TE Uvs Bescheid 2008/2/13 1-636/07

1. VStG § 8 heute
2. VStG § 8 gültig ab 01.02.1991

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Vorarlberg hat durch seine Kammer 2 mit den Mitgliedern Dr Seyfried, Mag Brandtner und Dr Herzog über die Berufung des DI S R, M, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft B vom 06.08.2007, Zl X-9-2005/08932, zu Recht erkannt:

Gemäß § 66 Abs 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG) in Verbindung mit § 24 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG) wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.Gemäß Paragraph 66, Absatz 4, des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG) in Verbindung mit Paragraph 24, des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG) wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

1.       Im angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschuldigten vorgeworfen, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma A A B GmbH zu verantworten, dass diese Firma versucht habe, das mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde L vom 28.04.2004 bewilligte Bauvorhaben entgegen der Baubewilligung zu verwenden. Nach der der Firma A A B GmbH erteilten Baubewilligung liege eine Widmung des Baugrundstückes gemäß § 16 Abs 1 Raumplanungsgesetz zu Errichtung von Ferienwohnungen nicht vor und es dürften nur Wohneinheiten zur Deckung des ganzjährigen Wohnbedarfs errichtet werden. Trotz dieses Umstandes habe er am 26.04.2005 versucht, Wohneinheiten als Zweitwohnsitze zu verkaufen. Als Tatort ist L, O, GST-NR XXX, GB L, angegeben. Die Bezirkshauptmannschaft erblickte hierin eine Übertretung des § 55 Abs 1 lit b Baugesetz iVm dem Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde L vom 28.04.2004 und § 55 Abs 3 Baugesetz. Es wurde eine Geldstrafe von 7000 Euro verhängt und für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 168 Stunden festgesetzt.1. Im angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschuldigten vorgeworfen, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma A A B GmbH zu verantworten, dass diese Firma versucht habe, das mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde L vom 28.04.2004 bewilligte Bauvorhaben entgegen der Baubewilligung zu verwenden. Nach der der Firma A A B GmbH erteilten Baubewilligung liege eine Widmung des Baugrundstückes gemäß Paragraph 16, Absatz eins, Raumplanungsgesetz zu Errichtung von Ferienwohnungen nicht vor und es dürften nur Wohneinheiten zur Deckung des ganzjährigen Wohnbedarfs errichtet werden. Trotz dieses Umstandes habe er am 26.04.2005 versucht, Wohneinheiten als Zweitwohnsitze zu verkaufen. Als Tatort ist L, O, GST-NR römisch 30 , GB L, angegeben. Die Bezirkshauptmannschaft erblickte hierin eine Übertretung des Paragraph 55, Absatz eins, Litera b, Baugesetz in Verbindung mit dem Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde L vom 28.04.2004 und Paragraph 55, Absatz 3, Baugesetz. Es wurde eine Geldstrafe von 7000 Euro verhängt und für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 168 Stunden festgesetzt.

2.       Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben. In dieser bringt er im Wesentlichen vor, die Aussage des H K sei unrichtig, was andere Kaufverträge belegen würden. Aus dem Inserat lasse sich nicht ableiten, dass Ferienwohnungen angeboten würden. Im Baubescheid sei nicht vorgeschrieben, dass die Wohnung nur als Hauptwohnsitz verwendet werden dürfe. Die Nutzung als Zweitwohnsitz stelle keine Ferienwohnungsnutzung dar. Aus dem Inserat selbst könne noch nichts geschlossen werden, weil jederzeit die erforderliche Bewilligung beantragt werden könnte. Ein konkretes Stadium der Realisierung sei noch nicht eingetreten. Nach fünf Jahren der Nutzung als Hauptwohnsitz entstehe die Berechtigung, das Objekt auch in Zukunft als Ferienwohnung zu nutzen. Es sei nicht strafbar, wenn gegenüber Kaufinteressenten die Rechtsauffassung vertreten werde, die Untersagung der Nutzung der Wohnung als Ferienwohnung sei rechtswidrig. Nach Ansicht des Berufungswerbers sei § 16 RPG verfassungs- und europarechtswidrig.2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben. In dieser bringt er im Wesentlichen vor, die Aussage des H K sei unrichtig, was andere Kaufverträge belegen würden. Aus dem Inserat lasse sich nicht ableiten, dass Ferienwohnungen angeboten würden. Im Baubescheid sei nicht vorgeschrieben, dass die Wohnung nur als Hauptwohnsitz verwendet werden dürfe. Die Nutzung als Zweitwohnsitz stelle keine Ferienwohnungsnutzung dar. Aus dem Inserat selbst könne noch nichts geschlossen werden, weil jederzeit die erforderliche Bewilligung beantragt werden könnte. Ein konkretes Stadium der Realisierung sei noch nicht eingetreten. Nach fünf Jahren der Nutzung als Hauptwohnsitz entstehe die Berechtigung, das Objekt auch in Zukunft als Ferienwohnung zu nutzen. Es sei nicht strafbar, wenn gegenüber Kaufinteressenten die Rechtsauffassung vertreten werde, die Untersagung der Nutzung der Wohnung als Ferienwohnung sei rechtswidrig. Nach Ansicht des Berufungswerbers sei Paragraph 16, RPG verfassungs- und europarechtswidrig.

3.1.    Nach § 55 Abs 1 lit b Baugesetz (BauG), LGBl Nr 52/2001, begeht eine Übertretung, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, wer Bauvorhaben entgegen der Baubewilligung ausführt.3.1. Nach Paragraph 55, Absatz eins, Litera b, Baugesetz (BauG), Landesgesetzblatt Nr 52 aus 2001,, begeht eine Übertretung, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, wer Bauvorhaben entgegen der Baubewilligung ausführt.

Nach § 55 Abs 3 BauG ist der Versuch strafbar.Nach Paragraph 55, Absatz 3, BauG ist der Versuch strafbar.

Nach § 16 Abs 1 Raumplanungsgesetz (RPG), LGBl Nr 39/1996, idF LGBl Nr 43/1999, können in Kern-, Wohn- und Mischgebieten besondere Flächen festgelegt werden, auf denen bei Vorliegen eines rechtswirksamen Bebauungsplanes auch oder nur Ferienwohnungen errichtet werden dürfen.Nach Paragraph 16, Absatz eins, Raumplanungsgesetz (RPG), Landesgesetzblatt Nr 39 aus 1996,, in der Fassung Landesgesetzblatt Nr 43 aus 1999,, können in Kern-, Wohn- und Mischgebieten besondere Flächen festgelegt werden, auf denen bei Vorliegen eines rechtswirksamen Bebauungsplanes auch oder nur Ferienwohnungen errichtet werden dürfen.

Nach § 16 Abs 2 RPG gelten als Ferienwohnungen Wohnungen oder Wohnräume, die nicht der Deckung des ganzjährig gegebenen Wohnbedarfs dienen, sondern während des Urlaubs, der Ferien oder sonst zu Erholungszwecken nur zeitweilig benützt werden.Nach Paragraph 16, Absatz 2, RPG gelten als Ferienwohnungen Wohnungen oder Wohnräume, die nicht der Deckung des ganzjährig gegebenen Wohnbedarfs dienen, sondern während des Urlaubs, der Ferien oder sonst zu Erholungszwecken nur zeitweilig benützt werden.

Nach § 16 Abs 3 RPG ist die Nutzung von Wohnungen oder Wohnräumen als Ferienwohnung – abgesehen von einer hier nicht vorliegenden Ausnahme – nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des Abs 1 erfüllt sind.Nach Paragraph 16, Absatz 3, RPG ist die Nutzung von Wohnungen oder Wohnräumen als Ferienwohnung – abgesehen von einer hier nicht vorliegenden Ausnahme – nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des Absatz eins, erfüllt sind.

Im vorliegenden Fall wurde dem Beschuldigten vorgeworfen, er habe versucht, ein bewilligtes Bauvorhaben entgegen der Baubewilligung zu verwenden, indem er versucht habe, Wohneinheiten als Zweitwohnsitze zu verkaufen. Das angefochtene Straferkenntnis ist sowohl hinsichtlich der Tatumschreibung als auch hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung mangelhaft bzw unrichtig, was im Folgenden näher darzustellen ist:

3.2.    Nach § 8 Abs 1 VStG unterliegt, sofern eine Verwaltungsvorschrift den Versuch einer Verwaltungsübertretung ausdrücklich für strafbar erklärt, der Strafe, wer vorsätzlich eine zur wirklichen Ausübung führende Handlung vornimmt. Nach dieser Gesetzesstelle muss die zur Ausübung führende Handlung vorsätzlich unternommen werden. Weder in einer Verfolgungshandlung noch in der Tatumschreibung wurde ein vorsätzliches Handeln vorgeworfen.3.2. Nach Paragraph 8, Absatz eins, VStG unterliegt, sofern eine Verwaltungsvorschrift den Versuch einer Verwaltungsübertretung ausdrücklich für strafbar erklärt, der Strafe, wer vorsätzlich eine zur wirklichen Ausübung führende Handlung vornimmt. Nach dieser Gesetzesstelle muss die zur Ausübung führende Handlung vorsätzlich unternommen werden. Weder in einer Verfolgungshandlung noch in der Tatumschreibung wurde ein vorsätzliches Handeln vorgeworfen.

Ausgeschlossen werden kann im vorliegenden Fall, dass das Unternehmen die Wohnung entgegen dem Bescheid des Bürgermeisters von L vom 28.04.2004 (selbst) verwenden wollte, womit es nicht Mittäter sein kann. Aus diesem Grund käme nur eine Begehung der Tat in Form von Anstiftung bzw Beihilfe zu einer Nutzung der Wohnung als Ferienwohnung in Betracht. Auch so gesehen ist die Tatumschreibung mangelhaft. Im Übrigen wäre auch für den Vorwurf von Anstiftung bzw Beihilfe vorsätzliches Handeln und eine entsprechende Tatumschreibung erforderlich.

Weiters wurde der Versuch vorgeworfen, die Wohnung als Ferienwohnung zu verkaufen. Die Tatumschreibung enthält keinerlei Hinweise darauf, in welchen Tathandlungen dieser Versuch bestanden haben soll.

3.3.    Inhaltlich rechtswidrig ist der angefochtene Bescheid aus folgenden Überlegungen:

Die Tatumschreibung umfasst den Versuch, die Wohnung zu verkaufen, worin wiederum der Versuch einer Verwendung entgegen der Baubewilligung gesehen wurde. Da eine unmittelbare Täterschaft nach dem Sachverhalt ausgeschlossen werden kann, könnte die Tat allenfalls in Form von Anstiftung bzw Beihilfe begangen worden sein. Der Versuch zur Anstiftung bzw Beihilfe ist aber nach dem Verwaltungsstrafrecht nicht strafbar, da § 8 VStG den Versuch der Anstiftung und Beihilfe im Gegensatz zum allgemeinen Strafgesetz (§ 15 StGB) nicht für strafbar erklärt (vgl auch Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren II2, 162).Die Tatumschreibung umfasst den Versuch, die Wohnung zu verkaufen, worin wiederum der Versuch einer Verwendung entgegen der Baubewilligung gesehen wurde. Da eine unmittelbare Täterschaft nach dem Sachverhalt ausgeschlossen werden kann, könnte die Tat allenfalls in Form von Anstiftung bzw Beihilfe begangen worden sein. Der Versuch zur Anstiftung bzw Beihilfe ist aber nach dem Verwaltungsstrafrecht nicht strafbar, da Paragraph 8, VStG den Versuch der Anstiftung und Beihilfe im Gegensatz zum allgemeinen Strafgesetz (Paragraph 15, StGB) nicht für strafbar erklärt vergleiche auch Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren II2, 162).

Weiters ist das vorgeworfene Verhalten selbst nicht strafbar. Ein Verkauf einer Wohnung ist generell nicht strafbar, sondern deren Verwendung entgegen der Bewilligung. Weiters ist der Verkauf einer Wohnung als Zweitwohnsitz nicht strafbar, da nur eine Verwendung als Ferienwohnung eine Verwendung entgegen der Baubewilligung darstellen würde. Nach dem Motivenbericht zur Novelle des Raumplanungsgesetzes 1993 (17 BlgLT 25. GP 4) gilt eine Zweitwohnung, die nicht zu Urlaubs- Ferien- oder Erholungszwecken verwendet wird, nicht als Ferienwohnung (berufsbedingte Wohnnutzung, Wohnungen für Studenten, vorübergehende berufsbedingte Abwesenheit). Dass die Wohnung nur zur Errichtung eines Hauptwohnsitzes verwendet werden darf, ergibt sich nicht aus der Baubewilligung. Diese enthält lediglich einen Hinweis darauf, dass eine Verwendung als Ferienwohnung nicht zulässig wäre. Der Hinweis, dass die Errichtung eines Zweitwohnsitzes nicht gestattet wäre, wäre zudem verfehlt.Weiters ist das vorgeworfene Verhalten selbst nicht strafbar. Ein Verkauf einer Wohnung ist generell nicht strafbar, sondern deren Verwendung entgegen der Bewilligung. Weiters ist der Verkauf einer Wohnung als Zweitwohnsitz nicht strafbar, da nur eine Verwendung als Ferienwohnung eine Verwendung entgegen der Baubewilligung darstellen würde. Nach dem Motivenbericht zur Novelle des Raumplanungsgesetzes 1993 (17 BlgLT 25. Gesetzgebungsperiode 4) gilt eine Zweitwohnung, die nicht zu Urlaubs- Ferien- oder Erholungszwecken verwendet wird, nicht als Ferienwohnung (berufsbedingte Wohnnutzung, Wohnungen für Studenten, vorübergehende berufsbedingte Abwesenheit). Dass die Wohnung nur zur Errichtung eines Hauptwohnsitzes verwendet werden darf, ergibt sich nicht aus der Baubewilligung. Diese enthält lediglich einen Hinweis darauf, dass eine Verwendung als Ferienwohnung nicht zulässig wäre. Der Hinweis, dass die Errichtung eines Zweitwohnsitzes nicht gestattet wäre, wäre zudem verfehlt.

Zuletzt haben die vorgeworfenen Handlungen das Stadium des Versuchs noch nicht erreicht und zwar in zweifacher Hinsicht:

Eine zur wirklichen Ausübung führende Handlung wird (als Abgrenzung) zur straflosen Vorbereitungshandlung nur dann vorliegen, wenn das Verhalten zur Tat hinleitet, also bereits die Ausführung des Delikts bildet. Es muss sich bereits um ein tatbildliches Verhalten handeln, das aber das Tatbild noch nicht voll erfüllt (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1277).Eine zur wirklichen Ausübung führende Handlung wird (als Abgrenzung) zur straflosen Vorbereitungshandlung nur dann vorliegen, wenn das Verhalten zur Tat hinleitet, also bereits die Ausführung des Delikts bildet. Es muss sich bereits um ein tatbildliches Verhalten handeln, das aber das Tatbild noch nicht voll erfüllt vergleiche Hauer/Leukauf, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1277).

Im gegenständlichen Fall ist unklar, was von der Erstbehörde als Verkaufsversuch gewertet wurde. Was sich am 26.04.2005 zugetragen haben soll, lässt sich weder aus der Tatumschreibung noch aus der Bescheidbegründung erschließen. Nach der Aktenlage kann angenommen werden, dass es sich bei der „Tathandlung“ um ein Gespräch zwischen Herrn K und dem Beschuldigten gehandelt haben dürfte. Bei diesem Gespräch wurde offenbar die Möglichkeit, eine Wohnung als Ferienwohnung zu nutzen, erörtert. Allein in einem solchen Gespräch kann noch nicht der Versuch, eine Wohnung zu verkaufen, gesehen werden, da es sich bei einem solchen Verhalten keinesfalls schon um einen Teil des Rechtsgeschäftes eines Verkaufes handelt, sondern allenfalls um straffreie Vorbereitungshandlungen, wobei, wie oben dargestellt, bloß der Verkauf einer Wohnung kein strafbares Verhalten darstellt.

Weiters stellt der Verkauf einer Wohnung noch nicht den Versuch einer Verwendungsänderung dar, sondern allenfalls wiederum erst eine straffreie Vorbereitungshandlung. Der Versuch einer Verwendungsänderung könnte frühestens in Handlungen, die der Vorbereitung der Verwendung der Wohnung als Ferienwohnung dienen, erblickt werden.

Nach dem oben Gesagten war das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.