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97 Öffentliches AuftragswesenNorm
BVergG 2006 §3Rechtssatz
Neben den im Gesetz aufgezählten Gebietskörperschaften sind noch folgende Einrichtungen nach § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 als öffentliche Auftraggeber anzusehen, wobei nach dieser gesetzlichen Bestimmung die in den lit. a bis c aufgezählten Merkmale kumulativ vorliegen müssen, damit eine Einrichtung als öffentlicher Auftraggeber zu qualifizieren ist. Hinsichtlich der Prüfung, ob die Antragsgegnerin Aufgaben nicht gewerblicher Art erfüllt, sind die Tätigkeiten der Antragsgegnerin und die Rahmenbedingungen, unter welchen diese Leistungen erbracht werden, näher zu untersuchen, da nach der Judikatur des EuGH die Nachprüfungsinstanzen alle erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände, auf denen die Tätigkeit einer Einrichtung beruht, zur Beurteilung des gegenständlichen Kriteriums heranzuziehen haben. Für die Auslegung des Tatbestandes „Aufgaben nicht gewerblicher Art“ sind mehrere Kriterien heranzuziehen; so ist insbesondere zu prüfen, ob die Tätigkeit in einem wettbewerblich geprägten Umfeld erfolgt und ob eine Übernahme der mit der Tätigkeit verbundenen Risken fehlt – diese Umstände deuten auf eine „gewerbliche“ Tätigkeit hin.Neben den im Gesetz aufgezählten Gebietskörperschaften sind noch folgende Einrichtungen nach Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 als öffentliche Auftraggeber anzusehen, wobei nach dieser gesetzlichen Bestimmung die in den Litera a bis c aufgezählten Merkmale kumulativ vorliegen müssen, damit eine Einrichtung als öffentlicher Auftraggeber zu qualifizieren ist. Hinsichtlich der Prüfung, ob die Antragsgegnerin Aufgaben nicht gewerblicher Art erfüllt, sind die Tätigkeiten der Antragsgegnerin und die Rahmenbedingungen, unter welchen diese Leistungen erbracht werden, näher zu untersuchen, da nach der Judikatur des EuGH die Nachprüfungsinstanzen alle erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände, auf denen die Tätigkeit einer Einrichtung beruht, zur Beurteilung des gegenständlichen Kriteriums heranzuziehen haben. Für die Auslegung des Tatbestandes „Aufgaben nicht gewerblicher Art“ sind mehrere Kriterien heranzuziehen; so ist insbesondere zu prüfen, ob die Tätigkeit in einem wettbewerblich geprägten Umfeld erfolgt und ob eine Übernahme der mit der Tätigkeit verbundenen Risken fehlt – diese Umstände deuten auf eine „gewerbliche“ Tätigkeit hin.
Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um den Zusammenschluss von privaten Grundstückseigentümern (Gebietskörperschaften haben keine Anteile), die anteilsmäßig die finanziellen Mittel für die Errichtung, die Erhaltung und die Verwaltung der Bringungsanlage aufzubringen haben; eine Ausfallshaftung durch eine Gebietskörperschaft besteht im vorliegenden Fall nicht. Da somit die Bringungsgemeinschaft (Antragsgegnerin) das wirtschaftliche Risiko zu tragen hat, wird sie jedenfalls nach Leistungs-, Effizienz- und Wirtschaftlichkeitskriterien wie ein privates „Unternehmen“ handeln; es werden von ihr Leistungen am Markt wie von einem Privatunternehmen in Anspruch genommen (wettbewerblich geprägtes Umfeld). Durch die gesetzlich normierten Aufsichtsrechte wird der Agrarbehörde lediglich eine Kontrollmöglichkeit eingeräumt, die Verantwortung für das Handeln der Bringungsgemeinschaft haben die (weisungsfreien) Organe zu tragen. Dass die Antragsgegnerin für die gegenständliche Straßenerrichtung öffentliche Fördergelder erhält, ist unerheblich, da es sich um eine einmalige projektbezogene Förderung handelt. Daraus folgt, dass im Einklang mit der zitierten Judikatur des EuGH die Antragsgegnerin Aufgaben „gewerblicher Art“ erfüllt, sodass die Antragsgegnerin die im § 3 Abs. 1 Z 2 lit. a BVergG 2006 normierte Voraussetzung nicht erfüllt. Da die im § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 aufgezählten Kriterien kumulativ vorliegen müssen, ist die gegenständliche Bringungsgemeinschaft nicht als öffentlicher Auftraggeber iSd BVergG 2006 zu qualifizieren.Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um den Zusammenschluss von privaten Grundstückseigentümern (Gebietskörperschaften haben keine Anteile), die anteilsmäßig die finanziellen Mittel für die Errichtung, die Erhaltung und die Verwaltung der Bringungsanlage aufzubringen haben; eine Ausfallshaftung durch eine Gebietskörperschaft besteht im vorliegenden Fall nicht. Da somit die Bringungsgemeinschaft (Antragsgegnerin) das wirtschaftliche Risiko zu tragen hat, wird sie jedenfalls nach Leistungs-, Effizienz- und Wirtschaftlichkeitskriterien wie ein privates „Unternehmen“ handeln; es werden von ihr Leistungen am Markt wie von einem Privatunternehmen in Anspruch genommen (wettbewerblich geprägtes Umfeld). Durch die gesetzlich normierten Aufsichtsrechte wird der Agrarbehörde lediglich eine Kontrollmöglichkeit eingeräumt, die Verantwortung für das Handeln der Bringungsgemeinschaft haben die (weisungsfreien) Organe zu tragen. Dass die Antragsgegnerin für die gegenständliche Straßenerrichtung öffentliche Fördergelder erhält, ist unerheblich, da es sich um eine einmalige projektbezogene Förderung handelt. Daraus folgt, dass im Einklang mit der zitierten Judikatur des EuGH die Antragsgegnerin Aufgaben „gewerblicher Art“ erfüllt, sodass die Antragsgegnerin die im Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BVergG 2006 normierte Voraussetzung nicht erfüllt. Da die im Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 aufgezählten Kriterien kumulativ vorliegen müssen, ist die gegenständliche Bringungsgemeinschaft nicht als öffentlicher Auftraggeber iSd BVergG 2006 zu qualifizieren.
Mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 10. Dezember 2009, Zl.: 2009/04/0274-3, wurde die Behandlung der Beschwerde gegen die Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten abgelehnt.
Schlagworte
Nachprüfungsantrag, Nichtigerklärung, Zuschlagsentscheidung, Öffentlicher Auftraggeber, Kriterien, Aufgaben gewerblicher Art, BringungsgemeinschaftZuletzt aktualisiert am
16.11.2012
