Norm
GewO 1994 §112 Abs3Spruch
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Vorarlberg hat durch sein Mitglied Dr Herzog über die Berufung 1.) des Dr F H, 2.) der Dr E H, 3.) des Mag L M und 4.) der Dr A M-K, alle B, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft B vom 11.07.2006, zu Recht erkannt:
Gemäß § 66 Abs 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG) wird der Berufung keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid nach Maßgabe der im nachfolgenden Begründungspunkt 5. festgestellten Projektsänderungen sowie mit der Maßgabe, dass dem Spruchpunkt I. unter "C) Vorschreibungen zum Schutze der ArbeitnehmerInnen" folgende Auflage angefügt wird:Gemäß Paragraph 66, Absatz 4, des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG) wird der Berufung keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid nach Maßgabe der im nachfolgenden Begründungspunkt 5. festgestellten Projektsänderungen sowie mit der Maßgabe, dass dem Spruchpunkt römisch eins. unter "C) Vorschreibungen zum Schutze der ArbeitnehmerInnen" folgende Auflage angefügt wird:
"4. Die automatische Glastüre, die von der Küche in den Gastgarten führt, ist so auszuführen, dass sie bei Stromausfall oder Ausfall der Steuerung selbsttätig öffnet und geöffnet bleibt. Der Behörde ist ein Abnahmegutachten vorzulegen, aus dem hervorgeht, dass diese Türe als Fluchttüre geeignet ist.", bestätigt.
Text
1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft B vom 01.10.2001 wurde M L, N, die gewerberechtliche Genehmigung für die Einrichtung einer Pizzeria (ohne Gastgarten) für ca 65 Verabreichungsplätze in B, Ustraße, erteilt. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft B vom 28.05.2002 wurde M L die gewerberechtliche Genehmigung für die Einrichtung eines Gastgartens iS des § 148 GewO 1994 für 36 Verabreichungsplätze und eines Gassenverkaufs für Speiseeis an der Westseite dieser Gaststätte, jeweils mit einer Betriebszeit bis 22.00 Uhr, sowie für Änderungen im Bereich der Küche erteilt. Schließlich wurde M L mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft B vom 21.08.2002 die gewerberechtliche Genehmigung für eine Verlängerung der Betriebszeit für den Gastgarten im Rahmen der (damals geltenden) "Gastgartenregelung" bis 24.00 Uhr (vom 15.05. bis einschließlich 15.09.) erteilt. Diese Bescheide (Feststellungsbescheide gemäß § 359b GewO 1994) sind rechtskräftig.1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft B vom 01.10.2001 wurde M L, N, die gewerberechtliche Genehmigung für die Einrichtung einer Pizzeria (ohne Gastgarten) für ca 65 Verabreichungsplätze in B, Ustraße, erteilt. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft B vom 28.05.2002 wurde M L die gewerberechtliche Genehmigung für die Einrichtung eines Gastgartens iS des Paragraph 148, GewO 1994 für 36 Verabreichungsplätze und eines Gassenverkaufs für Speiseeis an der Westseite dieser Gaststätte, jeweils mit einer Betriebszeit bis 22.00 Uhr, sowie für Änderungen im Bereich der Küche erteilt. Schließlich wurde M L mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft B vom 21.08.2002 die gewerberechtliche Genehmigung für eine Verlängerung der Betriebszeit für den Gastgarten im Rahmen der (damals geltenden) "Gastgartenregelung" bis 24.00 Uhr (vom 15.05. bis einschließlich 15.09.) erteilt. Diese Bescheide (Feststellungsbescheide gemäß Paragraph 359 b, GewO 1994) sind rechtskräftig.
2. Mit angefochtenem Bescheid wurde M L unter Spruchpunkt I. gemäß § 81 iVm den §§ 74, 77 und 353 ff der Gewerbeordnung 1994 sowie den §§ 93 und 99 des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes die gewerberechtliche Genehmigung für eine Änderung dieser Gaststätte durch Errichtung eines Zubaues in Richtung "G" (Erweiterung des Gastlokales ohne Sitzplatzerweiterung) sowie durch Erweiterung des Gastgartens von 36 auf 70 Verabreichungsplätze (mit einer Betriebszeit von 8 Uhr bis 23 Uhr) und für den dadurch geänderten Betrieb der Gaststätte unter Vorschreibung von Auflagen erteilt. Als Auflage zum Schutze der Nachbarn vor Lärm wurde vorgeschrieben, dass sämtliche nach außen gerichteten Öffnungen (Eingangstüren, Schiebetüren, Fenster, auch Küchenfenster) in der Zeit zwischen 22.00 und 06.00 Uhr geschlossen zu halten sind. Unter Spruchpunkt II. wurden die Einwendungen der Berufungswerber sowie eines weiteren Nachbarn betreffend das ungehinderte Zugangsrecht gemäß § 357 der Gewerbeordnung 1994 auf den Rechtsweg verwiesen.2. Mit angefochtenem Bescheid wurde M L unter Spruchpunkt römisch eins. gemäß Paragraph 81, in Verbindung mit den Paragraphen 74, 77 und 353 ff der Gewerbeordnung 1994 sowie den Paragraphen 93 und 99 des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes die gewerberechtliche Genehmigung für eine Änderung dieser Gaststätte durch Errichtung eines Zubaues in Richtung "G" (Erweiterung des Gastlokales ohne Sitzplatzerweiterung) sowie durch Erweiterung des Gastgartens von 36 auf 70 Verabreichungsplätze (mit einer Betriebszeit von 8 Uhr bis 23 Uhr) und für den dadurch geänderten Betrieb der Gaststätte unter Vorschreibung von Auflagen erteilt. Als Auflage zum Schutze der Nachbarn vor Lärm wurde vorgeschrieben, dass sämtliche nach außen gerichteten Öffnungen (Eingangstüren, Schiebetüren, Fenster, auch Küchenfenster) in der Zeit zwischen 22.00 und 06.00 Uhr geschlossen zu halten sind. Unter Spruchpunkt römisch zwei. wurden die Einwendungen der Berufungswerber sowie eines weiteren Nachbarn betreffend das ungehinderte Zugangsrecht gemäß Paragraph 357, der Gewerbeordnung 1994 auf den Rechtsweg verwiesen.
3. Gegen diesen Bescheid haben die Berufungswerber rechtzeitig Berufung erhoben. In dieser bringen sie im Wesentlichen vor, dass im Zusammenhang mit der Gastgartenerweiterung nicht auf das amtsärztliche Gutachten vom 26.08.2005, die Gutachten des gewerbetechnischen Amtssachverständigen vom 28.02.2005 und 10.08.2005 und ihre Einwendungen in der Stellungnahme vom 28.07.2005 eingegangen werde. Obwohl das amtsärztliche Gutachten, das sich auf die beiden anderen Gutachten stütze, zu ganz eindeutigen Ergebnissen komme, würden diese im Bescheid weder gewürdigt noch berücksichtigt. Die ? in der Berufung näher ausgeführten ? Aussagen dieser Gutachter bestätigten eindeutig und klar ihre Einwendungen gegen die Erweiterung des Gastgartens. Wenn das amtsärztliche Gutachten für die Beurteilung der Erweiterung der Gaststätte herangezogen werde, so werde es logischerweise auch für die Erweiterung des Gastgartens heranzuziehen sein. Die Berufungswerber beantragten, gegen die Gastgartenerweiterung zu entscheiden.
4. Die Berufung richtet sich nur gegen die Erweiterung des Gastgartenbetriebes und die damit verbundenen Lärmimmissionen. Sonstige Immissionswirkungen der Betriebsanlagenänderung sind nicht Gegenstand der Berufung.
5. Bezüglich des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes wird auf die Sachverhaltsdarstellung im angefochtenen Bescheid verwiesen.
Ergänzend wird festgestellt, dass aufgrund einer Projektsänderung die Erweiterung des Gastgartens nur bis 22 Uhr betrieben wird. Ab 22 Uhr wird der Gastgarten daher nur im bereits rechtskräftig genehmigten Umfang, dh mit 36 Verabreichungsplätzen, betrieben. Weiters wird festgestellt, dass die Servicetüre, die von der Küche in den Gastgarten führt, als automatische Glastüre ausgeführt wird.
6. Die Einschränkung der täglichen Betriebszeit für die Erweiterung des Gastgartens erfolgte durch den Antragsteller im Berufungsverfahren. Die geänderte Ausführung der Servicetüre (automatische Glastüre) wurde vom Antragsteller in der mündlichen Berufungsverhandlung bekanntgegeben.
7.1. Gemäß § 74 Abs 2 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, unter anderem das Leben oder die Gesundheit der Nachbarn zu gefährden (Z 1) oder die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen (Z 2).7.1. Gemäß Paragraph 74, Absatz 2, Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, unter anderem das Leben oder die Gesundheit der Nachbarn zu gefährden (Ziffer eins,) oder die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen (Ziffer 2,).
Gemäß § 74 Abs 3 GewO 1994 besteht die Genehmigungspflicht auch dann, wenn die Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteiligen Einwirkungen nicht durch den Inhaber der Anlage oder seine Erfüllungsgehilfen, sondern durch Personen in der Betriebsanlage bewirkt werden können, die die Anlage der Art des Betriebes gemäß in Anspruch nehmen.Gemäß Paragraph 74, Absatz 3, GewO 1994 besteht die Genehmigungspflicht auch dann, wenn die Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteiligen Einwirkungen nicht durch den Inhaber der Anlage oder seine Erfüllungsgehilfen, sondern durch Personen in der Betriebsanlage bewirkt werden können, die die Anlage der Art des Betriebes gemäß in Anspruch nehmen.
Gemäß § 77 Abs 1 GewO 1994 ist die Betriebsanlage zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik (§ 71a) und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, daß überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs 2 Z 1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs 2 Z 2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.Gemäß Paragraph 77, Absatz eins, GewO 1994 ist die Betriebsanlage zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik (Paragraph 71 a,) und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, daß überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des Paragraph 74, Absatz 2, Ziffer eins, vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des Paragraph 74, Absatz 2, Ziffer 2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.
Gemäß § 77 Abs 2 GewO 1994 ist, ob Belästigungen der Nachbarn im Sinne des § 74 Abs 2 Z 2 zumutbar sind, danach zu beurteilen, wie sich die durch die Betriebsanlage verursachten Änderungen der tatsächlichen örtlichen Verhältnisse auf ein gesundes, normal empfindendes Kind und auf einen gesunden, normal empfindenden Erwachsenen auswirken.Gemäß Paragraph 77, Absatz 2, GewO 1994 ist, ob Belästigungen der Nachbarn im Sinne des Paragraph 74, Absatz 2, Ziffer 2, zumutbar sind, danach zu beurteilen, wie sich die durch die Betriebsanlage verursachten Änderungen der tatsächlichen örtlichen Verhältnisse auf ein gesundes, normal empfindendes Kind und auf einen gesunden, normal empfindenden Erwachsenen auswirken.
Gemäß § 81 Abs 1 GewO 1994 bedarf, wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage so weit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der im § 74 Abs 2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.Gemäß Paragraph 81, Absatz eins, GewO 1994 bedarf, wenn es zur Wahrung der im Paragraph 74, Absatz 2, umschriebenen Interessen erforderlich ist, auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage so weit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der im Paragraph 74, Absatz 2, umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.
Gemäß § 112 Abs 3 erster Satz GewO 1994 dürfen Gastgärten, die sich auf öffentlichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, jedenfalls von 8 bis 23 Uhr betrieben werden, wenn sie ausschließlich der Verabreichung von Speisen und dem Ausschank von Getränken dienen, lautes Sprechen, Singen und Musizieren in ihnen vom Gastgewerbetreibenden untersagt ist und auf dieses Verbot hinweisende Anschläge dauerhaft und von allen Zugängen zum Gastgarten deutlich erkennbar angebracht sind.Gemäß Paragraph 112, Absatz 3, erster Satz GewO 1994 dürfen Gastgärten, die sich auf öffentlichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, jedenfalls von 8 bis 23 Uhr betrieben werden, wenn sie ausschließlich der Verabreichung von Speisen und dem Ausschank von Getränken dienen, lautes Sprechen, Singen und Musizieren in ihnen vom Gastgewerbetreibenden untersagt ist und auf dieses Verbot hinweisende Anschläge dauerhaft und von allen Zugängen zum Gastgarten deutlich erkennbar angebracht sind.
7.2. Der Verfassungsgerichtshof hat zu § 148 Abs 1 GewO 1994 in der Fassung BGBl Nr 194/1994 ausgesprochen (vgl VfSlg 14551/1996), dass die in dieser Bestimmung geregelten Gastgärten mit einer Betriebszeitengarantie ausgestattet seien. Diese finde ihre sachliche Begründung in den besonderen ? restriktiven ? Tatbestandsmerkmalen, die als Voraussetzungen für die Betriebszeitengarantie angeordnet seien. Zu beachten sei ferner, dass auch der dem § 148 Abs 1 GewO 1994 unterliegende Gastgartenbetrieb unter den Voraussetzungen des § 74 GewO 1994 genehmigungspflichtig sei und er gemäß § 77 Abs 1 GewO 1994 "erforderlichenfalls" ? wenn auch nicht hinsichtlich der durch § 148 Abs 1 GewO 1994 festgelegten Betriebszeiten ? unter Auflagen zu genehmigen sei. Der Umstand, dass für die unter den einschränkenden Voraussetzungen des § 148 Abs 1 GewO 1994 betriebenen Gastgärten die gesetzliche Betriebszeit ohne individuelle Prüfung der durch die Lärmentwicklung vom betreffenden Gastgarten ausgehenden Gefährdungen und Belästigungen gelte, genüge nicht, die Annahme zu begründen, der Gesetzgeber habe eine Gesundheitsgefährdung der Nachbarn bei Gastgärten im Sinne des § 148 Abs 1 erster Satz GewO 1994 in Kauf genommen. Der Verfassungsgerichtshof gehe vielmehr davon aus, dass der Gesetzgeber angesichts der Einschränkungen für den Gastgartenbetrieb nach § 148 Abs 1 erster Satz GewO 1994 einen sinnvollen Ausgleich zwischen den durch das BVG über den umfassenden Umweltschutz verfassungsrechtlich geschützten Interessen des durch die Lärmerregung von Gastgärten beeinträchtigten Personenkreises einerseits mit der ebenfalls verfassungsgesetzlich geschützten Erwerbsfreiheit der Gastgewerbetreibenden und den allgemeinen Interessen der Bevölkerung am Betrieb von Gastgärten andererseits angestrebt habe.7.2. Der Verfassungsgerichtshof hat zu Paragraph 148, Absatz eins, GewO 1994 in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr 194 aus 1994, ausgesprochen vergleiche VfSlg 14551 aus 1996,), dass die in dieser Bestimmung geregelten Gastgärten mit einer Betriebszeitengarantie ausgestattet seien. Diese finde ihre sachliche Begründung in den besonderen ? restriktiven ? Tatbestandsmerkmalen, die als Voraussetzungen für die Betriebszeitengarantie angeordnet seien. Zu beachten sei ferner, dass auch der dem Paragraph 148, Absatz eins, GewO 1994 unterliegende Gastgartenbetrieb unter den Voraussetzungen des Paragraph 74, GewO 1994 genehmigungspflichtig sei und er gemäß Paragraph 77, Absatz eins, GewO 1994 "erforderlichenfalls" ? wenn auch nicht hinsichtlich der durch Paragraph 148, Absatz eins, GewO 1994 festgelegten Betriebszeiten ? unter Auflagen zu genehmigen sei. Der Umstand, dass für die unter den einschränkenden Voraussetzungen des Paragraph 148, Absatz eins, GewO 1994 betriebenen Gastgärten die gesetzliche Betriebszeit ohne individuelle Prüfung der durch die Lärmentwicklung vom betreffenden Gastgarten ausgehenden Gefährdungen und Belästigungen gelte, genüge nicht, die Annahme zu begründen, der Gesetzgeber habe eine Gesundheitsgefährdung der Nachbarn bei Gastgärten im Sinne des Paragraph 148, Absatz eins, erster Satz GewO 1994 in Kauf genommen. Der Verfassungsgerichtshof gehe vielmehr davon aus, dass der Gesetzgeber angesichts der Einschränkungen für den Gastgartenbetrieb nach Paragraph 148, Absatz eins, erster Satz GewO 1994 einen sinnvollen Ausgleich zwischen den durch das BVG über den umfassenden Umweltschutz verfassungsrechtlich geschützten Interessen des durch die Lärmerregung von Gastgärten beeinträchtigten Personenkreises einerseits mit der ebenfalls verfassungsgesetzlich geschützten Erwerbsfreiheit der Gastgewerbetreibenden und den allgemeinen Interessen der Bevölkerung am Betrieb von Gastgärten andererseits angestrebt habe.
Unter Bezugnahme auf diese Rechtsprechung des VfGH hat der Verwaltungsgerichtshof mehrfach ausgesprochen (vgl ua VwGH 08.10.1996, 96/04/0175; 27.05.1997, 96/04/0214; 17.03.1998, 96/04/0078), dass auch ein dem § 148 Abs 1 GewO 1994 in der Fassung BGBl Nr 194/1994 zu unterstellender Gastgartenbetrieb unter den Voraussetzungen des § 74 GewO 1994 genehmigungspflichtig und daher gemäß § 77 Abs 1 leg cit "erforderlichenfalls" ? wenn auch nicht hinsichtlich der durch § 148 Abs 1 GewO 1994 festgelegten Betriebszeiten ? unter Auflagen zu genehmigen sei.Unter Bezugnahme auf diese Rechtsprechung des VfGH hat der Verwaltungsgerichtshof mehrfach ausgesprochen vergleiche ua VwGH 08.10.1996, 96/04/0175; 27.05.1997, 96/04/0214; 17.03.1998, 96/04/0078), dass auch ein dem Paragraph 148, Absatz eins, GewO 1994 in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr 194 aus 1994, zu unterstellender Gastgartenbetrieb unter den Voraussetzungen des Paragraph 74, GewO 1994 genehmigungspflichtig und daher gemäß Paragraph 77, Absatz eins, leg cit "erforderlichenfalls" ? wenn auch nicht hinsichtlich der durch Paragraph 148, Absatz eins, GewO 1994 festgelegten Betriebszeiten ? unter Auflagen zu genehmigen sei.
Der auf den vorliegenden Fall anzuwendende § 112 Abs 3 GewO 1994 idgF ist in den hier wesentlichen Teilen gleichlautend mit jener Fassung des § 148 Abs 1 GewO 1994, die dieser Judikatur des VfGH und des VwGH zugrundeliegt. Auch das VwGH-Erkenntnis vom 15.09.2006, 2006/04/0121, deutet an, dass die zu § 148 Abs 1 GewO 1994 in der Fassung BGBl Nr 194/1994 entwickelte Judikatur auf die geltende Rechtslage anzuwenden ist.Der auf den vorliegenden Fall anzuwendende Paragraph 112, Absatz 3, GewO 1994 idgF ist in den hier wesentlichen Teilen gleichlautend mit jener Fassung des Paragraph 148, Absatz eins, GewO 1994, die dieser Judikatur des VfGH und des VwGH zugrundeliegt. Auch das VwGH-Erkenntnis vom 15.09.2006, 2006/04/0121, deutet an, dass die zu Paragraph 148, Absatz eins, GewO 1994 in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr 194 aus 1994, entwickelte Judikatur auf die geltende Rechtslage anzuwenden ist.
7.3. Der verfahrensgegenständliche Gastgarten befindet sich auf dem GST-NR XXX, KG B, auf dem sich angrenzend an die Gastgartenfläche ein öffentlicher Fußgängerdurchgang zwischen der Ustraße und der Rgasse befindet. Dieser Durchgang stellt eine öffentliche Privatstraße dar. Der Gastgarten grenzt somit an eine öffentliche Verkehrsfläche (öffentlicher Fußweg) an. Nach dem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft B vom 28.05.2002 wird der Gastgarten unter den Nutzungsbeschränkungen iS des § 112 Abs 3 erster Satz GewO 1994 betrieben. Projektsgemäß trifft dies auch auf die Erweiterung des Gastgartens zu. Antragsgegenstand ist somit ein dem § 112 Abs 3 GewO 1994 zu unterstellender Gastgartenbetrieb.7.3. Der verfahrensgegenständliche Gastgarten befindet sich auf dem GST-NR römisch 30 , KG B, auf dem sich angrenzend an die Gastgartenfläche ein öffentlicher Fußgängerdurchgang zwischen der Ustraße und der Rgasse befindet. Dieser Durchgang stellt eine öffentliche Privatstraße dar. Der Gastgarten grenzt somit an eine öffentliche Verkehrsfläche (öffentlicher Fußweg) an. Nach dem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft B vom 28.05.2002 wird der Gastgarten unter den Nutzungsbeschränkungen iS des Paragraph 112, Absatz 3, erster Satz GewO 1994 betrieben. Projektsgemäß trifft dies auch auf die Erweiterung des Gastgartens zu. Antragsgegenstand ist somit ein dem Paragraph 112, Absatz 3, GewO 1994 zu unterstellender Gastgartenbetrieb.
7.4. Im Lichte der im obigen Begründungspunkt 7.2. skizzierten Rechtsprechung ist es jedenfalls verfehlt, die gewerberechtliche Genehmigung für die gegenständliche Gastgartenerweiterung ohne Rücksicht auf die von dieser ausgehenden, auf die Liegenschaft der Nachbarn einwirkenden Lärmimmissionen zu erteilen. Es bedarf auch hier einer individuell-konkreten Überprüfung der durch die Gastgartenerweiterung zu erwartenden Lärmerregung.
Die im erstinstanzlichen Verfahren eingeholten Gutachten aus den Bereichen der Gewerbetechnik vom 10.08.2005 (welches sich auf ein Vorgutachten vom 28.02.2005 stützt) und der Medizin vom 26.08.2005, auf die sich die Berufungswerber stützen, befassen sich mit der ursprünglich projektierten, mittlerweile aber überholten Erweiterung des Gastgartens auf 96 Verabreichungsplätze. Daher beziehen sich diese Gutachten nicht mehr auf den entscheidungsrelevanten Sachverhalt. Die weiteren Gutachten des gewerbetechnischen Amtssachverständigen vom 27.04.2006 und des medizinischen Amtssachverständigen vom 01.06.2006 gehen zwar antragsgemäß von einem Gastgartenbetrieb mit 70 Verabreichungsplätzen aus, berücksichtigen jedoch nicht ein Gästeverhalten, das den im § 112 Abs 3 erster Satz GewO 1994 festgelegten Nutzungsbeschränkungen des Gastgartens entspricht.Die im erstinstanzlichen Verfahren eingeholten Gutachten aus den Bereichen der Gewerbetechnik vom 10.08.2005 (welches sich auf ein Vorgutachten vom 28.02.2005 stützt) und der Medizin vom 26.08.2005, auf die sich die Berufungswerber stützen, befassen sich mit der ursprünglich projektierten, mittlerweile aber überholten Erweiterung des Gastgartens auf 96 Verabreichungsplätze. Daher beziehen sich diese Gutachten nicht mehr auf den entscheidungsrelevanten Sachverhalt. Die weiteren Gutachten des gewerbetechnischen Amtssachverständigen vom 27.04.2006 und des medizinischen Amtssachverständigen vom 01.06.2006 gehen zwar antragsgemäß von einem Gastgartenbetrieb mit 70 Verabreichungsplätzen aus, berücksichtigen jedoch nicht ein Gästeverhalten, das den im Paragraph 112, Absatz 3, erster Satz GewO 1994 festgelegten Nutzungsbeschränkungen des Gastgartens entspricht.
In der mündlichen Berufungsverhandlung wurden daher weitere Gutachten der Gewerbetechnik und der Medizin eingeholt, in denen projektsgemäß von einem Gastgartenbetrieb im Sinne des § 112 Abs 3 GewO 1994 ausgegangen wird.In der mündlichen Berufungsverhandlung wurden daher weitere Gutachten der Gewerbetechnik und der Medizin eingeholt, in denen projektsgemäß von einem Gastgartenbetrieb im Sinne des Paragraph 112, Absatz 3, GewO 1994 ausgegangen wird.
Der gewerbetechnische Amtssachverständige hat in diesem Gutachten dargelegt, dass am 28.09.1998 im Bereich des "A G" in der Zeit zwischen 23.00 und 23.30 Uhr Messungen des durch Geräusche der gegenständlichen Gastgewerbebetriebsanlage unbeeinflussten Umgebungsgeräusches durchgeführt worden seien. Als Standort für die Messungen sei der Bereich vor dem Eingang zum Haus Nr 1 "A G" gewählt worden. Es seien ein Leq (energieäquivalenter Umgebungsgeräuschpegel) von 37,9 dB, ein L95 (Grundgeräuschpegel) von 33,5 dB und ein Lmax (maximaler Schallpegel) von 57,3 dB ermittelt worden. Es habe ein subjektiver Höreindruck geherrscht, wie er zu dieser Uhrzeit für einen ruhigen Innenhofbereich in einer Kleinstadt typisch sei. Am 27.09.1998 sei in der Zeit zwischen 16.30 und 16.45 Uhr eine orientierende Kurzzeitmessung vorgenommen worden. Die Situation sei durch den Verkehr auf der Ustraße, der zwar abgeschwächt, aber doch deutlich hörbar gewesen sei, geprägt gewesen. Es seien ein Leq von 48,0 dB, ein L95 von 44,0 dB und ein Lmax von 63,7 dB ermittelt worden. Am 30.10.2006 sei von 18.30 bis 18.45 Uhr (also nach Feierabend) eine weitere Kurzzeitmessung im Zugangsbereich zum Haus "A G" durchgeführt worden. Es habe vergleichsweise geringer Verkehr auf den umliegenden Straßen geherrscht. Es seien ein Leq von 46,4 dB, ein L95 von 41,0 dB und ein Lmax von 65,0 dB ermittelt worden. Die Charakteristik der Umgebung sowie die Messergebnisse legten die Zuordnung des gegenständlichen Gebietes zur Widmungskategorie "städtisches Wohngebiet" gemäß ÖAL-Richtlinie Nr 3 nahe.
Da bei Gastgärten, die gemäß § 112 Abs 3 GewO 1994 betrieben würden, lautes Sprechen, Singen und Musizieren untersagt sei, sei dieses Gästeverhalten entsprechend zu berücksichtigen. Für "Unterhaltung in normaler Lautstärke, häufige Serviergeräusche" sehe die Tabelle 2 der ÖNORM S 5012 folgende Werte vor: LW,A,1P=63 dB, LW,A,Rech=92 dB (je 3 mal pro Gast und Stunde). Vor der beantragten Änderung der Sitzplatzanzahl im Gastgarten von 36 auf 70 habe unter Berücksichtigung dieses Gästeverhaltens der vom Gastgarten verursachte Beurteilungspegel bei den nächsten Wohnnachbarn rund 53 dB betragen. Einzelne Schallpegelspitzen seien mit rund 67 dB zu beziffern, deren Häufigkeit mit 103 pro Stunde. Das gelte sowohl für den Betrieb tagsüber als auch nach 22.00 Uhr. Für den Gastgarten mit 70 Sitzplätzen betrage der Beurteilungspegel rund 56 dB. Das entspreche energetisch nahezu einer Verdoppelung gegenüber 36 Verabreichungsplätzen. Der Gastgarten und das erweiterte Lokal mit geschlossenen Türen zusammen verursachten einen Beurteilungspegel von 56 dB. Es dominiere der Gastgarten, das Lokal trete schalltechnisch nicht in Erscheinung. Die Gesamtimmissionspegel (Betrieb und Umgebung) würden 57 dB tagsüber und 56 dB in den ruhigen Abendstunden (Gastgarten und Lokal mit geschlossenen Türen) betragen. Einzelne Schallpegelspitzen zufolge des Gastgartens lägen bei 67 dB. Die Anzahl der Schallpegelspitzen sei mit 200 pro Stunde zu beziffern. Diese Schallpegelspitzen (Höhe und Anzahl) fänden in den ruhigen späten Abendstunden ? damit sei speziell in den Sommermonaten die Zeit ab ca 22 Uhr gemeint ? keine Deckung im Umgebungsgeräusch, was durch die Messungen des Umgebungsgeräusches zu belegen sei.Da bei Gastgärten, die gemäß Paragraph 112, Absatz 3, GewO 1994 betrieben würden, lautes Sprechen, Singen und Musizieren untersagt sei, sei dieses Gästeverhalten entsprechend zu berücksichtigen. Für "Unterhaltung in normaler Lautstärke, häufige Serviergeräusche" sehe die Tabelle 2 der ÖNORM S 5012 folgende Werte vor: LW,A,1P=63 dB, LW,A,Rech=92 dB (je 3 mal pro Gast und Stunde). Vor der beantragten Änderung der Sitzplatzanzahl im Gastgarten von 36 auf 70 habe unter Berücksichtigung dieses Gästeverhaltens der vom Gastgarten verursachte Beurteilungspegel bei den nächsten Wohnnachbarn rund 53 dB betragen. Einzelne Schallpegelspitzen seien mit rund 67 dB zu beziffern, deren Häufigkeit mit 103 pro Stunde. Das gelte sowohl für den Betrieb tagsüber als auch nach 22.00 Uhr. Für den Gastgarten mit 70 Sitzplätzen betrage der Beurteilungspegel rund 56 dB. Das entspreche energetisch nahezu einer Verdoppelung gegenüber 36 Verabreichungsplätzen. Der Gastgarten und das erweiterte Lokal mit geschlossenen Türen zusammen verursachten einen Beurteilungspegel von 56 dB. Es dominiere der Gastgarten, das Lokal trete schalltechnisch nicht in Erscheinung. Die Gesamtimmissionspegel (Betrieb und Umgebung) würden 57 dB tagsüber und 56 dB in den ruhigen Abendstunden (Gastgarten und Lokal mit geschlossenen Türen) betragen. Einzelne Schallpegelspitzen zufolge des Gastgartens lägen bei 67 dB. Die Anzahl der Schallpegelspitzen sei mit 200 pro Stunde zu beziffern. Diese Schallpegelspitzen (Höhe und Anzahl) fänden in den ruhigen späten Abendstunden ? damit sei speziell in den Sommermonaten die Zeit ab ca 22 Uhr gemeint ? keine Deckung im Umgebungsgeräusch, was durch die Messungen des Umgebungsgeräusches zu belegen sei.
Die ÖAL-Richtlinie Nr 3 definiere Grenzen der zumutbaren Schallimmissionen. Für "städtisches Wohngebiet" liege die Grenze für den Beurteilungspegel in der Zeit zwischen 6.00 und 22.00 Uhr bei 55 dB, zwischen 22.00 und 06.00 Uhr bei 45 dB. Gemäß ÖAL-Richtlinie Nr 3 dürften einzelne Schallpegelspitzen in der Zeit zwischen 22.00 und 6.00 Uhr einen Wert von 65 dB nicht überschreiten. Werktags in der Zeit zwischen 18.00 und 22.00 Uhr sowie an Sonn- und Feiertagen von 6.00 bis 22.00 Uhr betrage der Grenzwert 70 dB, während der restlichen Zeit 75 dB.
Zusammenfassend kommt der Sachverständige zum Ergebnis, dass aufgezeigt worden sei, dass auch bei einem Gästeverhalten, das den Intentionen des § 112 Abs 3 GewO 1994 gerecht werde, die Zumutbarkeitsgrenzen gemäß ÖAL-Richtlinie Nr 3 überschritten würden. In den ruhigen späten Abendstunden sei die Überschreitung signifikant (der Gastgarten alleine überschreite den Grenzwert für den Beurteilungspegel um 11 dB), tagsüber aber moderat und kaum auffällig. Andere Auflagen wie Schallschirme seien wegen der Lage der benachbarten Wohnungen (im Wesentlichen einige Meter direkt über dem Gastgarten) nicht denkbar.Zusammenfassend kommt der Sachverständige zum Ergebnis, dass aufgezeigt worden sei, dass auch bei einem Gästeverhalten, das den Intentionen des Paragraph 112, Absatz 3, GewO 1994 gerecht werde, die Zumutbarkeitsgrenzen gemäß ÖAL-Richtlinie Nr 3 überschritten würden. In den ruhigen späten Abendstunden sei die Überschreitung signifikant (der Gastgarten alleine überschreite den Grenzwert für den Beurteilungspegel um 11 dB), tagsüber aber moderat und kaum auffällig. Andere Auflagen wie Schallschirme seien wegen der Lage der benachbarten Wohnungen (im Wesentlichen einige Meter direkt über dem Gastgarten) nicht denkbar.
Der medizinische Amtssachverständige hat in seinem in der mündlichen Berufungsverhandlung erstatteten Gutachten ausgeführt, dass die schlüssige Abschätzung der Lärmimmissionen durch den gewerbetechnischen Amtssachverständigen im Rahmen des Gutachtens vom 31.10.2006 deutliche Überschreitungen der zulässigen Immissionspegel jedenfalls ab 22.00 Uhr ergeben hätten. Tagsüber seien die Grenzwerte der zumutbaren Störung laut ÖAL-Richtlinie Nr 3 bis zu 2 dB überschritten, in der Nacht hingegen um 11 dB. Die räumliche Nähe zum nächsten Wohnnachbarn (nur wenige Meter Entfernung in nördlicher Richtung) und die besondere Innenhofsituation seien jedenfalls in den Nachtstunden mit erheblichen gesundheitlichen Beeinträchtigungen verbunden, so zB Durchschlafstörungen, Durchblutungsstörungen, Stoffwechselstörungen, Blutdrucksteigerungen, und es seien Verhaltensstörungen zu erwarten. Zu berücksichtigen seien insbesondere informationshaltige Geräusche durch die Gespräche der Gäste, die die Lästigkeit der Schallimmissionen noch erhöhten und ein Schlafen bei geöffnetem Fenster in Richtung des "A G" verunmöglichten bzw erschwerten. Der Informationsgehalt sei bei der Berechnung des gewerbetechnischen Amtssachverständigen bereits berücksichtigt worden. Die Schallpegelspitzen seien durch die beantragte Bewilligung in unveränderter Höhe, aber mit noch größerer Häufigkeit zu erwarten und jedenfalls während der Nachtzeit als deutlich störend anzusehen. Die Schallpegelspitzen fänden keine Deckung im Umgebungsgeräusch. Zusammenfassend sei die Erweiterung des Gastgartenbetriebes auf 70 Sitzplätze aus medizinischer Sicht wegen erwartbarer Gesundheitsstörungen und Gesundheitsschädigungen ab 22.00 Uhr nicht vertretbar. Bei Tag, dh bis 22.00 Uhr, sei der Betrieb gerade noch als vertretbar anzusehen, da eine Überschreitung von 2 dB tagsüber bei inkonstantem Geräusch kaum wahrnehmbar sei.
7.5. Aus dem schlüssigen und nachvollziehbaren medizinischen Gutachten, das sich auf das ebenfalls schlüssige lärmtechnische Gutachten stützt, ergibt sich, dass nur bei Betrieb der Gastgartenerweiterung in den Nachtstunden (ab 22 Uhr) Störungen und Schädigungen der Gesundheit der berufungswerbenden Nachbarn zu erwarten wären. Bei Betrieb während des Tages bzw in der Zeit bis 22 Uhr sind dagegen keine Auswirkungen auf die Gesundheit der Nachbarn zu erwarten. Da aufgrund der nunmehr erfolgten Antragseinschränkung die tägliche Betriebszeit der Gastgartenerweiterung auf die Zeit bis 22 Uhr begrenzt ist, steht somit fest, dass eine Gesundheitsgefährdung der Berufungswerber durch den Betrieb des erweiterten Gastgartens vermieden wird.
Von der Frage einer Gesundheitsgefährdung der Nachbarn abgesehen sind nach der Judikatur zu § 112 Abs 3 GewO 1994 die Lärmemissionen zu prüfen und erforderlichenfalls gemäß § 77 Abs 1 GewO 1994 Auflagen vorzuschreiben. Aufgrund der gesetzlich normierten Betriebszeitengarantie kann es sich hier nur um andere als betriebszeiteneinschränkende Auflagen handeln. Im Übrigen kann aber aus dem Wortlaut sowie dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Betriebszeitengarantie geschlossen werden, dass eine Versagung eines dem § 112 Abs 3 erster Satz GewO 1994 entsprechenden Gastgartenbetriebes wohl aus dem Grunde einer Gesundheitsgefährdung, nicht aber aus dem Grunde einer bloßen Lärmbelästigung erfolgen kann. Der Verfassungsgerichtshof hat ? wie oben dargelegt ? aufgezeigt, dass der Gesetzgeber einen sinnvollen Ausgleich zwischen den durch das BVG über den umfassenden Umweltschutz verfassungsrechtlich geschützten Interessen des durch die Lärmerregung von Gastgärten beeinträchtigten Personenkreises einerseits mit der ebenfalls verfassungsgesetzlich geschützten Erwerbsfreiheit der Gastgewerbetreibenden und den allgemeinen Interessen der Bevölkerung am Betrieb von Gastgärten andererseits angestrebt hat und die rechtspolitische Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers diesbezüglich vom BVG über den umfassenden Umweltschutz nur begrenzt, nicht aber beseitigt wird. Auch hat der Verfassungsgerichtshof zum Ausdruck gebracht, dass die räumlichen Bedingungen, unter denen Gastgärten nach § 112 Abs 3 GewO 1994 betrieben werden, von vornherein ein gewisses Maß an Lärmimmissionen zumutbar erscheinen lassen. Wäre auch beim Auftreten einer Lärmbelästigung der Nachbarn durch einen dem § 112 Abs 3 GewO 1994 entsprechenden Gastgartenbetrieb die Genehmigung zu versagen, wäre zu fragen, welchen Sinn und Zweck die normierte Betriebszeitengarantie dann hätte. Es kann dem Gesetzgeber nicht zugesonnen werden, mit der Gastgartenregelung des § 112 Abs 3 GewO 1994 eine Bestimmung geschaffen zu haben, die die unter bestimmten Lärmschutzkriterien betriebenen Gastgärten nicht nur gegenüber anderen Betriebsanlagen nicht privilegiert, sondern wegen der Unzulässigkeit betriebszeiteneinschränkender Auflagen deren Genehmigungsfähigkeit sogar erschwert. Auch aus diesem Grund ist § 112 Abs 3 GewO 1994 so auszulegen, dass Lärmimmissionen durch den Gastgartenbetrieb, soweit sie nicht zu einer Gesundheitsgefährdung führen, hinzunehmen sind.Von der Frage einer Gesundheitsgefährdung der Nachbarn abgesehen sind nach der Judikatur zu Paragraph 112, Absatz 3, GewO 1994 die Lärmemissionen zu prüfen und erforderlichenfalls gemäß Paragraph 77, Absatz eins, GewO 1994 Auflagen vorzuschreiben. Aufgrund der gesetzlich normierten Betriebszeitengarantie kann es sich hier nur um andere als betriebszeiteneinschränkende Auflagen handeln. Im Übrigen kann aber aus dem Wortlaut sowie dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Betriebszeitengarantie geschlossen werden, dass eine Versagung eines dem Paragraph 112, Absatz 3, erster Satz GewO 1994 entsprechenden Gastgartenbetriebes wohl aus dem Grunde einer Gesundheitsgefährdung, nicht aber aus dem Grunde einer bloßen Lärmbelästigung erfolgen kann. Der Verfassungsgerichtshof hat ? wie oben dargelegt ? aufgezeigt, dass der Gesetzgeber einen sinnvollen Ausgleich zwischen den durch das BVG über den umfassenden Umweltschutz verfassungsrechtlich geschützten Interessen des durch die Lärmerregung von Gastgärten beeinträchtigten Personenkreises einerseits mit der ebenfalls verfassungsgesetzlich geschützten Erwerbsfreiheit der Gastgewerbetreibenden und den allgemeinen Interessen der Bevölkerung am Betrieb von Gastgärten andererseits angestrebt hat und die rechtspolitische Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers diesbezüglich vom BVG über den umfassenden Umweltschutz nur begrenzt, nicht aber beseitigt wird. Auch hat der Verfassungsgerichtshof zum Ausdruck gebracht, dass die räumlichen Bedingungen, unter denen Gastgärten nach Paragraph 112, Absatz 3, GewO 1994 betrieben werden, von vornherein ein gewisses Maß an Lärmimmissionen zumutbar erscheinen lassen. Wäre auch beim Auftreten einer Lärmbelästigung der Nachbarn durch einen dem Paragraph 112, Absatz 3, GewO 1994 entsprechenden Gastgartenbetrieb die Genehmigung zu versagen, wäre zu fragen, welchen Sinn und Zweck die normierte Betriebszeitengarantie dann hätte. Es kann dem Gesetzgeber nicht zugesonnen werden, mit der Gastgartenregelung des Paragraph 112, Absatz 3, GewO 1994 eine Bestimmung geschaffen zu haben, die die unter bestimmten Lärmschutzkriterien betriebenen Gastgärten nicht nur gegenüber anderen Betriebsanlagen nicht privilegiert, sondern wegen der Unzulässigkeit betriebszeiteneinschränkender Auflagen deren Genehmigungsfähigkeit sogar erschwert. Auch aus diesem Grund ist Paragraph 112, Absatz 3, GewO 1994 so auszulegen, dass Lärmimmissionen durch den Gastgartenbetrieb, soweit sie nicht zu einer Gesundheitsgefährdung führen, hinzunehmen sind.
Die lärmtechnische Begutachtung des erweiterten Gastgartenbetriebes hat im Wesentlichen ergeben, dass durch die Erhöhung der Anzahl der Sitzplätze im Gastgarten von 36 auf 70 der durch den Gastgarten verursachte Beurteilungspegel bei den Berufungswerbern von rund 53 dB auf rund 56 dB ansteigt. Der Beurteilungspegel sämtlicher betrieblicher Lärmimmissionen beträgt ebenfalls 56 dB, weil das Lokal bei geschlossenen Türen ? dies ist durch die automatische Glastüre zwischen Gastlokal und Gastgarten gewährleistet ? schalltechnisch nicht in Erscheinung tritt. Zudem treten Schallpegelspitzen durch den Gastgartenbetrieb mit bis zu 67 dB auf.
Der gewerbetechnische Amtssachverständige hat in Bezug auf mögliche Auflagen zur Lärmreduzierung erklärt, dass andere Auflagen als Schallschirme wegen der Lage der benachbarten Wohnungen, die im Wesentlichen einige Meter direkt über dem Gastgarten lägen, nicht denkbar seien. Nach Auffassung des Verwaltungssenates würde aber durch die Errichtung eines nach oben wirkenden Schallschirmes, der einer Überdachung des Gastgartens gleichkäme, der Gastgarten in einer Weise verändert, dass sein Gesamtcharakter als Garten verlorenginge. Da ein Vorhaben durch Auflagen nur so weit modifiziert werden darf, dass dieses in seinem "Wesen" unberührt bleibt, ist eine Vorschreibung eines derartigen Schallschirmes durch Auflage jedenfalls unzulässig.
Ob die dargelegte, aus dem erweiterten Gastgartenbetrieb resultierende Veränderung des durch Lärmmessungen festgestellten Immissionsstandes beim Wohnhaus der Berufungswerber als eine iS des § 77 GewO 1994 zumutbare Belästigung anzusehen ist, kann dahingestellt bleiben, weil Lärmimmissionen eines nach § 112 Abs 3 GewO 1994 betriebenen Gastgartens, soweit diese nicht gesundheitsgefährdend sind, nach dem Obgesagten von den Nachbarn hinzunehmen sind.Ob die dargelegte, aus dem erweiterten Gastgartenbetrieb resultierende Veränderung des durch Lärmmessungen festgestellten Immissionsstandes beim Wohnhaus der Berufungswerber als eine iS des Paragraph 77, GewO 1994 zumutbare Belästigung anzusehen ist, kann dahingestellt bleiben, weil Lärmimmissionen eines nach Paragraph 112, Absatz 3, GewO 1994 betriebenen Gastgartens, soweit diese nicht gesundheitsgefährdend sind, nach dem Obgesagten von den Nachbarn hinzunehmen sind.
7.6. Die ergänzende Vorschreibung einer Auflage für die automatische Glastüre stützt sich auf die vom Verwaltungssenat eingeholte Stellungnahme des Arbeitsinspektorates B, woraus sich die Notwendigkeit der Auflage ergibt.
Schlagworte
Gastgartenregelung, Betriebszeitengarantie, Belästigungen hinzunehmenZuletzt aktualisiert am
23.02.2018
