannte) Verpflichtung des Dienstgebers, den Organen der Personalvertretung die Möglichkeit zu eröffnen, mit den Bediensteten per E-Mail zu kommunizieren, nur im Rahmen der vorhandenen technischen Möglichkeiten bestehen. Sinnvolle technische Beschränkungen – und dazu gehört auch die Einschränkung der Zulässigkeit von Massensendungen – müssen daher jedenfalls dann zulässig sein, wenn andernfalls eine Überlastung des Systems zu gewärtigen ist.
An dieser Rechtsauffassung hält die Kommission fest. Sie bedeutet, dass der Personalvertretung das Recht zusteht, mit den Bediensteten per E-Mail zu kommunizieren, dass aber der Dienststellenleiter die Möglichkeit hat, dieses Recht hinsichtlich der Zulässigkeit von „Massensendungen“ zu beschränken, wenn andernfalls eine Überlastung des Systems zu gewährtigen ist. Hier wurde allerdings vom Dienststellenleiter nicht einmal behauptet, dass mit der Versendung von Massenmails durch den DA die Gefahr einer Überlastung des Systems des *** verbunden ist bzw sein kann. Ein solches Vorbringen wäre aber umso mehr erforderlich gewesen, als der DA vorgebracht hat, dass die Dienstgeberseite selbst im Zuge der Installation eines neuen Zeiterfassungssystems im Dezember 2006 innerhalb von fünf Minuten 15 an alle Bediensteten adressierte E-Mails versendet hat, ohne dass es zu einer funktionellen Beeinträchtigung des E-Mailsystems gekommen sei. Diese Behauptung des DA ist unwidersprochen, obzwar es Sache des Dienststellenleiters wäre, die von ihm vorgenommenen Beschränkungen durch die Behauptung eines rechtfertigenden Sachverhalts zu begründen.
In diesem Zusammenhang ist auch der Einwand des Dienststellenleiters unzutreffend, er habe dem DA ohnedies die Möglichkeit eröffnet, mit den Bediensteten über das hausinterne Intranet in einer gleichwertigen Weise zu kommunizieren. Der Dienststellenleiter hat in seiner Stellungnahme zum Antrag des DA dessen Vorbringen, der Dienststellenleiter habe die im Intranet veröffentlichten Mitteilungen des DA mit Kommentaren versehen oder nach wenigen Stunden wieder entfernt, gar nicht bestritten. In der mündlichen Verhandlung wurde vom DA überdies ua durch Urkunden dokumentiert, dass der Dienststellenleiter den ersten Satz einer im Intranet veröffentlichen Mitteilung des DA in einen Link (wenn auch mit unverändertem Wortlaut) zu einer dazu ins Intranet gestellten Entgegnung des Dienststellenleiters umwandeln ließ. Es verwundert daher nicht, dass der DA darauf besteht, seine Mitteilungen an die Bediensteten weiterhin per E-Mail zu versenden.
Da somit der Dienststellenleiter für die von ihm verfügte Beschränkung des Rechtes des DA, am E-Mail-Verkehr teilzunehmen, keine tauglichen Gründe geltend gemacht und überdies dem DA auch keine vergleichbare (ungestörte) Kommunikationsmöglichkeit geboten hat, ist auch in diesem Zusammenhang von einer Verletzung des PVG durch den Dienststellenleiter auszugehen.
Sein dagegen erhobener Einwand, die von ihm verfügte Beschränkung sei letztlich mittels eines in Rechtskraft erwachsenen Bescheides erfolgt und daher vom DA jedenfalls zu befolgen, überzeugt von vornherein nicht, weil es der Dienststellenleiter nicht in der Hand hat, durch die Erlassung von Bescheiden aus dem Gesetz erfließende Rechte der Personalvertretung einzuschränken.
Die Beschwerde des DA erweist sich daher in jedem noch offenen Punkt als berechtigt.
Zuletzt aktualisiert am
14.10.2008
