Norm
AuslBG §28 Abs1 Z1 litaSpruch
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Vorarlberg hat durch seine Kammer 3 mit den Mitgliedern Dr Röser, Dr Böhler und Dr Schneider über die Berufung des H A, B, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft B vom 23.1.2001, Zl X-9-2000/0698/0002, zu Recht erkannt:
Gemäß § 66 Abs 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG) in Verbindung mit § 24 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG) wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die Bestrafung hinsichtlich S H aufgehoben und diesbezüglich das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wird. Der Spruch hat nunmehr hinsichtlich § 44a Z 1, 2 und 3 VStG wie folgt zu lauten:Gemäß Paragraph 66, Absatz 4, des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG) in Verbindung mit Paragraph 24, des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG) wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die Bestrafung hinsichtlich S H aufgehoben und diesbezüglich das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wird. Der Spruch hat nunmehr hinsichtlich Paragraph 44 a, Ziffer eins, 2 und 3 VStG wie folgt zu lauten:
"H A ist als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der 'K K' I GmbH, B, Rstraße, dafür verantwortlich, dass diese Firma den türkischen Staatsangehörigen H S, geb XX.XX.XXXX, am 30.11.1999 um 22.00 Uhr in der Imbissstube 'K K', B, Rstraße, beschäftigt hat, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung, Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt wurde."H A ist als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß Paragraph 9, VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der 'K K' römisch eins GmbH, B, Rstraße, dafür verantwortlich, dass diese Firma den türkischen Staatsangehörigen H S, geb römisch zwanzig.XX.XXXX, am 30.11.1999 um 22.00 Uhr in der Imbissstube 'K K', B, Rstraße, beschäftigt hat, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung, Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt wurde.
H A hat durch diese Beschäftigung eine Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 3 Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) begangen.H A hat durch diese Beschäftigung eine Verwaltungsübertretung gemäß Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, in Verbindung mit Paragraph 3, Absatz eins, Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) begangen.
Über ihn wird gemäß § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG eine Geldstrafe in der Höhe von ATS 20.000 und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 96 Stunden verhängt."Über ihn wird gemäß Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, AuslBG eine Geldstrafe in der Höhe von ATS 20.000 und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 96 Stunden verhängt."
Der gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG zu leistende Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens verringert sich auf ATS 2.000. Dieser Betrag ist zusammen mit der Geldstrafe an die Bezirkshauptmannschaft B zu entrichten.Der gemäß Paragraph 64, Absatz eins und 2 VStG zu leistende Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens verringert sich auf ATS 2.000. Dieser Betrag ist zusammen mit der Geldstrafe an die Bezirkshauptmannschaft B zu entrichten.
Text
1. Im angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschuldigten vorgeworfen, er habe eine Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz begangen, indem er die Ausländer A B und S H am 30.11.1999 in B, Rstraße, ohne Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz beschäftigt habe. Es wurde eine Geldstrafe von ATS 40.000 verhängt und für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 192 Stunden festgesetzt.
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben. In dieser bringt er im Wesentlichen vor, es sei nicht richtig, dass A B und S H von ihm beschäftigt worden seien. A sei ein Verwandter von ihm und sei in der Imbissstube anwesend gewesen, doch in keinster Weise iS des Ausländerbeschäftigungsgesetzes beschäftigt gewesen. Es treffe zu, dass A B hin und wieder unentgeltlich, beispielsweise eine halbe Stunde aushelfe, doch könne in keinster Weise von einer Arbeit iS des Ausländerbeschäftigungsgesetzes gesprochen werden. Dasselbe gelte auch für H S. A B sei nur zufällig im Lokal gewesen und habe freiwillig und ohne Entgelt ein bisschen ausgeholfen.
3. Der Verwaltungssenat hat in dieser Angelegenheit eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Folgender Sachverhalt steht fest: Die "K K" I GmbH, B, Rsstraße, betreibt am genannten Ort eine Imbissstube. Diese Firma beschäftigte am 30.11.1999 um 22.00 Uhr den türkischen Staatsangehörigen S H. Hiefür wurde weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung, Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt. H A ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der "K K" I GmbH.3. Der Verwaltungssenat hat in dieser Angelegenheit eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Folgender Sachverhalt steht fest: Die "K K" römisch eins GmbH, B, Rsstraße, betreibt am genannten Ort eine Imbissstube. Diese Firma beschäftigte am 30.11.1999 um 22.00 Uhr den türkischen Staatsangehörigen S H. Hiefür wurde weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung, Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt. H A ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der "K K" römisch eins GmbH.
4.1. Dieser Sachverhalt wird auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen angenommen.
4.2. Der Beschuldigte hat sich im Wesentlichen dahingehend gerechtfertigt, S H sei auf Arbeitssuche gewesen. Ein entsprechender Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung sei vom Arbeitsmarktservice abgelehnt worden. Er habe damals schauen wollen, ob S zufriedenstellend arbeite; je nach dem hätte er dann eine Berufung gegen den Ablehnungsbescheid gemacht. S habe lediglich innerhalb von drei Wochen an ein paar Tagen einige Stunden lang bei ihm gearbeitet. S habe kein Entgelt bekommen. S und seine Familie hätten bei ihm gratis zu essen und trinken bekommen.
S H hat als Zeuge ausgesagt, er habe einige Wochen vor der Kontrolle ein bis zwei Mal pro Woche für ein bis zwei Stunden ausgeholfen. Er habe deshalb geholfen, da der Beschuldigte einen Antrag auf Beschäftigungsbewilligung gestellt habe; weiters, damit er sowie seine Gattin ohne Bezahlung essen und trinken hätten können, da sein Einkommen damals so gering gewesen sei. Da sein Kind damals gesundheitliche Probleme gehabt habe, habe er sein Kind nicht mehrmals bzw für längere Zeit verlassen können. Er habe für seine Tätigkeit nie ein Entgelt bekommen.
Die Zeugin C S, die Gattin von H S, hat ausgeführt, H habe geholfen, weil der Beschuldigte einen Antrag auf Arbeitsbewilligung gestellt habe. H habe nur ein paar Tage lang ein paar Stunden ausgeholfen; dabei habe er auch lernen müssen. Für diese Tätigkeit habe H nichts bekommen. Für Essen und Trinken habe ihr Gatte nichts bezahlen müssen. Sie selbst sei auch ein paar Mal mit in die Imbissstube zum Essen und Trinken gegangen; sie habe dafür nichts bezahlen müssen.
Der Arbeitsinspektor hat zeugenschaftlich dargelegt, es seien damals Personenblätter zum Ausfüllen ausgeteilt worden. Das Ausfüllen durch jene Person, welche beim Anmachen von Salat in der Küche angetroffen worden sei (H S), sei problemlos verlaufen.
4.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht davon aus, dass S H in einem Beschäftigungsverhältnis zur K K I GmbH gestanden ist.4.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht davon aus, dass S H in einem Beschäftigungsverhältnis zur K K römisch eins GmbH gestanden ist.
Für diese Annahme spricht insbesondere das von S ausgefüllte Personenblatt, in welchem dieser angab, seit einem Monat als Küchenhilfe bei der Firma K K bei einer Entlohnung von ATS 8.000 beschäftigt zu sein. Zwar hat S H als Zeuge ausgeführt, er habe nie ein Geld für seine Aushilfstätigkeit bekommen. Dieser Verantwortung schenkt der Verwaltungssenat aber im Hinblick auf die eindeutigen Angaben im Personenblatt keinen Glauben. H S konnte auch keine plausible Erklärung abgeben, warum auf dem Personenblatt dieser Betrag angegeben war; er hat lediglich vermutet, dass er "diese ATS 8.000 damals auch im Zusammenhang mit dem Haushaltseinkommen angegeben habe".
Dazu kommt, dass sich S H und dessen Ehegattin insoferne widersprochen haben, als S H behauptet hat, er habe lediglich ein bis zwei Mal pro Woche geholfen, da sein Kind krank gewesen sei und seine Frau gearbeitet habe. Demgegenüber hat C S angegeben, H sei drei bis vier Mal pro Woche in der Imbissstube gewesen und sie selbst habe sich damals in Karenz befunden.
Selbst wenn man nicht von einer Bezahlung von S H ausgehen würde, so hätte S doch für seine Arbeitsleistung zumindest (für sich und seine Gattin) Essen und Trinken sowie das Inaussichtstellen einer legalen Beschäftigung erhalten.
5. Gemäß § 3 Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.5. Gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ausländerbeschäftigungsgesetz darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.
Nach § 28 Abs 1 Z 1 lit a Ausländerbeschäftigungsgesetz begeht eine Verwaltungsübertretung, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4 c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14 a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4 c) ausgestellt wurde; dies ist von der Bezirksverwaltungsbehörde bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von ATS 10.000 bis zu ATS 60.000, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von ATS 20.000 bis zu ATS 120.000 zu bestrafen.Nach Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, Ausländerbeschäftigungsgesetz begeht eine Verwaltungsübertretung, wer entgegen dem Paragraph 3, einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (Paragraphen 4 und 4 c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (Paragraph 3, Absatz 5,) oder eine Arbeitserlaubnis (Paragraph 14, a) oder ein Befreiungsschein (Paragraphen 15 und 4 c) ausgestellt wurde; dies ist von der Bezirksverwaltungsbehörde bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von ATS 10.000 bis zu ATS 60.000, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von ATS 20.000 bis zu ATS 120.000 zu bestrafen.
Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht fest, dass der Beschuldigte den Ausländer zum Tatzeitpunkt beschäftigt hat und zumindest eine Naturalentlohnung gewährte. Damit lag aber eine unerlaubte Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vor, da auch eine Naturalentlohnung ein Entgelt darstellt.
6. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.6. Gemäß Paragraph 19, VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der Paragraphen 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Durch die übertretene Strafnorm sollen arbeitsmarktpolitische Interessen geschützt werden; es soll insbesondere die Beschäftigung von Ausländern nur dann bewilligt werden, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung von Ausländern zulässt und wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.
Diesem Schutzzweck hat der Beschuldigte durch sein Verhalten in nicht unerheblichem Ausmaß zuwidergehandelt. Als Verschulden ist von Vorsatz auszugehen, da hinsichtlich H S zum Tatzeitpunkt ein ablehnender Bescheid des Arbeitsmarktservice vorgelegen ist und dieser Umstand dem Beschuldigten bekannt war. Milderungs- bzw Erschwerungsgründe sind keine hervorgekommen.
Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse hat der Berufungswerber angegeben, er beziehe als Betreiber einer Imbissstube ein monatliches Nettoeinkommen in der Höhe von ATS 15.000. Er sei sorgepflichtig für zwei Kinder und seine Ehegattin.
Unter Würdigung des vorgetragenen Sachverhaltes und unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers findet der Unabhängige Verwaltungssenat die festgesetzte Strafe schuld-, tat-, vermögens- und einkommensangemessen.
7. Der von der Erstbehörde gegenüber dem Berufungswerber erhobene weitere Vorwurf, er habe auch A B ohne entsprechende Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz beschäftigt, konnte nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates im Hinblick auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 4.4.2001, 99/09/0148, nicht aufrecht erhalten werden:
Wie der Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis dargelegt hat, fallen Gefälligkeitsdienste nicht unter die bewilligungspflichtige Beschäftigung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes. Bedenken seien dort angebracht, wo die Tätigkeit in einem Gewerbebetrieb erfolgen soll. Wesentlich sei in einem solchen Fall die Freiwilligkeit der Leistung. Freiwilligkeit sei in diesem Zusammenhang dann anzunehmen, wenn nicht versteckter oder offener Zwang vorliege.
Zwar hat der Berufungswerber anlässlich der Amtshandlung gegenüber dem Arbeitsinspektor angegeben, dass B seit ca 4 bis 5 Monaten im Geschäft und beim Zustellen aushelfe, wobei B mit allen drei Firmenfahrzeugen fahre; B sehe zu, dass alles laufe; er mache die Kassa, hole die Ware vom Lager und sperre das Geschäft ab; für Kleidung, Essen und Trinken sowie Miete würden der Beschuldigte und seine Gattin aufkommen.
Der Berufungswerber hat aber dazu erläutert, er komme für den Unterhalt seines Bruders B und dessen Familie auf, weil sein Bruder niemanden habe, der für seine Familie sorge. Die Leistungen für seinen Bruder und dessen Familie erbringe er im Rahmen seines Unterhaltes. Sein Bruder helfe nicht jeden Tag, sondern lediglich ab und zu aus; für die Mithilfe zahle er seinem Bruder nichts. Zum Tatzeitpunkt habe er kurz weg müssen; sein Bruder habe damals gerade ein Stück Döner ausgeladen.
A B hat diese Verantwortung des Berufungswerbers bestätigt. A B hat zeugenschaftlich angegeben, er sei zum Tatzeitpunkt gerade in die Garage gegangen, um einen Döner zu holen; nachdem er ihn in der Imbissstube abgeladen habe, sei er hinausgegangen, um den Pkw zu parkieren. Dem Arbeitsinspektor habe er angegeben, dass er nur aushelfe. Er wohne seit ungefähr zwei Jahren bei seinem Bruder. Sein Bruder komme für seinen Unterhalt und den seiner Familie sowie für Taschengeld auf. Von anderer Seite bekomme er keinerlei finanzielle Mittel. Er habe seinem Bruder seit 5 oder 6 Monaten nur gelegentlich geholfen, da ihm zu Hause langweilig gewesen sei. Er würde von seinem Bruder nicht erwarten, dass er ihn für seine Mithilfe bezahlt.
Es kann somit im vorliegenden Fall unter Berücksichtigung des vorerwähnten VwGH-Erkenntnisses nicht davon ausgegangen werden, dass die Tätigkeiten von A B auf der Grundlage eines wenigstens stillschweigend zwischen ihm und dem Berufungswerber vereinbarten Vertrages erbracht worden wären. Es muss im Zweifel davon ausgegangen werden, dass die Hilfeleistungen von A B freiwillig erfolgt sind. Es erscheint nicht undenkbar, dass die offenbar seit bereits geraumer Zeit gezeigte Großzügigkeit der Hilfestellung des Beschuldigten dem Bruder (und dessen Familie) gegenüber den Wunsch geweckt haben könnte, diese Hilfe in einem dem A B möglichen Rahmen zu erwidern. Die Tatsache der Gewährung von Unterkunft und Verköstigung rechtfertigt nämlich für sich genommen nicht die Schlussfolgerung, A B sei dafür verpflichtet gewesen, dem Beschuldigten Hilfstätigkeiten zu erbringen. Dass A B die Tätigkeit nicht freiwillig erbracht hätte, ist nicht hervorgekommen.
Schlagworte
Ausländerbeschäftigungsrecht, GefälligkeitsdiensteZuletzt aktualisiert am
05.06.2018
