Index
21/06 WertpapierrechtNorm
KMG §4 Abs3Spruch
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch Dr. Schimek als Vorsitzenden, Dr. Königshofer als Berichter und Mag. Schmied als Beisitzer über die Berufungen der Herren Karl Ma., Josef Wn. und Günter We., alle vertreten durch Rechtsanwälte GmbH, gegen die Straferkenntnisse der Finanzmarktaufsicht vom 25.10.2007, Zlen. jeweils FMA-WL00579.100/0001-LAW/2007, wegen Übertretung des Kapitalmarktgesetzes, entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird den Berufungen Folge gegeben, werden die Straferkenntnisse behoben und die Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z. 2 VStG eingestellt.Gemäß Paragraph 66, Absatz 4, AVG wird den Berufungen Folge gegeben, werden die Straferkenntnisse behoben und die Verfahren gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 2, VStG eingestellt.
Die Berufungswerber haben daher gemäß § 65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten der Berufungsverfahren zu leisten.Die Berufungswerber haben daher gemäß Paragraph 65, VStG keinen Beitrag zu den Kosten der Berufungsverfahren zu leisten.
Text
Die Finanzmarktaufsicht hat gegen die Beschuldigten drei (wortgleiche) Straferkenntnisse mit folgendem Spruch erlassen:
„...Sie sind seit 20.11.2002 Vorstand der M. Success Finanz AG mit der Geschäftsanschrift J-straße, Wien.
Sie haben in dieser Funktion gemäß § 9 VStG folgendes zu verantworten:Sie haben in dieser Funktion gemäß Paragraph 9, VStG folgendes zu verantworten:
Die M. Success Finanz AG hat in einer Werbeunterlage (mit dem Datum 30.03.2007 [Beilage 2]; diese Unterlage bildet einen Bestandteil des Spruchs) für Wertpapiere der Me. geworben.
In dieser Werbeunterlage findet sich der Hinweis „Geeignet für Mündelgeldveranlagung“ unter der Überschrift „Anlegervorteile“. Weiters wird darauf hingewiesen, dass ein dem KMG und dem BörseG entsprechender Prospekt ordnungsgemäß veröffentlicht wurde und bei der M-Bank AG aufliegt bzw. als Download unter www.m-bank.com zur Verfügung steht und die Veröffentlichung gemäß § 10 Abs 2 KMG im Amtsblatt der Wiener Zeitung im Jänner 2007 erfolgte.In dieser Werbeunterlage findet sich der Hinweis „Geeignet für Mündelgeldveranlagung“ unter der Überschrift „Anlegervorteile“. Weiters wird darauf hingewiesen, dass ein dem KMG und dem BörseG entsprechender Prospekt ordnungsgemäß veröffentlicht wurde und bei der M-Bank AG aufliegt bzw. als Download unter www.m-bank.com zur Verfügung steht und die Veröffentlichung gemäß Paragraph 10, Absatz 2, KMG im Amtsblatt der Wiener Zeitung im Jänner 2007 erfolgte.
Die Wertpapiere der Me. notieren seit 21.11.2002 an der Wiener Börse. Im Jänner 2007 wurde ein Prospekt gemäß § 10 Abs 2 KMG veröffentlicht. Es lag daher ein prospektpflichtiges öffentliches Angebot von Wertpapieren vor.Die Wertpapiere der Me. notieren seit 21.11.2002 an der Wiener Börse. Im Jänner 2007 wurde ein Prospekt gemäß Paragraph 10, Absatz 2, KMG veröffentlicht. Es lag daher ein prospektpflichtiges öffentliches Angebot von Wertpapieren vor.
Die M. Success Finanz AG machte daher im Zusammenhang mit dem prospektpflichtigen öffentlichen Angebot der Wertpapiere der Me. in ihrer Werbeunterlage für diese Wertpapiere mit dem Hinweis „Geeignet für Mündelgeldveranlagung“ jedenfalls vom 30.03.2007 bis zum 05.09.2007 eine irreführende Angabe, da die Wertpapiere der Me. alleine nicht geeignet für die Mündelgeldveranlagung sind. Es liegt nämlich einerseits keine vom Gesetz für die Anlegung von Mündelgeld geforderte gerichtliche Genehmigung vor, die für die gegenständlichen Wertpapiere erforderlich wäre; dieses Erfordernis ist aus der Formulierung in der Werbeunterlage jedoch nicht ableitbar. Andererseits erweckt die Angabe den Eindruck, die Wertpapiere der Me. alleine wären für die Mündelgeldveranlagung geeignet. Dies trifft aufgrund des ermittelten Sachverhaltes jedoch nicht zu.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 16 Z 3 iVm § 4 Abs 3 KMGParagraph 16, Ziffer 3, in Verbindung mit Paragraph 4, Absatz 3, KMG
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von 20.000 Euro, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen gemäß §§ 16 Z 3, 4 Abs 3 KMG, 16, 19, 44a VStGGeldstrafe von 20.000 Euro, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen gemäß Paragraphen 16, Ziffer 3, 4, Absatz 3, KMG, 16, 19, 44a VStG
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:Ferner haben Sie gemäß Paragraph 64, des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
2.000 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 22.000 Euro. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.“
In den gegen diese Straferkenntnisse erhobenen Berufungen wird praktisch wortgleich die Rechtswidrigkeit der Straferkenntnisse infolge der Verletzung von Verfahrensvorschriften, einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung und einer gesetzwidrigen Strafbemessung behauptet. Als Verfahrensfehler wird gerügt, die Finanzmarktaufsicht (FMA) habe unterlassen festzustellen, ob das inkriminierte Termsheet, auf welches die Behörde ihre Entscheidung stütze, tatsächlich als Werbeunterlage für jedermann zugänglich gewesen sei. Der Empfängerkreis sei aber für eine Beurteilung des Dokuments als Werbung bzw. Werbeanzeige im Sinne des § 4 Abs 1 Kapitalmarktgesetz (KMG) von entscheidender Bedeutung. Bei Durchsicht der Inhalte der Produktseminare und der einschlägigen Informationsveranstaltungen der M. Success Finanz AG für konzessionierte Vertriebspartner wäre die FMA zu der richtigen Ansicht gelangt, dass seitens der Berufungswerber die Vertriebspartner ausdrücklich instruiert wurden, auf die Risiken der Produkte und die qualifizierten Bedingungen der Mündelgeldveranlagung hinzuweisen und diese keinesfalls als“ mündelsicher“ zu präsentieren. Präsentations- und Informationsmaterial, das der internen Kommunikation diene, erfülle das Kriterium einer Werbeanzeige im Sinne des § 4 Abs 1 KMG aber nicht. Zur Information der Endkunden habe es einen eigenen Folder gegeben, in dem kein Hinweis auf die Geeignetheit zur Veranlagung von Mündelgeldern enthalten gewesen sei. In Fernseh- und Printwerbung sei nie mit der Mündelsicherheit geworben worden. Darüber hinaus habe es für Kundenanträge an die M. Success Finanz AG und die M-Bank AG ein eigenes Antragsformular gegeben, welches allen Vertriebspartnern zur Verfügung gestanden sei und wären die Order des Kunden auf Basis dieses Formulars an die Bank erteilt worden. Dieses Formular enthalte die Erläuterung, dass die Mündelgeldveranlagung nach den Bestimmungen des ABGB einer Genehmigung des Vormundschaftsgerichtes bedürfe. Jeder Anleger habe durch Unterfertigung dieses Formulars bestätigt, den Inhalt zur Kenntnis genommen zu haben. Daraus ergebe sich zwingend, dass kein Kunde seine Entscheidung auf Basis des Termsheets getroffen habe und sei in Kombination mit diesem Antragsformular eine Irreführung des Kunden auszuschließen.In den gegen diese Straferkenntnisse erhobenen Berufungen wird praktisch wortgleich die Rechtswidrigkeit der Straferkenntnisse infolge der Verletzung von Verfahrensvorschriften, einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung und einer gesetzwidrigen Strafbemessung behauptet. Als Verfahrensfehler wird gerügt, die Finanzmarktaufsicht (FMA) habe unterlassen festzustellen, ob das inkriminierte Termsheet, auf welches die Behörde ihre Entscheidung stütze, tatsächlich als Werbeunterlage für jedermann zugänglich gewesen sei. Der Empfängerkreis sei aber für eine Beurteilung des Dokuments als Werbung bzw. Werbeanzeige im Sinne des Paragraph 4, Absatz eins, Kapitalmarktgesetz (KMG) von entscheidender Bedeutung. Bei Durchsicht der Inhalte der Produktseminare und der einschlägigen Informationsveranstaltungen der M. Success Finanz AG für konzessionierte Vertriebspartner wäre die FMA zu der richtigen Ansicht gelangt, dass seitens der Berufungswerber die Vertriebspartner ausdrücklich instruiert wurden, auf die Risiken der Produkte und die qualifizierten Bedingungen der Mündelgeldveranlagung hinzuweisen und diese keinesfalls als“ mündelsicher“ zu präsentieren. Präsentations- und Informationsmaterial, das der internen Kommunikation diene, erfülle das Kriterium einer Werbeanzeige im Sinne des Paragraph 4, Absatz eins, KMG aber nicht. Zur Information der Endkunden habe es einen eigenen Folder gegeben, in dem kein Hinweis auf die Geeignetheit zur Veranlagung von Mündelgeldern enthalten gewesen sei. In Fernseh- und Printwerbung sei nie mit der Mündelsicherheit geworben worden. Darüber hinaus habe es für Kundenanträge an die M. Success Finanz AG und die M-Bank AG ein eigenes Antragsformular gegeben, welches allen Vertriebspartnern zur Verfügung gestanden sei und wären die Order des Kunden auf Basis dieses Formulars an die Bank erteilt worden. Dieses Formular enthalte die Erläuterung, dass die Mündelgeldveranlagung nach den Bestimmungen des ABGB einer Genehmigung des Vormundschaftsgerichtes bedürfe. Jeder Anleger habe durch Unterfertigung dieses Formulars bestätigt, den Inhalt zur Kenntnis genommen zu haben. Daraus ergebe sich zwingend, dass kein Kunde seine Entscheidung auf Basis des Termsheets getroffen habe und sei in Kombination mit diesem Antragsformular eine Irreführung des Kunden auszuschließen.
In rechtlicher Hinsicht wird weiters vorgebracht, das Termsheet sei nicht nur keine Werbeanzeige, es fehlte auch ein unmittelbarer Bezug zu einem öffentlichen Angebot von Wertpapieren, womit ein wesentliches Tatbestandsmerkmal des § 4 KMG nicht erfüllt werde. Dieses Erfordernis ergebe sich aus dem Wortlaut des § 4 KMG und der damit korrespondierenden europäischen Norm des Art. 15 Emissionsprospekt-RL 2003/71/EG über die Werbung. Die verfahrensgegenständliche Unterlage sei erst mehrere Wochen nach Abschluss des letzten öffentlichen Angebotes der Me. in dieser Form für die Produktpräsentation verwendet worden. Ein zeitlicher Bezug zum öffentlichen Angebot sei nicht zu erkennen.In rechtlicher Hinsicht wird weiters vorgebracht, das Termsheet sei nicht nur keine Werbeanzeige, es fehlte auch ein unmittelbarer Bezug zu einem öffentlichen Angebot von Wertpapieren, womit ein wesentliches Tatbestandsmerkmal des Paragraph 4, KMG nicht erfüllt werde. Dieses Erfordernis ergebe sich aus dem Wortlaut des Paragraph 4, KMG und der damit korrespondierenden europäischen Norm des Artikel 15, Emissionsprospekt-RL 2003/71/EG über die Werbung. Die verfahrensgegenständliche Unterlage sei erst mehrere Wochen nach Abschluss des letzten öffentlichen Angebotes der Me. in dieser Form für die Produktpräsentation verwendet worden. Ein zeitlicher Bezug zum öffentlichen Angebot sei nicht zu erkennen.
Mit Schreiben vom 28.02.2008 wurde seitens der FMA zu diesen Berufungsausführungen Stellung genommen und festgestellt, dass aus Sicht der FMA eine Anwendung der Bestimmung des § 4 KMG nicht voraussetze, dass die Werbung zeitgleich mit einem öffentlichen Angebot erfolgen müsse, sie müsse sich nur auf ein öffentliches Angebot beziehen bzw. im Zusammenhang mit einem öffentlichen Angebot stehen. Gerade diese Terminologie zeige deutlich, dass auch Werbung für Wertpapiere, die nach Ablauf der Frist für ein öffentliches Angebot erfolge, den Bestimmungen des KMG entsprechen müsse, weil die Wertpapiere auch nach Ablauf des Angebots gehandelt werden.Mit Schreiben vom 28.02.2008 wurde seitens der FMA zu diesen Berufungsausführungen Stellung genommen und festgestellt, dass aus Sicht der FMA eine Anwendung der Bestimmung des Paragraph 4, KMG nicht voraussetze, dass die Werbung zeitgleich mit einem öffentlichen Angebot erfolgen müsse, sie müsse sich nur auf ein öffentliches Angebot beziehen bzw. im Zusammenhang mit einem öffentlichen Angebot stehen. Gerade diese Terminologie zeige deutlich, dass auch Werbung für Wertpapiere, die nach Ablauf der Frist für ein öffentliches Angebot erfolge, den Bestimmungen des KMG entsprechen müsse, weil die Wertpapiere auch nach Ablauf des Angebots gehandelt werden.
Zum Termsheet selbst wird vorgebracht, dieses sei – versehen mit dem Hinweis: „geeignet zur Mündelgeldveranlagung“ - seit Dezember 2006 auf der Homepage der M. Success abrufbar gewesen und falle eines dieser Termsheets – jenes vom 31.01.2007 – auch in den Zeitraum des öffentliches Anbots der Me.-Papiere (22.01.2007-09.02.2007). Dieser Stellungnahme sind als Beilage u.a. insgesamt acht Ausdrucke von Termsheets betreffend den Zeitraum Dezember 2006 bis Juli 2007 angefügt.
In der Stellungnahme der Beschuldigten vom 27.03.2008 wird im Wesentlichen weiter bestritten, dass es sich bei den Termsheets, auf welche im Spruch der Straferkenntnisse Bezug genommen wird, um Werbeanzeigen im Sinne des § 4 KMG handle und die Anwendbarkeit dieser Bestimmung verneint, da die Termsheets im Tatzeitraum in keinem Konnex mit einer öffentlichen Angebot gestanden seien.In der Stellungnahme der Beschuldigten vom 27.03.2008 wird im Wesentlichen weiter bestritten, dass es sich bei den Termsheets, auf welche im Spruch der Straferkenntnisse Bezug genommen wird, um Werbeanzeigen im Sinne des Paragraph 4, KMG handle und die Anwendbarkeit dieser Bestimmung verneint, da die Termsheets im Tatzeitraum in keinem Konnex mit einer öffentlichen Angebot gestanden seien.
In der am 28.03.2008 durchgeführten öffentlichen Verhandlung wurde ein Rechtsgutachten von G. Rechtsanwälte vom 26.3.2008 und ein Rechtsgutachten von Univ.Prof. Heinz Mr. vorgelegt, welche ident sind mit den im Verfahren betreffend die M-Bank vorgelegten Rechtsgutachten, weiters eine einstweilige Verfügung des HG Wien Zl. 10 CG19/08M vom 25.3.2008, in welchem das HG Wien – so wie die Gutachter in den vorgelegten Gutachten - zum Schluss gelangen, dass hinsichtlich des inkriminierten Termsheets § 4 Kapitalmarktgesetz nicht zur Anwendung kommt, weil dieses in keinem Zusammenhang mit einem öffentlichen Angebot gestanden sei.In der am 28.03.2008 durchgeführten öffentlichen Verhandlung wurde ein Rechtsgutachten von G. Rechtsanwälte vom 26.3.2008 und ein Rechtsgutachten von Univ.Prof. Heinz Mr. vorgelegt, welche ident sind mit den im Verfahren betreffend die M-Bank vorgelegten Rechtsgutachten, weiters eine einstweilige Verfügung des HG Wien Zl. 10 CG19/08M vom 25.3.2008, in welchem das HG Wien – so wie die Gutachter in den vorgelegten Gutachten - zum Schluss gelangen, dass hinsichtlich des inkriminierten Termsheets Paragraph 4, Kapitalmarktgesetz nicht zur Anwendung kommt, weil dieses in keinem Zusammenhang mit einem öffentlichen Angebot gestanden sei.
Der Vertreter der FMA vertrat dazu den Standpunkt, das Factsheet vom 30.03.2007 selbst stelle ein öffentliches Angebot im Sinne des KMG dar, da das Factsheet ausreichende Informationen für den Anleger enthalte um sich für den Kauf von Me.-Papieren zu entscheiden. So finde sich auf dem Factsheet folgender Hinweis:
„Ein dem Kapitalmarkt und Börsegesetz entsprechender Prospekt wurde
ordnungsgemäß veröffentlicht und liegt bei der M-Bank ... auf bzw. steht
als Download ... zur Verfügung. Die Veröffentlichung gemäß § 10 Abs 2 KMG
erfolgt im Amtsblatt der Wiener Zeitung im Jänner 2007. Im Zusammenhang mit dem Angebot von Wertpapieren der Gesellschaft sind lediglich die Angaben im Kapitalmarktprospekt verbindlich. Die Angaben dieses Termsheets sind unverbindlich. Wertentwicklungen der Vergangenheit sind keine Garantie für zukünftige Gewinne.“
Anders als in den im Berufungsverfahren vorgelegten Factsheets anderer Unternehmen wie C., I. und Co. finde sich darauf nicht der Hinweis, dass es sich bei den Factsheets um eine Informationsunterlage handle und diese weder ein Angebot noch eine Aufforderung zum Kauf von Aktien darstellten. Diese Hinweise würden eine marktübliche Vorgangsweise zur Information von Anlegern darstellen. Nach der anzuwendenden Fassung des KMG solle eben jedes öffentliche Angebot umfasst werden, im Gegensatz zur Stammfassung des KMG, wo vom erstmaligen öffentlichen Angebot gesprochen wurde. In dieser Verhandlung wurden die Beschuldigten Ma. und Wn. einvernommen, der Beschuldigte We. war nicht zu Verhandlung erschienen. Herr Karl Ma., als Vorstandsmitglied der M. Success Finanz AG zuständig für den Bereich Vertrieb, Produktmanagement und Marketing, sagte aus, das von der FMA im Verfahren vorgelegte Factsheet sei ihm bekannt, es handle sich dabei um eine Unterlage für Vertriebspartner, welche als PDF-Dokument auf der Homepage der M. Success aufrufbar war und ausgedruckt werden konnte. Seiner Erinnerung seien derartige Factsheets seit dem Jahr 2002 auf der Homepage abrufbar gewesen und monatlich aktualisiert worden. Diese Factsheets seien auch im Zeitraum Jänner bis Sommer 2007 auf der Homepage abrufbar gewesen, dann aber von der Homepage der M. Success genommen worden, nachdem sich die FMA daran gestört hatte. Aus seiner Sicht handle sich dabei um eine übliche Darstellung für Anlageprodukte und nicht wie von der FMA behauptet, um eine Werbeunterlage. Im Dezember 2006 habe es dann ein Gutachten über das Me.-Wertpapier gegeben, in dem auch die Frage behandelt wurde, ob dieses zur Veranlagung von Mündelgeld geeignet sei. Die diesbezügliche Aussage aus dem Gutachten sei in das Factsheet integriert worden, so wie andere Merkmale auch. Das Gutachten sei ausschließlich auf die Homepage abrufbar gewesen, für Werbezwecke sei es nicht verwendet worden. Für Werbezwecke habe es einen Verkaufsfolder gegeben, welcher für den Endkunden bestimmt gewesen sei und in dem über eine Mündelsicherheit nichts gestanden sei. Auf der Homepage der M. Success sei eine Reihe von Produkten aufgelistet gewesen, darunter auch die Me.. Wenn man den betreffenden Button angeklickt habe, sei eine Information in Form eines Disclaimers erschienen mit dem Inhalt, dass die Produktinformationen, die danach kommen, ausschließlich Informationszwecken dienten, kein Angebot darstellten und die Produkte mit einer Beratungsleistung gekauft werden sollten.Anders als in den im Berufungsverfahren vorgelegten Factsheets anderer Unternehmen wie C., römisch eins. und Co. finde sich darauf nicht der Hinweis, dass es sich bei den Factsheets um eine Informationsunterlage handle und diese weder ein Angebot noch eine Aufforderung zum Kauf von Aktien darstellten. Diese Hinweise würden eine marktübliche Vorgangsweise zur Information von Anlegern darstellen. Nach der anzuwendenden Fassung des KMG solle eben jedes öffentliche Angebot umfasst werden, im Gegensatz zur Stammfassung des KMG, wo vom erstmaligen öffentlichen Angebot gesprochen wurde. In dieser Verhandlung wurden die Beschuldigten Ma. und Wn. einvernommen, der Beschuldigte We. war nicht zu Verhandlung erschienen. Herr Karl Ma., als Vorstandsmitglied der M. Success Finanz AG zuständig für den Bereich Vertrieb, Produktmanagement und Marketing, sagte aus, das von der FMA im Verfahren vorgelegte Factsheet sei ihm bekannt, es handle sich dabei um eine Unterlage für Vertriebspartner, welche als PDF-Dokument auf der Homepage der M. Success aufrufbar war und ausgedruckt werden konnte. Seiner Erinnerung seien derartige Factsheets seit dem Jahr 2002 auf der Homepage abrufbar gewesen und monatlich aktualisiert worden. Diese Factsheets seien auch im Zeitraum Jänner bis Sommer 2007 auf der Homepage abrufbar gewesen, dann aber von der Homepage der M. Success genommen worden, nachdem sich die FMA daran gestört hatte. Aus seiner Sicht handle sich dabei um eine übliche Darstellung für Anlageprodukte und nicht wie von der FMA behauptet, um eine Werbeunterlage. Im Dezember 2006 habe es dann ein Gutachten über das Me.-Wertpapier gegeben, in dem auch die Frage behandelt wurde, ob dieses zur Veranlagung von Mündelgeld geeignet sei. Die diesbezügliche Aussage aus dem Gutachten sei in das Factsheet integriert worden, so wie andere Merkmale auch. Das Gutachten sei ausschließlich auf die Homepage abrufbar gewesen, für Werbezwecke sei es nicht verwendet worden. Für Werbezwecke habe es einen Verkaufsfolder gegeben, welcher für den Endkunden bestimmt gewesen sei und in dem über eine Mündelsicherheit nichts gestanden sei. Auf der Homepage der M. Success sei eine Reihe von Produkten aufgelistet gewesen, darunter auch die Me.. Wenn man den betreffenden Button angeklickt habe, sei eine Information in Form eines Disclaimers erschienen mit dem Inhalt, dass die Produktinformationen, die danach kommen, ausschließlich Informationszwecken dienten, kein Angebot darstellten und die Produkte mit einer Beratungsleistung gekauft werden sollten.
Habe man den Disclaimer passiert, sei man wieder in den Produktbereich der Me. gekommen und seien dort einige Dokumente aufrufbar gewesen. Das sei aus dem bereits vorgelegten historischen Screenshot der Produktbeschreibung ersichtlich. Darunter seien das Factsheet der Me. und das Gutachten gewesen, wobei diese Datei mit „Gutachten zur Eignung zur Mündelgeldveranlagung gemäß § 230e ABGB“ tituliert gewesen sei. Das Factsheet sei für die Wertpapierdienstleister d.h. für die Vertriebspartner bestimmt gewesen, diese sollten auf einen Blick die wesentlichen Merkmale des Papiers erkennen.Habe man den Disclaimer passiert, sei man wieder in den Produktbereich der Me. gekommen und seien dort einige Dokumente aufrufbar gewesen. Das sei aus dem bereits vorgelegten historischen Screenshot der Produktbeschreibung ersichtlich. Darunter seien das Factsheet der Me. und das Gutachten gewesen, wobei diese Datei mit „Gutachten zur Eignung zur Mündelgeldveranlagung gemäß Paragraph 230 e, ABGB“ tituliert gewesen sei. Das Factsheet sei für die Wertpapierdienstleister d.h. für die Vertriebspartner bestimmt gewesen, diese sollten auf einen Blick die wesentlichen Merkmale des Papiers erkennen.
Der Inhalt des Factsheets basierte auf Informationen der Me., die von der Me. der M. Success genau so zur Verfügung gestellt worden seien. Vor der Veröffentlichung der Factsheets habe er mit der Me. über den Inhalt der Factsheets Rücksprache gehalten und könne man sagen, die Me. habe die Factsheets genehmigt. Die von der FMA in der Stellungnahme vom 28.2.2008 vorgelegten Factsheets für den Zeitraum 28.12.2006 – 31.7.2007 seien ihm bekannt. Diese seien, so wie sie vorgelegt wurden, auf der Homepage abrufbar gewesen.
Für ihn sei es nicht denkbar gewesen, dass ein Kunde auf Grund dieser Factsheets eine Kaufentscheidung getroffen habe, da der Kunde die Me.- Papiere entweder über eine Bank oder über einen konzessionierten Wertpapierdienstleister beziehen musste und in beiden Fällen diese verpflichtet seien, den Käufer entsprechend zu beraten. Dies gelte auch für den Fall, dass der Kunde das Papier über die Börse beziehen wollte. Die von der FMA vertrete Meinung sei ein theoretisch konstruierter Fall, der praktisch nicht möglich sei.
Die Factsheets seien deshalb auf die Homepage gestellt worden, da es üblich sei, Vermögensberater auf diese Weise zu informieren, zumal die M. Success eine Plattform für den Vertrieb an Vermögensberater sei. Er wisse, dass die FMA behaupte, dieses Factsheet sei im Internet direkt abrufbar, dies sei aber nur möglich gewesen, wenn man den „Link“ zur Gänze direkt fehlerfrei eingebe habe. M. Success habe jedenfalls nicht gegenüber Endverbrauchern geworben. Es sei aber zutreffend, dass die M. Success die Konzession für die Beratung von Endkunden nach dem ehemaligen § 20 Abs 4 WAG besitzt und dieser Umstand auch auf der Homepage der FMA abrufbar ist.Die Factsheets seien deshalb auf die Homepage gestellt worden, da es üblich sei, Vermögensberater auf diese Weise zu informieren, zumal die M. Success eine Plattform für den Vertrieb an Vermögensberater sei. Er wisse, dass die FMA behaupte, dieses Factsheet sei im Internet direkt abrufbar, dies sei aber nur möglich gewesen, wenn man den „Link“ zur Gänze direkt fehlerfrei eingebe habe. M. Success habe jedenfalls nicht gegenüber Endverbrauchern geworben. Es sei aber zutreffend, dass die M. Success die Konzession für die Beratung von Endkunden nach dem ehemaligen Paragraph 20, Absatz 4, WAG besitzt und dieser Umstand auch auf der Homepage der FMA abrufbar ist.
Das Vorstandmitglied Josef Wn. war nach seinen Angaben in der Berufungsverhandlung im Tatzeitraum bei der M. Success für den Aufgabenbereich Personal, Recht und IT zuständig und hatte in der Praxis mit dem gegenständlichen Factsheet nichts zu tun.
In weiterer Folge wurde vom Vertreter der Berufungswerber vorgebracht, seit Anfang 2005 sei Herr Mag. Reinhard P. verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich für die Einhaltung der Bestimmungen des Wertpapieraufsichtsgesetzes. Dazu wurde ein Beschluss des Vorstandes der M. Success vom 02.09.2005 vorgelegt, welcher in der Verhandlung verlesen und zu dem Mag. P. als Zeuge einvernommen wurde.
Dieser sagte aus, er sei bei der M. Success seit 01.09.2005 tätig und für die Einhaltung der Bestimmungen des Wertpapieraufsichtsgesetzes und des Bankwesengesetzes zuständig. Über die vorgelegte Bestellurkunde hinaus gebe es keine weiteren Unterlagen über eine allfällige strafrechtliche Verantwortlichkeit. Sein Aufgabenbereich sei im Punkt 3 des Beschlusses umschrieben. Ergänzend befragt, gab der Zeuge an, die Einhaltung der Bestimmungen des Kapitalmarktgesetzes sei nicht Gegenstand des Gespräches gewesen, welches dem Beschluss seiner Bestellung als verantwortlicher Beauftragter zu Grunde lag, da die Bestimmungen des KMG für die Tätigkeit der M. Success kaum praktische Bedeutung hätten. Die Frage des Vertreters der Beschuldigten, ob nach seinem Verständnis die Bestimmungen des Kapitalmarktgesetzes von der Bestellung umfasst werden sollten, war dem Zeugen „zu theoretisch“, als dass er sie beantworten könnte. Seines Wissens sei er der einzige verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche im Unternehmen.
In weiterer Folge wurden die Zeugen Arnd Gr. und Christian Cz., beide Vermögensberater, und die Mitarbeiterin der FMA, Dr. Dagmar V., als Zeugen einvernommen.In weiterer Folge wurden die Zeugen Arnd Gr. und Christian Cz., beide Vermögensberater, und die Mitarbeiterin der FMA, Dr. Dagmar römisch fünf., als Zeugen einvernommen.
Der Zeuge Gr. schilderte ausführlich, wie er in Kontakt mit Mitarbeitern der M. Success Finanz AG gekommen und wie er über die Produkte dieses Unternehmens informiert worden war. Zu diesem Zweck habe er schriftliche Unterlagen und Prospekte erhalten, die er für seine Kunden verwenden sollte. Er selbst habe dann laufend E-Mails von der M. Success bekommen und sei bei einem dieser E-Mails auch das Gutachten des Dr. Gö. als eigener Link enthalten gewesen. Bei diesen Mails seien auch andere Links enthalten gewesen, darunter auch ein Link zu dem Factsheet. Nach Aussage des Zeugen spielte die Frage, ob die Me.-Papiere zur Mündelgeldveranlagung geeignet sind, keine große Rolle, er könne sich nur an einen ihm namentlich bekannten Kunden erinnern, bei dem die Mündelsicherheit das wesentliche Argument gewesen sei. Er habe das Gutachten so verstanden, dass der Teil des Geldes, der in Me.-Papiere investiert wurde, sicher sei.
Jedenfalls hätten sich viele seiner Kunden bereits über die Homepage der M. Success bzw. der M-Bank selbst informiert. Nachdem man die Homepage aufgerufen und angeklickt hatte, dass man die betreffende Erklärung verstanden und man sich inhaltlich einverstanden erklärt habe, seien alle Produkte abrufbar gewesen. Es sei dann so gewesen, dass die Kunden schon aus Eigenem die M. Papiere gekauft hätten, ohne mit ihm zu reden, das habe eine gewisse Eigendynamik entwickelt.
Der Zeuge Cz. sagte im Wesentlichen aus, er habe im Zuge seiner Tätigkeit als Vermögensberater auch betreffend des Kaufs und Verkaufs von Me.- Papieren beraten. Die Informationen über diese Papiere habe er im Zuge mehrerer Veranstaltungen von den Mitarbeitern der M. Success bekommen, bei Beratung der Endkunden habe er hauptsächlich einen ca. 20-seitige Prospekt verwendet.
Er selbst habe sich aber im Wege des Internets informiert, d.h. er habe die Homepage der M. Success aufgerufen, wo es auch eine Reihe von Links mit Produktinformationen gebe. Ihm sei bekannt, dass irgendwann einmal auch ein Gutachten auf dieser Homepage abrufbar gewesen war, dieses habe mit der Eignung zur Veranlagung von Mündelgeldern zu tun gehabt, ihn aber nicht interessiert, da es für ihn von der Thematik her nicht zusammengepasst habe. Er meine damit, dass eine Immobilienaktie keine mündelsichere Anlage sein könne, was sich mittlerweile auch herausgestellt habe. Auf der Webseite der M. Success habe es auch ein Factsheet über die Me. gegeben, welches er gelegentlich bei Verkaufsberatungsgesprächen verwendet habe, so wie andere Factsheets auch. Der dort enthaltene Hinweis „geeignet für Mündelgeldveranlagung“ sei bei Beratungsgesprächen kein Thema gewesen.
Die Zeugin Dr. Dagmar V., welche bei der FMA seit September 2005 für die laufende Beaufsichtigung von Wertpapierfirmen zuständig ist, schilderte bei ihrer Einvernahme im Wesentlichen, welche Überprüfungen seitens der FMA betreffend der Werbemaßnahmen der M. Success im Zusammenhang mit den gegenständlichen Factsheets und dem Gutachten stattgefunden hatten. Die Zeugin stellte dazu fest, für sie stelle der Umstand, dass auf dem Factsheet isoliert gestanden sei, „geeignet für Mündelgeldveranlagung“ eigentlich eine Verletzung der Wohlverhaltensregeln dar. Um das allerdings konkret überprüfen zu können, hätte sie in Kundenakten Einsicht nehmen müssen, das wäre aber nur im Rahmen einer Vorortprüfung gegangen. Ohne derartige Einsicht könne sie nicht sagen, ob die inkriminierten Factsheets bei einer Beratungstätigkeit durch freie Mitarbeiter der M. Success tatsächlich Verwendung gefunden haben.Die Zeugin Dr. Dagmar römisch fünf., welche bei der FMA seit September 2005 für die laufende Beaufsichtigung von Wertpapierfirmen zuständig ist, schilderte bei ihrer Einvernahme im Wesentlichen, welche Überprüfungen seitens der FMA betreffend der Werbemaßnahmen der M. Success im Zusammenhang mit den gegenständlichen Factsheets und dem Gutachten stattgefunden hatten. Die Zeugin stellte dazu fest, für sie stelle der Umstand, dass auf dem Factsheet isoliert gestanden sei, „geeignet für Mündelgeldveranlagung“ eigentlich eine Verletzung der Wohlverhaltensregeln dar. Um das allerdings konkret überprüfen zu können, hätte sie in Kundenakten Einsicht nehmen müssen, das wäre aber nur im Rahmen einer Vorortprüfung gegangen. Ohne derartige Einsicht könne sie nicht sagen, ob die inkriminierten Factsheets bei einer Beratungstätigkeit durch freie Mitarbeiter der M. Success tatsächlich Verwendung gefunden haben.
Es wurde erwogen:
Auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens steht als erwiesen fest, dass es sich bei dem Factsheet mit Datum 30.03.2007 (dafür wurde von den Verfahrensparteien auch synonym der Ausdruck “termsheet“ verwendet), um ein Dokument handelt, welches auf der von der M. Success Finanz AG betriebenen Homepage (www.m.success.com) als PDF-Datei abrufbar war. Dieses Dokument war in jeweils aktualisierter Form seit dem Jahr 2002 auf der Homepage abrufbar, die dafür verwendeten Daten wurden der M. Success von der Me. zur Verfügung gestellt. Die Aktualisierung erfolgte monatlich. Wurde auf der Homepage der betreffende Button („Factsheet Me.“) angeklickt, erschien bis Sommer 2007 eine Information in Form eines Disclaimers mit der Mitteilung, dass die darin enthaltenen Informationen über Finanzprodukte keine Angebote, Werbung oder Einladung zur Stellung von Angeboten betreffend die vorgestellten Finanzprodukte darstellten.
Wenn das umrahmte Feld mit dem Satz:
Ich habe diese Erklärung gelesen
und bin mit dieser vollinhaltlich einverstanden
angeklickt wurde, war das Factsheet zu lesen. Das Dokument im A4-Format war in 11 Abschnitte geteilt und jeder Abschnitt mit einer Zwischenüberschrift in Fettdruck versehen . Die einzelnen Abschnitte beinhalteten Kurzinformationen zum Thema Unternehmensgegenstand, Investment & Potential, Hauptaktionäre sowie Zahlen und Datenmaterial.
Der Bereich „Anlegervorteile“ lautete wie folgt:
„Liquidität - Notierung im Fließhandel. Geeignet für Mündelgeldveranlagung. Geringe Volatilität durch mehr als 60.000 Aktionäre.“
Ein öffentliches Angebot der Me.-Papiere erfolgte im gegenständlich angelasteten Tatzeitraum 30.03.2007 bis 05.09.2007 nicht. Diese Feststellungen gründen sich auf
(2) vorgelegten Ausdruck des Disclaimer
4. die von der FMA mit der Stellungnahme vom 28.02.2008 vorgelegten acht Ausdrucke der Factsheets für den Zeitraum Dezember 2006 bis Juli 2007
5. den in der Berufungsverhandlung vorgelegten „Screenshot“ von der Homepage der M. Success vom 08.02.2007, in welcher u.a. eine PDF-Datei mit dem Titel „Factsheet Me. 31/01/2007“ aufscheint.
6. den Kapitalmarkprospekt der Me. Limited aus dem Jänner 2007. Diese Sachverhaltsfeststellungen wurden in tatsächlicher Hinsicht nicht bestritten. Bestritten wurde die rechtliche Beurteilung des Dokuments (Factsheet) als Werbung bzw. Werbeanzeige im Sinne des § 4 Abs 1 KMG sowie grundsätzlich die Anwendbarkeit der Bestimmungen des Kapitalmarktgesetzes auf den vorliegenden Sachverhalt in Frage gestellt.6. den Kapitalmarkprospekt der Me. Limited aus dem Jänner 2007. Diese Sachverhaltsfeststellungen wurden in tatsächlicher Hinsicht nicht bestritten. Bestritten wurde die rechtliche Beurteilung des Dokuments (Factsheet) als Werbung bzw. Werbeanzeige im Sinne des Paragraph 4, Absatz eins, KMG sowie grundsätzlich die Anwendbarkeit der Bestimmungen des Kapitalmarktgesetzes auf den vorliegenden Sachverhalt in Frage gestellt.
In rechtlicher Hinsicht ergibt sich Folgendes:
Die maßgeblichen Bestimmungen des Kapitalmarktgesetzes BGBl. Nr. 625/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 78/2005 lauten wie folgt:Die maßgeblichen Bestimmungen des Kapitalmarktgesetzes Bundesgesetzblatt Nr. 625 aus 1991, zuletzt geändert durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 78 aus 2005, lauten wie folgt:
㤠1. (1) Im Sinne dieses Bundesgesetzes sind
1. öffentliches Angebot: eine Mitteilung an das Publikum in jedweder Form und auf jedwede Art und Weise, die ausreichende Informationen über die Bedingungen eines Angebots (oder einer Einladung zur Zeichnung) von Wertpapieren oder Veranlagungen und über die anzubietenden Wertpapiere oder Veranlagungen enthält, um einen Anleger in die Lage zu versetzen, sich für den Kauf oder die Zeichnung dieser Wertpapiere oder Veranlagungen zu entscheiden. Diese Definition gilt auch für die Platzierung von Wertpapieren oder Veranlagungen durch Finanzintermediäre;...“
„Werbung
§ 4. (1) Jede Art von Werbung, die sich auf ein öffentliches Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen oder auf eine Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt bezieht, muss die Grundsätze der Abs 2 bis 5 beachten. Die Abs 2 bis 4 gelten nur für die Fälle, in denen der Emittent, der Anbieter oder die die Zulassung zum Handel beantragende Person der Prospektpflicht unterliegt.Paragraph 4, (1) Jede Art von Werbung, die sich auf ein öffentliches Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen oder auf eine Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt bezieht, muss die Grundsätze der Absatz 2 bis 5 beachten. Die Absatz 2 bis 4 gelten nur für die Fälle, in denen der Emittent, der Anbieter oder die die Zulassung zum Handel beantragende Person der Prospektpflicht unterliegt.
(2) In allen Werbeanzeigen ist darauf hinzuweisen, dass ein Prospekt samt allfälligen ändernden oder ergänzenden Angaben veröffentlicht wurde oder zur Veröffentlichung ansteht und wo die Anleger ihn erhalten können.
(3) Werbeanzeigen müssen als solche klar erkennbar sein. Die darin enthaltenen Angaben dürfen nicht unrichtig oder irreführend sein. Diese Angaben dürfen darüber hinaus nicht im Widerspruch zu den Angaben stehen, die der Prospekt und die allfälligen ändernden oder ergänzenden Angaben enthalten, falls die Genannten bereits veröffentlicht sind, oder zu den Angaben, die im Prospekt enthalten sein müssen, falls dieser erst zu einem späteren Zeitpunkt veröffentlicht wird.
(4) Auf jeden Fall müssen alle mündlich oder schriftlich verbreiteten Informationen über das öffentliche Angebot oder die Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt, selbst wenn sie nicht zu Werbezwecken dienen, mit den im Prospekt und in den allfälligen ändernden oder ergänzenden Angaben enthaltenen Angaben übereinstimmen.
(5) Besteht keine Prospektpflicht gemäß diesem Bundesgesetz, so sind wesentliche Informationen des Emittenten oder des Anbieters, die sich an qualifizierte Anleger oder besondere Anlegergruppen richten, einschließlich Informationen, die im Verlauf von Veranstaltungen betreffend Angebote von Wertpapieren mitgeteilt werden, allen qualifizierten Anlegern bzw. allen besonderen Anlegergruppen, an die sich das Angebot ausschließlich richtet, mitzuteilen. Muss ein Prospekt veröffentlicht werden, so sind solche Informationen in den Prospekt oder in einen Nachtrag (ändernde oder ergänzende Angaben) zum Prospekt gemäß § 6 Abs 1 aufzunehmen.(5) Besteht keine Prospektpflicht gemäß diesem Bundesgesetz, so sind wesentliche Informationen des Emittenten oder des Anbieters, die sich an qualifizierte Anleger oder besondere Anlegergruppen richten, einschließlich Informationen, die im Verlauf von Veranstaltungen betreffend Angebote von Wertpapieren mitgeteilt werden, allen qualifizierten Anlegern bzw. allen besonderen Anlegergruppen, an die sich das Angebot ausschließlich richtet, mitzuteilen. Muss ein Prospekt veröffentlicht werden, so sind solche Informationen in den Prospekt oder in einen Nachtrag (ändernde oder ergänzende Angaben) zum Prospekt gemäß Paragraph 6, Absatz eins, aufzunehmen.
(6) Die FMA kann kontrollieren, ob bei der Werbung für ein öffentliches Angebot von Wertpapieren oder eine Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt die Grundsätze der Abs 2 bis 5 beachtet werden. Sie übt diese Tätigkeit insbesondere bei begründetem Verdacht eines Verstoßes gegen die Bestimmungen gemäß Abs 1 bis 5(6) Die FMA kann kontrollieren, ob bei der Werbung für ein öffentliches Angebot von Wertpapieren oder eine Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt die Grundsätze der Absatz 2 bis 5 beachtet werden. Sie übt diese Tätigkeit insbesondere bei begründetem Verdacht eines Verstoßes gegen die Bestimmungen gemäß Absatz eins bis 5
aus.“
Gemäß § 8a Abs 2 Z. 5 KMG ist die FMA im Billigungsverfahren befugt, die Werbung für jeweils höchstens zehn aufeinander folgende Bankarbeitstage zu untersagen oder auszusetzen, wenn hinreichende Gründe für die Annahme bestehen, dass gegen die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes verstoßen wurde.Gemäß Paragraph 8 a, Absatz 2, Ziffer 5, KMG ist die FMA im Billigungsverfahren befugt, die Werbung für jeweils höchstens zehn aufeinander folgende Bankarbeitstage zu untersagen oder auszusetzen, wenn hinreichende Gründe für die Annahme bestehen, dass gegen die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes verstoßen wurde.
Gemäß § 16 Z 3 KMG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro zu bestrafen, wer im Zusammenhang mit einem öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen, das nach diesem Bundesgesetz prospektpflichtig ist, entgegen der Vorschrift des § 4 wirbt.Gemäß Paragraph 16, Ziffer 3, KMG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro zu bestrafen, wer im Zusammenhang mit einem öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen, das nach diesem Bundesgesetz prospektpflichtig ist, entgegen der Vorschrift des Paragraph 4, wirbt.
Die FMA interpretiert die Wortfolge in § 4 Abs 1 KMG „..Werbung, die sichDie FMA interpretiert die Wortfolge in Paragraph 4, Absatz eins, KMG „..Werbung, die sich
auf ein öffentliches Angebot von Wertpapieren ... bezieht...“
dahingehend, dass auch Werbung für Wertpapiere, die nach Ablauf der First für ein öffentliches Angebot erfolgt, den Bestimmungen des KMG entsprechen müsse, weil die Wertpapiere auch nach Ablauf des Angebots gehandelt werden. Es genüge ein sachlicher Zusammenhang mit einem öffentlichen Angebot, auf einen zeitlichen Zusammenhang mit einem öffentlichen Angebot komme es nicht an.
Demgegenüber wird seitens der Beschuldigten vorgebracht, § 16 KMG sanktioniere nahezu ausschließlich Handlungen oder Unterlassungen, welche zeitlich in der Emissionsphase angesiedelt seien. Diese grundsätzliche Anknüpfung des Gesetzes an ein öffentliches Angebot bzw. dessen Vorbereitung entspreche dem Grundsatz des KMG und seiner EG-rechtlichen Vorprägung. Bereits die Verkaufsprospektrichtlinie 89/289/EWG habe ihren Geltungsbereich auf Wertpapiere beschränkt, die erstmals in einem Mitgliedsstaat Gegenstand eines öffentlichen Angebots waren. Diese Primärmarktorientierung finde sich auch in der Prospektrichtlinie 2003/71/EG wieder. Auch die Verwendung des Begriffs „die Werbung“ in § 8a Abs 1 Z 5 KMG und der systematische Zusammenhalt dieser Bestimmung mit § 4 Abs 1 KMG mache deutlich, dass diese Bestimmung ein - noch nicht abgeschlossenes - öffentliches Angebot meine.Demgegenüber wird seitens der Beschuldigten vorgebracht, Paragraph 16, KMG sanktioniere nahezu ausschließlich Handlungen oder Unterlassungen, welche zeitlich in der Emissionsphase angesiedelt seien. Diese grundsätzliche Anknüpfung des Gesetzes an ein öffentliches Angebot bzw. dessen Vorbereitung entspreche dem Grundsatz des KMG und seiner EG-rechtlichen Vorprägung. Bereits die Verkaufsprospektrichtlinie 89/289/EWG habe ihren Geltungsbereich auf Wertpapiere beschränkt, die erstmals in einem Mitgliedsstaat Gegenstand eines öffentlichen Angebots waren. Diese Primärmarktorientierung finde sich auch in der Prospektrichtlinie 2003/71/EG wieder. Auch die Verwendung des Begriffs „die Werbung“ in Paragraph 8 a, Absatz eins, Ziffer 5, KMG und der systematische Zusammenhalt dieser Bestimmung mit Paragraph 4, Absatz eins, KMG mache deutlich, dass diese Bestimmung ein - noch nicht abgeschlossenes - öffentliches Angebot meine.
Nach Auffassung des erkennenden Senates erscheinen nach dem Wortlaut der hier anzuwendenden Bestimmungen der §§ 4 bzw 16 des österreichischen Kapitalmarktgesetzes grundsätzlich beide Auslegungen denkmöglich. Bei der Auslegungen nationales Rechts, das Gemeinschaftsrecht umsetzt, ist nach der Rechtsprechung des EuGH das innerstaatlich umgesetzte Recht im Lichte des Wortlauts und des Zwecks der gemeinschaftsrechtlichen Richtlinie(n) zu beurteilen.Nach Auffassung des erkennenden Senates erscheinen nach dem Wortlaut der hier anzuwendenden Bestimmungen der Paragraphen 4, bzw 16 des österreichischen Kapitalmarktgesetzes grundsätzlich beide Auslegungen denkmöglich. Bei der Auslegungen nationales Rechts, das Gemeinschaftsrecht umsetzt, ist nach der Rechtsprechung des EuGH das innerstaatlich umgesetzte Recht im Lichte des Wortlauts und des Zwecks der gemeinschaftsrechtlichen Richtlinie(n) zu beurteilen.
Die hier anzuwendenden Bestimmungen des Kapitalmarktgesetzes setzen die Richtlinie 2003/71/EG „betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist...“, um. Diese Richtlinie ersetzt die bisherige Börsenzulassungs- und die Emissionsprospektrichtlinie und fasst die Bedingungen für die Erstellung, Billigung und Verbreitung von Wertpapierprospekten erstmals in einem einheitlichen Text zusammen. Das Ziel der Richtlinie ist die Verbesserung des Anlegerschutzes, indem für den Anleger durch vollständige und zutreffende Information über den Emittenten und das Wertpapier die Möglichkeit geschaffen werden soll, seine Anlageentscheidung auf gesicherter Informationsbasis zu treffen und die Risiken einer Wertpapieranlage richtig einzuschätzen. In Art. 1 wird ausdrücklich festgestellt, dass mit der Prospektrichtlinie eine Harmonisierung der Bedingungen für die Erstellung, die Billigung und die Verbreitung des Prospekts, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren bzw. bei der Zulassung von Wertpapieren zum Handel an einemDie hier anzuwendenden Bestimmungen des Kapitalmarktgesetzes setzen die Richtlinie 2003/71/EG „betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist...“, um. Diese Richtlinie ersetzt die bisherige Börsenzulassungs- und die Emissionsprospektrichtlinie und fasst die Bedingungen für die Erstellung, Billigung und Verbreitung von Wertpapierprospekten erstmals in einem einheitlichen Text zusammen. Das Ziel der Richtlinie ist die Verbesserung des Anlegerschutzes, indem für den Anleger durch vollständige und zutreffende Information über den Emittenten und das Wertpapier die Möglichkeit geschaffen werden soll, seine Anlageentscheidung auf gesicherter Informationsbasis zu treffen und die Risiken einer Wertpapieranlage richtig einzuschätzen. In Artikel eins, wird ausdrücklich festgestellt, dass mit der Prospektrichtlinie eine Harmonisierung der Bedingungen für die Erstellung, die Billigung und die Verbreitung des Prospekts, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren bzw. bei der Zulassung von Wertpapieren zum Handel an einem
geregelten Markt zu veröffentlichen ist, erfolgen soll.
Um Lücken in den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften zu vermeiden, die das Vertrauen des Anlegerpublikums unterminieren und folglich dem reibungslosen Funktionieren der Finanzmärkte abträglich wären, ist Ziel der Richtlinie auch die Harmonisierung der Werbung (Erwägungsgrund 33) . Die in Art. 15 Absätze 2 bis 4 der Richtlinie enthaltenen RegelungenUm Lücken in den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften zu vermeiden, die das Vertrauen des Anlegerpublikums unterminieren und folglich dem reibungslosen Funktionieren der Finanzmärkte abträglich wären, ist Ziel der Richtlinie auch die Harmonisierung der Werbung (Erwägungsgrund 33) . Die in Artikel 15, Absätze 2 bis 4 der Richtlinie enthaltenen Regelungen
über „Werbung“ bzw. „Werbeanzeigen“ richten sich ausdrücklich an den
Emittenten, den Anbieter oder die die Zulassung zum Handel beantragende Person, welche der Prospektpflicht unterliegen.
Eine Auslegung der Bestimmungen des österreichischen Kapitalmarkgesetzes im Lichte des Wortlauts und des Zwecks der Prospektrichtlinie 2003/71/EG führt daher nach Auffassung des erkennenden Senates zu dem zwingenden Schluss, dass die Wortfolge in § 4 Abs 1 KMG „...Werbung, die sich aufEine Auslegung der Bestimmungen des österreichischen Kapitalmarkgesetzes im Lichte des Wortlauts und des Zwecks der Prospektrichtlinie 2003/71/EG führt daher nach Auffassung des erkennenden Senates zu dem zwingenden Schluss, dass die Wortfolge in Paragraph 4, Absatz eins, KMG „...Werbung, die sich auf
ein öffentliches Angebot von Wertpapieren ... bezieht...“ bzw. die
Wortfolge in § 16 Z.3 KMG “wer im Zusammenhang mit einem öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen, das nach diesem Bundesgesetz prospektpflichtig ist..“ , dahingehend zu interpretieren ist, dass damit nur jene Werbung umfasst wird, welche im Zeitraum der Emission prospektpflichtiger Wertpapiere vom Emittent, dem Anbieter oder jener Person, welche die Zulassung zum Handel auf einem geregelten Markt beantragt, vorgenommen wird.Wortfolge in Paragraph 16, Ziffer 3, KMG “wer im Zusammenhang mit einem öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen, das nach diesem Bundesgesetz prospektpflichtig ist..“ , dahingehend zu interpretieren ist, dass damit nur jene Werbung umfasst wird, welche im Zeitraum der Emission prospektpflichtiger Wertpapiere vom Emittent, dem Anbieter oder jener Person, welche die Zulassung zum Handel auf einem geregelten Markt beantragt, vorgenommen wird.
Für diese Auslegung spricht auch der Wortlaut der Regelungen des § 4 Abs 2 und 3 sowie § 8a Abs 2 Z. 5 KMG, da in diesen Bestimmungen der Begriff „Werbung“ immer nur im Zusammenhang mit den Angaben im einem Prospekt Verwendung findet. Eine weiteres Argument für diese Auslegung liefert die Bestimmung des § 4 Abs 6 KMG, welche die Kontrollen durch die FMA auf die „Werbung für eine öffentliches Angebot“ einschränkt. Eine Werbung für Wertpapiere, die nach dem zeitlichen Ablauf des öffentlichen Angebots erfolgt, ist daher nicht nach den Bestimmungen des österreichischen Kapitalmarktgesetzes zu beurteilen.Für diese Auslegung spricht auch der Wortlaut der Regelungen des Paragraph 4, Absatz 2 und 3 sowie Paragraph 8 a, Absatz 2, Ziffer 5, KMG, da in diesen Bestimmungen der Begriff „Werbung“ immer nur im Zusammenhang mit den Angaben im einem Prospekt Verwendung findet. Eine weiteres Argument für diese Auslegung liefert die Bestimmung des Paragraph 4, Absatz 6, KMG, welche die Kontrollen durch die FMA auf die „Werbung für eine öffentliches Angebot“ einschränkt. Eine Werbung für Wertpapiere, die nach dem zeitlichen Ablauf des öffentlichen Angebots erfolgt, ist daher nicht nach den Bestimmungen des österreichischen Kapitalmarktgesetzes zu beurteilen.
Zum Vorbringen der FMA, das Factsheet vom 30.03.2007 selbst stelle ein – neues - öffentliches Angebot im Sinne des KMG dar, ergibt sich aus Sicht des erkennenden Senates schon aus dem von der FMA bewilligten Kapitalmarktprospekt aus dem Jänner 2007, dass das öffentliche Angebot im Februar 2007 endete. Zwar sieht § 6a KMG als Maximalgültigkeit eines Prospektes einen Zeitraum von höchstens 12 Monate vor, d.h. die Emittentin hätte das öffentliche Angebot so lange laufen lassen können, tatsächlich hat aber das öffentliche Angebot am 09. Februar 2007 nachZum Vorbringen der FMA, das Factsheet vom 30.03.2007 selbst stelle ein – neues - öffentliches Angebot im Sinne des KMG dar, ergibt sich aus Sicht des erkennenden Senates schon aus dem von der FMA bewilligten Kapitalmarktprospekt aus dem Jänner 2007, dass das öffentliche Angebot im Februar 2007 endete. Zwar sieht Paragraph 6 a, KMG als Maximalgültigkeit eines Prospektes einen Zeitraum von höchstens 12 Monate vor, d.h. die Emittentin hätte das öffentliche Angebot so lange laufen lassen können, tatsächlich hat aber das öffentliche Angebot am 09. Februar 2007 nach
zwei Wochen geendet. Darüber hinaus enthält das Factsheet selbst
keine Hinweise auf eine neuerliches Angebot, etwa im Zuge einer Kapitalerhöhung. Die Angaben im Factsheet können daher nicht als (neuerliches) Angebot qualifiziert werden.
Da somit nach dem vorliegenden als erwiesen angenommen Sachverhalt im Tatzeitraum (30.03.2007 bis 05.09.2007) kein prospektpflichtiges öffentliches Angebot von Wertpapieren der Me. vorlag, stellt das inkriminierte Factsheet schon aus diesem Grund keine den Bestimmungen des Kapitalmarkgesetzes unterliegende „Werbung“ dar.
Es war daher den Berufungen schon aus diesem Grund Folge zu geben, die Straferkenntnisse zu beheben und die Verfahren einzustellen.
Zuletzt aktualisiert am
22.04.2010
