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21/05 BörseNorm
BörseG §48 Abs1 Z2Spruch
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat I.) in der Kammersache [Punkt 1) des Straferkenntnisses] durch seine Mitglieder Mag. Schmied als Vorsitzenden, Dr. Doralt als Berichterin und Dr. Martschin als Beisitzer sowie II.) in der Einzelsache [Punkt 2) und Punkt 3) des Straferkenntnisses] durch sein Mitglied Dr. Doralt über die Berufung des Herrn Mag. Kurt He., vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht, Bereich Integrierte Aufsicht, vom 18.9.2008, Zahl FMA-EL00641.100/0001- LAW/2007, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Börsegesetz, entschieden:Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat römisch eins.) in der Kammersache [Punkt 1) des Straferkenntnisses] durch seine Mitglieder Mag. Schmied als Vorsitzenden, Dr. Doralt als Berichterin und Dr. Martschin als Beisitzer sowie römisch zwei.) in der Einzelsache [Punkt 2) und Punkt 3) des Straferkenntnisses] durch sein Mitglied Dr. Doralt über die Berufung des Herrn Mag. Kurt He., vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht, Bereich Integrierte Aufsicht, vom 18.9.2008, Zahl FMA-EL00641.100/0001- LAW/2007, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Börsegesetz, entschieden:
I.)römisch eins.)
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung zu Spruchpunkt 1) keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Strafsanktionsnorm § 48 Abs 1 Z. 2 iVm § 48d Abs 1 und § 48a Abs 1 Z. 1 BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idF I 48/2006 zu lauten hat. Dem Berufungswerber wird gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG zu Spruchpunkt 1) ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 600,-- Euro, d.s. 20 % der verhängten Strafe, auferlegt.Gemäß Paragraph 66, Absatz 4, AVG wird der Berufung zu Spruchpunkt 1) keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Strafsanktionsnorm Paragraph 48, Absatz eins, Ziffer 2, in Verbindung mit Paragraph 48 d, Absatz eins und Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer eins, BörseG, Bundesgesetzblatt Nr. 555 aus 1989, in der Fassung römisch eins 48 aus 2006, zu lauten hat. Dem Berufungswerber wird gemäß Paragraph 64, Absatz eins und 2 VStG zu Spruchpunkt 1) ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 600,-- Euro, d.s. 20 % der verhängten Strafe, auferlegt.
II.)römisch zwei.)
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung zu den Spruchpunkten 2) und 3) keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Strafsanktionsnorm jeweils § 48 Abs 1 Z. 6 iVm § 82 Abs 1 BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idF I 48/2006 zu lauten hat.Gemäß Paragraph 66, Absatz 4, AVG wird der Berufung zu den Spruchpunkten 2) und 3) keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Strafsanktionsnorm jeweils Paragraph 48, Absatz eins, Ziffer 6, in Verbindung mit Paragraph 82, Absatz eins, BörseG, Bundesgesetzblatt Nr. 555 aus 1989, in der Fassung römisch eins 48 aus 2006, zu lauten hat.
Dem Berufungswerber wird gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG zu den Spruchpunkten 2) und 3) ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 400,-- Euro, d.s. 20 % der verhängten Strafe, auferlegt.Dem Berufungswerber wird gemäß Paragraph 64, Absatz eins und 2 VStG zu den Spruchpunkten 2) und 3) ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 400,-- Euro, d.s. 20 % der verhängten Strafe, auferlegt.
Text
Die Finanzmarktaufsicht erließ gegen den Berufungswerber ein Straferkenntnis mit folgendem Spruch:
„Sie sind seit 20.12.2004 Vorstand der Emittentin H. Industries AG, die bis zum 31.05.2007 unter dem Namen Ht. Plastics AG firmierte. Die Aktien der Emittentin notieren an der Wiener Börse unter der ISIN AT000076 im Amtlichen Handel.
Sie haben in Ihrer Funktion als Vorstand der Emittentin gemäß § 9 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) zu verantworten, dass die Emittentin an ihrem Unternehmenssitz unterlassen hat, eine sie unmittelbar betreffende Insider-Information, und zwar die strategische Neuausrichtung der Emittentin vom Kunststoffverarbeiter zu einer auf Beteiligungen an mittelständischen Industrieunternehmen spezialisierten Holding durch Akquisition der B. Baugeräte GmbH und der P. Mittelstandsfinanzierungs AG (die am 27.01.2007 über die P. Beta Beteiligungsverwaltungs GmbH bereits die G.-GmbH erworben hatte),Sie haben in Ihrer Funktion als Vorstand der Emittentin gemäß Paragraph 9, Absatz eins, Verwaltungsstrafgesetz (VStG) zu verantworten, dass die Emittentin an ihrem Unternehmenssitz unterlassen hat, eine sie unmittelbar betreffende Insider-Information, und zwar die strategische Neuausrichtung der Emittentin vom Kunststoffverarbeiter zu einer auf Beteiligungen an mittelständischen Industrieunternehmen spezialisierten Holding durch Akquisition der B. Baugeräte GmbH und der P. Mittelstandsfinanzierungs AG (die am 27.01.2007 über die P. Beta Beteiligungsverwaltungs GmbH bereits die G.-GmbH erworben hatte),
1.) ab dem Vorliegen der Insider-Information am 29.01.2007, gegen 15.00 Uhr, unverzüglich gemäß § 48d Abs 1 Börsegesetz idF BGBI. I 127/2004 der Öffentlichkeit bekannt zu geben, sowie1.) ab dem Vorliegen der Insider-Information am 29.01.2007, gegen 15.00 Uhr, unverzüglich gemäß Paragraph 48 d, Absatz eins, Börsegesetz in der Fassung BGBI. römisch eins 127 aus 2004, der Öffentlichkeit bekannt zu geben, sowie
2.) gemäß § 82 Abs 7 Börsegesetz idF BGBI. I 127/2004 vor der Veröffentlichung der FMA mitzuteilen und2.) gemäß Paragraph 82, Absatz 7, Börsegesetz in der Fassung BGBI. römisch eins 127 aus 2004, vor der Veröffentlichung der FMA mitzuteilen und
3.) gemäß 82 Abs 7 Börsegesetz idF BGBI. I 127/2004 vor der Veröffentlichung dem Börseunternehmen mitzuteilen.3.) gemäß 82 Absatz 7, Börsegesetz in der Fassung BGBI. römisch eins 127 aus 2004, vor der Veröffentlichung dem Börseunternehmen mitzuteilen.
Diese Information lag jedenfalls zum Ende der Aufsichtsratssitzung der Emittentin am 29.01.2007, gegen 15.00 Uhr, als Insider-Information vor. Bei dieser Information handelt es sich nämlich um eine am 29.01.2007, gegen 15.00 Uhr, öffentlich nicht bekannte, genaue Information, die direkt die Emittentin betraf und die, wenn sie öffentlich bekannt geworden wäre, geeignet gewesen wäre, den Kurs der Aktien der Emittentin erheblich zu beeinflussen, weil sie ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung genutzt hätte.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
Ad 1) § 48 Abs 1 Z 2 und Abs 4 in Verbindung mit § 48d Abs 1 in Verbindung mit § 48a Abs1 Z 1 Börsegesetz 1989, BGBl. Nr. 555/1989 in der Fassung BGBI.I Nr. 48/2006.Ad 1) Paragraph 48, Absatz eins, Ziffer 2 und Absatz 4, in Verbindung mit Paragraph 48 d, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 48 a, Abs1 Ziffer eins, Börsegesetz 1989, Bundesgesetzblatt Nr. 555 aus 1989, in der Fassung BGBI.I Nr. 48 aus 2006,.
Ad 2) § 48 Abs 1 Z 6a in Verbindung mit § 82 Abs 7 Börsegesetz 1989, BGBI. Nr. 555/1989 in der Fassung BGBI. I Nr. 48/2006Ad 2) Paragraph 48, Absatz eins, Ziffer 6 a, in Verbindung mit Paragraph 82, Absatz 7, Börsegesetz 1989, BGBI. Nr. 555 aus 1989, in der Fassung BGBI. römisch eins Nr. 48/2006
Ad 3) § 48 Abs 1 Z 6a in Verbindung mit § 82 Abs 7 Börsegesetz 1989, BGBI. Nr. 555/1989 in der Fassung BGBI. I Nr. 48/2006Ad 3) Paragraph 48, Absatz eins, Ziffer 6 a, in Verbindung mit Paragraph 82, Absatz 7, Börsegesetz 1989, BGBI. Nr. 555 aus 1989, in der Fassung BGBI. römisch eins Nr. 48/2006
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von Ad 1) 3000 Euro Ad 2) 1000 Euro Ad 3) 1000 Euro falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von Ad 1) 117 Stunden Ad 2) 39 Stunden Ad 3) 39 Stunden
Gemäß §§ 16, 19, 22, 44a VStG iVm 48 Abs1 Z 2, Z 6a BörseG insgesamt sohin 5000 EuroGemäß Paragraphen 16, 19, 22, 44 a, VStG in Verbindung mit 48 Abs1 Ziffer 2,, Ziffer 6 a, BörseG insgesamt sohin 5000 Euro
Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):
--
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:Ferner haben Sie gemäß Paragraph 64, des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
• 500 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);
• -- Euro als Ersatz der Barauslagen für
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 5500 Euro.“
In der fristgerecht dagegen erhobenen Berufung führt der Berufungswerber im Wesentlichen aus, dass sowohl die Unternehmenserwerbe von B. Baugeräte GmbH (in der Folge: B.) und der P. Mittelstandsfinanzierungs AG (in der Folge: P.) als auch die strategische Neuausrichtung der Ht. Plastics AG (in der Folge: Ht.) untrennbar miteinander verknüpft gewesen seien. Der Grund für diese Transaktionen sei der beabsichtigte Strategiewandel vom reinen Hersteller und Lieferanten von Kunststoffspritzgussprodukten zur Industrieholding mit mehreren Produktdivisionen gewesen. Ein solcher Strategiewandel erfordere aber notwendiger Weise eine Paketlösung. Ein Strategiewechsel sei nur dann denkbar gewesen, wenn tatsächlich beide Akquisitionen - nach Möglichkeit zeitgleich - erfolgreich abgeschlossen würden. Die Unternehmenserwerbe von B. und P. seien auf der Grundlage von individuellen und bilateral verhandelten Verträgen mit privaten Verkäufern erfolgt. Die österreichische und deutsche Literatur sowie Entscheidung und Leitfaden der FMA und BaFin sowie die hier gegenständlichen Straferkenntnisse der FMA würden jedoch stillschweigend von Beteiligungserwerben an börsenotierten Gesellschaften ausgehen. Im gegenständlichen Fall habe die FMA nicht erkannt, dass individuelle und bilateral ausverhandelte Verträge betreffend den Erwerb der Beteiligung an B. (mit der Gl. Beteiligungs GmbH als Verkäuferin) einerseits und mit den Aktionären der P. (vertreten durch den Bevollmächtigten, Herrn Mag. Nikolaus K.) andererseits verhandelt worden seien. Im gegenständlichen Fall habe es sich daher um einen mehrstufigen Entscheidungsprozess gehandelt, der erst mit dem erfolgreichen Abschluss aller Entscheidungsstufen vollendet gewesen sei und bis zu diesem Zeitpunkt noch scheitern habe können. Anders als in den Fällen, wo eine Insiderinformation erst nach Unterfertigung des Kaufvertrages und Eintritt aller aufschiebenden Bedingungen (dh. bei Closing) vorliege (etwa wenn der Eintritt einer Bedingung unsicher sei), habe die Ht. ohnedies den Standpunkt vertreten, dass im vorliegenden Fall der mehrstufige Entscheidungsprozess bereits mit dem Signing zu einer Insiderinformation geführt habe. Die FMA hingegen gehe zu Unrecht davon aus, dass der Aufsichtsratsbeschluss des möglichen Käufers (nämlich der Ht.) die entscheidende Stufe in diesem mehrstufigen Entscheidungsprozess gewesen sei; dabei übersehe die FMA, dass der Vorstand der Ht. vom Aufsichtsrat lediglich ermächtigt (und nicht verpflichtet) worden sei, und dass auch der Entscheidungsprozess auf Seiten der Verkäufer zu beachten sei. Dabei sei im vorliegenden Fall klar ersichtlich, dass das geplante Vorhaben nicht ohne Mitwirkung von (zumindest) zwei dritten Parteien (der Gl. Beteiligungs GmbH und der Aktionäre der P.) umsetzbar gewesen sei und die Entscheidung dieses Dritten für die Ht. am 29.1.2007 noch völlig offen bzw. die Eintrittswahrscheinlichkeit von der Ht. unmöglich abgeschätzt habe werden können. Es könne daher nicht alleine darauf ankommen, wann der erfolgreiche Abschluss der beiden Unternehmenserwerbe aus Sicht der Ht. hinreichend wahrscheinlich gewesen sei; wie auch die FMA ausführe, hänge die Entstehung der Insiderinformation grundsätzlich nicht alleine von Beschlussfassungen von Organen (etwa der Ht.) ab. Da für einen Abschluss auch die Zustimmung der jeweils anderen Vertragspartei (im gegenständlichen Fall: den Aktionären der P. und der Gl. Beteiligungs GmbH) erforderlich gewesen sei, könne die Sphäre der Ht. alleine nicht entscheidungsrelevant sein. Dass der Aufsichtsrat der Ht. den Vorstand zu einem möglichen Abschluss ermächtigt habe, sei lediglich ein kleines Indiz von vielen. Es komme - nämlich ganz allgemein - auf ein "ausreichendes Maß an Wahrscheinlichkeit des Eintritts" an. Diese Eintrittswahrscheinlichkeit müsse daher berücksichtigen, ob auch die Verkäufer von B. und P. die gegenständlichen Transaktionen abschließen hätten wollen. Der - seitens Ht. - beabsichtigte Strategiewandel wäre bereits dann gescheitert, wenn entweder die Eigentümer der B. oder die Eigentümer der P. einem Verkauf nicht zugestimmt hätten. Das bedeute, selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die Eintrittswahrscheinlichkeit auf Seiten der Ht. nach dem positiven Aufsichtsratsbeschluss über 50 % betragen hätte, so sei die Eintrittswahrscheinlichkeit auf Seiten der Verkäufer zu diesem Zeitpunkt noch völlig offen gewesen, sodass insgesamt die Eintrittswahrscheinlichkeit jedenfalls deutlich unter 50 % gelegen sei. Die FMA nehme ferner mehrmals Bezug auf das E-Mail an die Aktionäre der P. vom 29.1.2007. Die dort vorgenommene Bezugnahme als "Insiderinformation" durch einen Nichtjuristen stelle keinesfalls eine rechtliche Qualifikation dar, sondern sei lediglich umgangssprachlich gemeint gewesen. Juristisch korrekter wäre es zwar gewesen, von "compliance-relevanter Information" zu sprechen, gegenüber den Aktionären hätte das aber nur Verwirrung gestiftet und nur die Bezugnahme auf "Insiderinformation" habe eine vertrauliche Verhandlung des E- Mails sicherstellen können. Hervorgehoben müsse dabei werden, dass die Aktionäre der P. erstmals am Abend des 29.1.2007 über die Bewertung und das Austauschverhältnis informiert worden seien. Da die P. (mit einem Grundkapital von 8 Millionen Euro) zu rund 7 Millionen Euro bewertet in die Ht. eingebracht worden sei, habe das für die Aktionäre der P. einen Verlust dargestellt und es sei jedenfalls mit Erklärungsbedarf und oder allenfalls Widerstand zu rechnen gewesen. Die FMA habe die Position der Verkäufer in keiner Weise ausreichend untersucht und gewürdigt, wozu sie in einem ordnungsgemäßen Verfahren aber verpflichtet gewesen wäre. Wenn sie an der übereinstimmenden Auffassung aller drei Beschuldigten, dass der Abschluss der beiden Transaktionen nicht hinreichend wahrscheinlich gewesen sei, gezweifelt habe, so hätte die FMA weitere Beweise aufnehmen müssen, etwa sei für einen Vertragsabschluss die Zustimmung sämtlicher Vertragsparteien erforderlich. Die Vertreter der anderen Vertragsparteien B. und P. seien zu den Umständen des Falles, insbesondere dazu, ob bereits am 29.1.2007 um 15.00 Uhr eine Unterfertigung der entsprechenden Verträge am 30.1.2007 hinreichend wahrscheinlich gewesen seien, nicht einmal einvernommen worden. Da die FMA derartige Erhebungen bislang nicht vorgenommen habe, gebe es für ihre Auffassung, dass der erfolgreiche Abschluss der beiden Unternehmenserwerbe hinreichend wahrscheinlich gewesen sei, keine Grundlage. Es werde daher die Einvernahme der Zeugen, DI Peter Gl., den allein zeichnungsbefugten Geschäftsführer der Gl. Beteiligungs-GmbH, und von Mag. Nikolaus K., den Bevollmächtigten der Aktionäre der P., zum Beweis dafür beantragt, dass der erfolgreiche Abschluss der bei den Unternehmenserwerben am 29.1.2007 - jedenfalls auf Seiten der Verkäufer - noch nicht hinreichend wahrscheinlich gewesen sei. Ergänzend werde zu diesem Themenbereich ein Rechtsgutachten von Univ. Prof. Dr. Susanne Ka. vorgelegt, die zu Fragen von ad-hoc Meldeverpflichtungen hervorragend ausgewiesen sei. Aus diesem Gutachten ergebe sich, dass im gegenständlichen Fall schon aus rechtlichen Gründen kein strafbares Verhalten vorliegen könne. Zu den Spruchpunkten 2.) und 3.) sei festzuhalten, dass selbst wenn man die Auffassung der FMA teile, wonach die Information über die beabsichtigte strategische Neuausrichtung am 29.1.2007 um 15:00 Uhr zu veröffentlichen gewesen wäre, die Vorwürfe, die Beschuldigten hätten auch - jeweils in zwei Punkten - gegen § 82 Abs 7 Börsegesetz verstoßen, jedenfalls unbegründet seien. Ohne diesen Vorwurf näher auszuführen, scheine die FMA im angefochtenen Bescheid davon auszugehen, dass die Mitteilung an die FMA und das Börseunternehmen nicht vor der Veröffentlichung der Ad-hoc-Meldung (welche am 31.1.2007 um 8:00 Uhr vorgenommen worden sei) erfolgt sei - obwohl in der Rechtfertigung Mag. He. ausdrücklich auf die Verwendung des European Ad-hoc and Disclosure Service verwiesen worden sei und damit die Einhaltung von § 82 Abs 7 Börsegesetz sichergestellt sei. Nachweislich habe die European Ad-hoc and Disclosure Service die FMA und die Wiener Börse AG vor Schaltung der Ad-hoc-Meldung informiert. Würde man der Bestimmung des § 82 Abs 7 Börsegesetz dahingehend interpretieren, dass eine verspätete Ad-hoc-Meldung automatisch auch zu einer verspäteten Vorab-Meldung nach § 82 Abs 7 Börsegesetz führt, würden die Beschuldigten wegen einer Tat drei Mal bestraft werden. Die Strafbescheide seien daher jedenfalls in den Spruchpunkten 2.) und 3.) rechtswidrig. Beigelegt wurde der Berufung ein Rechtsgutachten von Univ. Prof. Dr. Susanne Ka. über die Frage, zu welchem Zeitpunkt eine Insider-Information vorgelegen ist, die von der Emittentin - in diesem Fall der Ht. - zu veröffentlichen war. Darin wird Folgendes ausgeführt:In der fristgerecht dagegen erhobenen Berufung führt der Berufungswerber im Wesentlichen aus, dass sowohl die Unternehmenserwerbe von B. Baugeräte GmbH (in der Folge: B.) und der P. Mittelstandsfinanzierungs AG (in der Folge: P.) als auch die strategische Neuausrichtung der Ht. Plastics AG (in der Folge: Ht.) untrennbar miteinander verknüpft gewesen seien. Der Grund für diese Transaktionen sei der beabsichtigte Strategiewandel vom reinen Hersteller und Lieferanten von Kunststoffspritzgussprodukten zur Industrieholding mit mehreren Produktdivisionen gewesen. Ein solcher Strategiewandel erfordere aber notwendiger Weise eine Paketlösung. Ein Strategiewechsel sei nur dann denkbar gewesen, wenn tatsächlich beide Akquisitionen - nach Möglichkeit zeitgleich - erfolgreich abgeschlossen würden. Die Unternehmenserwerbe von B. und P. seien auf der Grundlage von individuellen und bilateral verhandelten Verträgen mit privaten Verkäufern erfolgt. Die österreichische und deutsche Literatur sowie Entscheidung und Leitfaden der FMA und BaFin sowie die hier gegenständlichen Straferkenntnisse der FMA würden jedoch stillschweigend von Beteiligungserwerben an börsenotierten Gesellschaften ausgehen. Im gegenständlichen Fall habe die FMA nicht erkannt, dass individuelle und bilateral ausverhandelte Verträge betreffend den Erwerb der Beteiligung an B. (mit der Gl. Beteiligungs GmbH als Verkäuferin) einerseits und mit den Aktionären der P. (vertreten durch den Bevollmächtigten, Herrn Mag. Nikolaus K.) andererseits verhandelt worden seien. Im gegenständlichen Fall habe es sich daher um einen mehrstufigen Entscheidungsprozess gehandelt, der erst mit dem erfolgreichen Abschluss aller Entscheidungsstufen vollendet gewesen sei und bis zu diesem Zeitpunkt noch scheitern habe können. Anders als in den Fällen, wo eine Insiderinformation erst nach Unterfertigung des Kaufvertrages und Eintritt aller aufschiebenden Bedingungen (dh. bei Closing) vorliege (etwa wenn der Eintritt einer Bedingung unsicher sei), habe die Ht. ohnedies den Standpunkt vertreten, dass im vorliegenden Fall der mehrstufige Entscheidungsprozess bereits mit dem Signing zu einer Insiderinformation geführt habe. Die FMA hingegen gehe zu Unrecht davon aus, dass der Aufsichtsratsbeschluss des möglichen Käufers (nämlich der Ht.) die entscheidende Stufe in diesem mehrstufigen Entscheidungsprozess gewesen sei; dabei übersehe die FMA, dass der Vorstand der Ht. vom Aufsichtsrat lediglich ermächtigt (und nicht verpflichtet) worden sei, und dass auch der Entscheidungsprozess auf Seiten der Verkäufer zu beachten sei. Dabei sei im vorliegenden Fall klar ersichtlich, dass das geplante Vorhaben nicht ohne Mitwirkung von (zumindest) zwei dritten Parteien (der Gl. Beteiligungs GmbH und der Aktionäre der P.) umsetzbar gewesen sei und die Entscheidung dieses Dritten für die Ht. am 29.1.2007 noch völlig offen bzw. die Eintrittswahrscheinlichkeit von der Ht. unmöglich abgeschätzt habe werden können. Es könne daher nicht alleine darauf ankommen, wann der erfolgreiche Abschluss der beiden Unternehmenserwerbe aus Sicht der Ht. hinreichend wahrscheinlich gewesen sei; wie auch die FMA ausführe, hänge die Entstehung der Insiderinformation grundsätzlich nicht alleine von Beschlussfassungen von Organen (etwa der Ht.) ab. Da für einen Abschluss auch die Zustimmung der jeweils anderen Vertragspartei (im gegenständlichen Fall: den Aktionären der P. und der Gl. Beteiligungs GmbH) erforderlich gewesen sei, könne die Sphäre der Ht. alleine nicht entscheidungsrelevant sein. Dass der Aufsichtsrat der Ht. den Vorstand zu einem möglichen Abschluss ermächtigt habe, sei lediglich ein kleines Indiz von vielen. Es komme - nämlich ganz allgemein - auf ein "ausreichendes Maß an Wahrscheinlichkeit des Eintritts" an. Diese Eintrittswahrscheinlichkeit müsse daher berücksichtigen, ob auch die Verkäufer von B. und P. die gegenständlichen Transaktionen abschließen hätten wollen. Der - seitens Ht. - beabsichtigte Strategiewandel wäre bereits dann gescheitert, wenn entweder die Eigentümer der B. oder die Eigentümer der P. einem Verkauf nicht zugestimmt hätten. Das bedeute, selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die Eintrittswahrscheinlichkeit auf Seiten der Ht. nach dem positiven Aufsichtsratsbeschluss über 50 % betragen hätte, so sei die Eintrittswahrscheinlichkeit auf Seiten der Verkäufer zu diesem Zeitpunkt noch völlig offen gewesen, sodass insgesamt die Eintrittswahrscheinlichkeit jedenfalls deutlich unter 50 % gelegen sei. Die FMA nehme ferner mehrmals Bezug auf das E-Mail an die Aktionäre der P. vom 29.1.2007. Die dort vorgenommene Bezugnahme als "Insiderinformation" durch einen Nichtjuristen stelle keinesfalls eine rechtliche Qualifikation dar, sondern sei lediglich umgangssprachlich gemeint gewesen. Juristisch korrekter wäre es zwar gewesen, von "compliance-relevanter Information" zu sprechen, gegenüber den Aktionären hätte das aber nur Verwirrung gestiftet und nur die Bezugnahme auf "Insiderinformation" habe eine vertrauliche Verhandlung des E- Mails sicherstellen können. Hervorgehoben müsse dabei werden, dass die Aktionäre der P. erstmals am Abend des 29.1.2007 über die Bewertung und das Austauschverhältnis informiert worden seien. Da die P. (mit einem Grundkapital von 8 Millionen Euro) zu rund 7 Millionen Euro bewertet in die Ht. eingebracht worden sei, habe das für die Aktionäre der P. einen Verlust dargestellt und es sei jedenfalls mit Erklärungsbedarf und oder allenfalls Widerstand zu rechnen gewesen. Die FMA habe die Position der Verkäufer in keiner Weise ausreichend untersucht und gewürdigt, wozu sie in einem ordnungsgemäßen Verfahren aber verpflichtet gewesen wäre. Wenn sie an der übereinstimmenden Auffassung aller drei Beschuldigten, dass der Abschluss der beiden Transaktionen nicht hinreichend wahrscheinlich gewesen sei, gezweifelt habe, so hätte die FMA weitere Beweise aufnehmen müssen, etwa sei für einen Vertragsabschluss die Zustimmung sämtlicher Vertragsparteien erforderlich. Die Vertreter der anderen Vertragsparteien B. und P. seien zu den Umständen des Falles, insbesondere dazu, ob bereits am 29.1.2007 um 15.00 Uhr eine Unterfertigung der entsprechenden Verträge am 30.1.2007 hinreichend wahrscheinlich gewesen seien, nicht einmal einvernommen worden. Da die FMA derartige Erhebungen bislang nicht vorgenommen habe, gebe es für ihre Auffassung, dass der erfolgreiche Abschluss der beiden Unternehmenserwerbe hinreichend wahrscheinlich gewesen sei, keine Grundlage. Es werde daher die Einvernahme der Zeugen, DI Peter Gl., den allein zeichnungsbefugten Geschäftsführer der Gl. Beteiligungs-GmbH, und von Mag. Nikolaus K., den Bevollmächtigten der Aktionäre der P., zum Beweis dafür beantragt, dass der erfolgreiche Abschluss der bei den Unternehmenserwerben am 29.1.2007 - jedenfalls auf Seiten der Verkäufer - noch nicht hinreichend wahrscheinlich gewesen sei. Ergänzend werde zu diesem Themenbereich ein Rechtsgutachten von Univ. Prof. Dr. Susanne Ka. vorgelegt, die zu Fragen von ad-hoc Meldeverpflichtungen hervorragend ausgewiesen sei. Aus diesem Gutachten ergebe sich, dass im gegenständlichen Fall schon aus rechtlichen Gründen kein strafbares Verhalten vorliegen könne. Zu den Spruchpunkten 2.) und 3.) sei festzuhalten, dass selbst wenn man die Auffassung der FMA teile, wonach die Information über die beabsichtigte strategische Neuausrichtung am 29.1.2007 um 15:00 Uhr zu veröffentlichen gewesen wäre, die Vorwürfe, die Beschuldigten hätten auch - jeweils in zwei Punkten - gegen Paragraph 82, Absatz 7, Börsegesetz verstoßen, jedenfalls unbegründet seien. Ohne diesen Vorwurf näher auszuführen, scheine die FMA im angefochtenen Bescheid davon auszugehen, dass die Mitteilung an die FMA und das Börseunternehmen nicht vor der Veröffentlichung der Ad-hoc-Meldung (welche am 31.1.2007 um 8:00 Uhr vorgenommen worden sei) erfolgt sei - obwohl in der Rechtfertigung Mag. He. ausdrücklich auf die Verwendung des European Ad-hoc and Disclosure Service verwiesen worden sei und damit die Einhaltung von Paragraph 82, Absatz 7, Börsegesetz sichergestellt sei. Nachweislich habe die European Ad-hoc and Disclosure Service die FMA und die Wiener Börse AG vor Schaltung der Ad-hoc-Meldung informiert. Würde man der Bestimmung des Paragraph 82, Absatz 7, Börsegesetz dahingehend interpretieren, dass eine verspätete Ad-hoc-Meldung automatisch auch zu einer verspäteten Vorab-Meldung nach Paragraph 82, Absatz 7, Börsegesetz führt, würden die Beschuldigten wegen einer Tat drei Mal bestraft werden. Die Strafbescheide seien daher jedenfalls in den Spruchpunkten 2.) und 3.) rechtswidrig. Beigelegt wurde der Berufung ein Rechtsgutachten von Univ. Prof. Dr. Susanne Ka. über die Frage, zu welchem Zeitpunkt eine Insider-Information vorgelegen ist, die von der Emittentin - in diesem Fall der Ht. - zu veröffentlichen war. Darin wird Folgendes ausgeführt:
„III. Rechtliche Würdigung
1. Genaue Information
Gemäß § 48d Abs 1 haben Emittenten von Finanzinstrumenten Insider-Informationen, die sie unmittelbar betreffen, unverzüglich der Öffentlichkeit bekannt zu geben. Eine Insider-Information ist gemäß § 48a Abs 1 Z 1 BörseG eine öffentlich nicht bekannte, genaue Information, die direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente betrifft und die, wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet wäre, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs sich darauf beziehender derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen, weil sie ein verständlicher Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidungen nutzen würde.Gemäß Paragraph 48 d, Absatz eins, haben Emittenten von Finanzinstrumenten Insider-Informationen, die sie unmittelbar betreffen, unverzüglich der Öffentlichkeit bekannt zu geben. Eine Insider-Information ist gemäß Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer eins, BörseG eine öffentlich nicht bekannte, genaue Information, die direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente betrifft und die, wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet wäre, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs sich darauf beziehender derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen, weil sie ein verständlicher Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidungen nutzen würde.
Entscheidend ist somit im vorliegenden Zusammenhang zu klären, ob bereits eine öffentlich nicht bekannte genaue Information, die den Emittenten betrifft, vorliegt. Da die Tatbestandselemente des mangelnden öffentlichen Bekanntseins im Verfahren nicht strittig sind, wird darauf nicht eingegangen.
§ 48a Abs 1 Z 1 lit a BörseG präzisiert den Begriff der genauen Information. Danach gilt eine Information dann als genau, wenn sie eine Reihe von bereits vorhandenen oder solchen Tatsachen und Ereignissen erfasst, bei denen man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass sie in Zukunft eintreten werden und darüber hinaus bestimmt genug ist, dass sie einen Schluss auf die mögliche Auswirkung dieser Tatsachen oder Ereignisse auf die Kurse von Finanzinstrumenten oder damit verbundenen derivativen Finanzinstrumenten zulässt. Nunmehr ist der Begriff der genauen, öffentlich nicht bekannten Information anhand des konkreten Sachverhalts zu ermitteln. Umgekehrt formuliert ist zu überprüfen, wann im von der FMA festgestellten Sachverhalt tatsächlich eine Insider-Information vorlag, somit eine öffentlich nicht bekannte genaue Information, die unverzüglich zu veröffentlichen war.Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, BörseG präzisiert den Begriff der genauen Information. Danach gilt eine Information dann als genau, wenn sie eine Reihe von bereits vorhandenen oder solchen Tatsachen und Ereignissen erfasst, bei denen man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass sie in Zukunft eintreten werden und darüber hinaus bestimmt genug ist, dass sie einen Schluss auf die mögliche Auswirkung dieser Tatsachen oder Ereignisse auf die Kurse von Finanzinstrumenten oder damit verbundenen derivativen Finanzinstrumenten zulässt. Nunmehr ist der Begriff der genauen, öffentlich nicht bekannten Information anhand des konkreten Sachverhalts zu ermitteln. Umgekehrt formuliert ist zu überprüfen, wann im von der FMA festgestellten Sachverhalt tatsächlich eine Insider-Information vorlag, somit eine öffentlich nicht bekannte genaue Information, die unverzüglich zu veröffentlichen war.
2. Besonderheiten des konkreten Falles
Aus dem Sachverhalt geht klar hervor, dass die Neuausrichtung der H. Industries AG als schlichter Kunststoffverarbeiter zu einer Holding, die auf Beteiligungen an mittelständischen Industrieunternehmen spezialisiert sein soll, durch Erwerb einerseits der B. Baugeräte GmbH und andererseits der P. Mittelstandsfinanzierungs AG vollzogen werden soll. Der wesentliche Kern der Neuausrichtung der H. Industries AG liegt somit einerseits in einer Neustrukturierung, nämlich der Umgestaltung einer operativen Gesellschaft in eine Holdinggesellschaft mit Beteiligungen, insbesondere aber auch in einer Verbreiterung der fachlichen Ausrichtung, nämlich der Verbreiterung von der schlichten Kunststoffverarbeitung hin zu einer breiter angelegten Maschinenbau- und Metallverarbeitung. Diese Neuausrichtung soll durch Erwerb von anderen Unternehmen verwirklicht werden. In einem ersten Schritt sollten jedenfalls zwei Unternehmen erworben werden:
Erworben werden sollen nämlich die B. Baugeräte GmbH und die P. Mittelstandsfinanzierungs AG, die ihrerseits unmittelbar vorher die G.-GmbH erworben hatte. Der Akquisitionsvertrag war somit jedenfalls dreiseitig (ein Erwerber/zwei Veräußerer) ausgelegt. Die Neuausrichtung der H. Industries AG ist durch drei Besonderheiten gekennzeichnet:
• Die Neuausrichtung ist nicht bloß eine interne Änderung des Unternehmensgegenstandes und eine konzerninterne Verschiebung und Neustrukturierung von Produktions- und Unternehmensbereichen, vielmehr geht die Angelegenheit über das bereits bestehende Unternehmen bzw die Gesellschaft hinaus und bezieht jedenfalls externe Unternehmen ein, die eben erst zu erwerben sind.
• Die Neuausrichtung sollte nicht durch den Erwerb bloß eines Unternehmens vollzogen werden, sondern durch den gleichzeitigen Erwerb von mindestens zwei Unternehmen, exakter von zwei Unternehmensgruppen, somit Unternehmen, die ihrerseits teilweise wieder Beteiligungen, die für die H. Industries AG von Interesse waren, hielten. Jedenfalls ist somit der für die Neuausrichtung maßgebliche Akquisitionsvorgang nicht bloß zweiseitig ausgerichtet, sondern jedenfalls dreiseitig. Die Akquisition war somit zweiarmig, wobei die beiden Arme, nämlich einerseits B. Baugeräte GmbH und andererseits P. Mittelstandsfinanzierungs AG voneinander völlig unabhängig waren. Zugleich war aber der gleichzeitige Erwerb für die Neuausrichtung der
H. Industries AG unumgänglich und war nur derart konzernstrategisch sinnvoll. Bildhaft gesprochen handelte es sich somit um einen Akquisitionsvertrag mit zwei voneinander unabhängigen Schenkeln, der aber vollkommen gleichzeitig zu vollziehen war.
• Der Veräußerer der B. Beteiligung GmbH war zwar formal die Gl. Beteiligungs GmbH als Alleingesellschafterin. Diese steht aber vollkommen im Einflussbereich (Alleineigentum von Herrn DI Gl.) sodass es sich um eine Unternehmensveräußerung eines privaten Unternehmers handelt der „sein“ Unternehmen veräußert, selbst wenn dies im Gewand gesellschaftsrechtlicher Beteiligungen vollzogen wird.
3. Gestreckter Gesetzesablauf - Beurteilung von Zwischenschritten
Der Sachverhalt ist nunmehr unter Würdigung dieser drei Besonderheiten einer rechtlichen Beurteilung zu unterziehen.
Im konkreten Fall liegt ein so genannter gestreckter Geschehensablauf vor, der sich dadurch auszeichnet, dass der richtige Veröffentlichungszeitpunkt auf einer Zeitleiste je nach Fortgang der Geschehnisse festzulegen ist. Dabei handelt es sich nicht bloß um einen internen mehrstufigen Entscheidungsprozess, nämlich Beschlussfassung durch den Vorstand sowie Beschlussfassung durch den Aufsichtsrat, der die Ad hoc-Publizitätspflicht markiert, vielmehr sind noch weitere Entscheidungsstufen und Ansatzpunkte für eine mögliche Veröffentlichungspflicht gegeben. Jedenfalls ist jeder Erwerbsvorgang und jede Umstrukturierung einzelfallbezogen zu beurteilen. Im Einzelnen ist somit zu prüfen, ob zu einem bestimmten Zeitpunkt eine genaue Information im Rahmen des Neuausrichtungsumstrukturierungs- und Erwerbsprozesses vorliegt. Der Neuausrichtung und Erwerbsprozess durchläuft verschiedene Stadien, wobei von Vorbereitungserfüllungen, wie der due diligence Prüfung, vor allem die internen Organbeschlüsse sowie vor allem die Vertragsunterschrift von Bedeutung sind. Sowohl die Einzelschritte als auch die internen Organbeschlüsse sind jeweils zu beurteilen. Ausdrücklich betont auch das Rundschreiben der FMA dass aufgrund der Vielfalt der Fallkonstellationen jedenfalls eine Einzelfallprüfung vorzunehmen ist, zu vielfältig und komplex sind die praktischen Fälle. Ausdrücklich hält das Rundschreiben fest, dass es keine abschließende Darstellung vornimmt. In der Literatur wird von ausreichender Genauigkeit gesprochen. Die Information ist dann als genau anzusehen, sofern die hinreichende Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts gegeben ist, sowie die ausreichende Bestimmtheit, um die Kursbeeinflussungseignung für eine Anlageentscheidung eines vernünftigen Anlegers abschätzen zu können. Um nunmehr die Kursbeeinflussungseignung abschätzen zu können, bedarf es eines ausreichenden Maßes an Wahrscheinlichkeit des Eintritts. Als Vorfrage ist daher die hinreichende Eintrittswahrscheinlichkeit zu überprüfen. Wenn nach kaufmännischem Ermessen kein vernünftiger Grund besteht, am Abschluss zu zweifeln, liegt eine genaue Information vor.
Dies ist etwa dann gegeben, wenn über alle wesentlichen Vertragspunkte Einigkeit erzielt wurde und von allen Seiten die erforderliche Zustimmung als schlichte Formsache zu beurteilen ist.
Somit ist es aber auch möglich, dass auch Zwischenstufen vor Erreichen des Endziels nämlich vor Abschluss des Vertrages als ausreichend genaue Insider-Informationen angesehen werden können. Dennoch ist dies als Ausnahme und Sonderkonstellation anzusehen und ist vom Regelfall der Verwirklichung des Bestehens einer konkreten Information bei Abschluss des Vertrages auszugehen. Der Begriff der hinreichenden Wahrscheinlichkeit wird weder im österreichischen Gesetzestext noch in der zugrunde liegenden Durchführungsrichtlinie zur Marktmissbrauchsrichtlinie ausformuliert. Die Bestimmungen gemäß § 48a BörseG und Art 1 Abs 1 der Durchführungsrichtlinie sprechen von der hinreichenden Wahrscheinlichkeit des Eintritts bestimmter Umstände.Somit ist es aber auch möglich, dass auch Zwischenstufen vor Erreichen des Endziels nämlich vor Abschluss des Vertrages als ausreichend genaue Insider-Informationen angesehen werden können. Dennoch ist dies als Ausnahme und Sonderkonstellation anzusehen und ist vom Regelfall der Verwirklichung des Bestehens einer konkreten Information bei Abschluss des Vertrages auszugehen. Der Begriff der hinreichenden Wahrscheinlichkeit wird weder im österreichischen Gesetzestext noch in der zugrunde liegenden Durchführungsrichtlinie zur Marktmissbrauchsrichtlinie ausformuliert. Die Bestimmungen gemäß Paragraph 48 a, BörseG und Artikel eins, Absatz eins, der Durchführungsrichtlinie sprechen von der hinreichenden Wahrscheinlichkeit des Eintritts bestimmter Umstände.
Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass dann eine genaue Information und somit eine lnsider-Information vorliegt, wenn über alle wesentlichen Vertragspunkte Einigkeit erzielt ist und zugleich eine feste Erwerbs- bzw Veräußerungsabsicht besteht. Dies ist grundsätzlich bei Vertragsunterfertigung (signing) gegeben.
Einerseits ist es durchaus möglich, dass eine konkrete Information nicht bereits mit dem Signing vorliegt, sondern erst mit dem Eintritt ganz bestimmter Bedingungen, zB Zustimmung eines maßgeblichen Aktionärs oder die Zustimmung eines Vertragspartners. Dabei ist der Grad der Wahrscheinlichkeit des Eintritts der Bedingung entscheidend. Jedenfalls ist es aber daher denkbar, wenn auch nicht der Regelfall, dass die Ad hoc-Meldung zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch nicht zu erstatten ist, sondern sogar erst mit dem Eintritt der Bedingung.
Umgekehrt ist es aber auch möglich, dass nicht der Vertragsabschluss selbst, sondern - ausnahmsweise - bereits vorausgehende Schritte die Qualifikation einer Insider-Infor-mation erfüllen und diese daher unverzüglich publizitätspflichtig sind.
Im vorliegenden Sachverhalt ist es daher von entscheidender Bedeutung festzustellen, ob erst bei Vertragsabschluss selbst oder bereits bei einer vorangehenden Handlung, nämlich insbesondere bei der Beschlussfassung des Aufsichtsrats durch die H. Industries AG als erwerbende Emittentin, die ausreichende Konkretheit der Information besteht.
Von entscheidender Bedeutung ist es daher, bei jedem einzelnen Zwischenschritt im Rahmen eines gestreckten Sachverhalts zu prüfen, ob bereits bei Erreichen oder Vollziehung eines Zwischenschritts eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für das Erreichen dieses Endprodukts, somit des Abschlusses des Vertrages und der Verwirklichung der Neuausrichtung der
H. Industries AG, besteht. Das Schlussereignis selbst muss hinreichend wahrscheinlich sein, somit der Vertragsabschluss, um eine konkrete Information annehmen zu können. Allerdings kann schon ein vorausgehender Teilschritt als konkrete Information angesehen werden, sofern dieses es hinreichend wahrscheinlich erscheinen lässt, dass der bereits angestoßene Anlauf zu dem angestrebten Erfolg führen wird. Ob bei einem zukünftigen Ereignis, somit im konkreten Fall bei der Neuausrichtung durch Akquisition, eine konkrete Insider-Information vorliegt, verlangt somit, dass die Realisierungswahrscheinlichkeit des mit der Information verbundenen Umstandes beurteilt wird.
4. Fruchtbarer Auslegungstransfer aus dem deutschen Recht Da die österreichische Bestimmung unmittelbar auf der Durchführungsrichtlinie, somit auf einer europäischen Grundlage beruht, die auch in anderen Mitgliedstaaten umzusetzen ist, ist es hilfreich und zielführend, Auslegungen, die sie in anderen Rechtsordnungen, insbesondere zum deutschen vergleichbaren Recht, vorgenommen werden, auch für die österreichische Rechtslage fruchtbar zu machen.
Ausdrücklich hat das OLG Stuttgart bei der Auslegung des Begriffes der hinreichenden Wahrscheinlichkeit betont, dass zwar nicht eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit erforderlich ist, aber jedenfalls eine deutlich mehr als überwiegende Wahrscheinlichkeit.
Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 25.02.2008 II ZB 9/07 ausgesprochen, dass es rechtlich nicht zu beanstanden sei, dass das OLG Stuttgart sich nicht festgelegt habe, ob die hinreichende Eintrittswahrscheinlichkeit bei einer hohen Wahrscheinlichkeit gegeben sei oder bereits bei einer Eintrittswahrscheinlichkeit von über 50%. Ausdrücklich heißt es im Beschluss des BGH unter TZ 25: Ob hinsichtlich des Grades der Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass insoweit eine hohe Wahrscheinlichkeit zu verlangen ist, da erst in diesem Falle der Kreis möglicher und zukünftiger Ereignisse und Umstände so eingeengt wird, dass er dem Wissen um ein existentes Ereignis oder einen eingetretenen Umstand (vgl § 13 I 1 WpHG), nach dem Schutzzweck des WpHG vergleichbar ist (vgl Assmann in Assmann/Schneider § 13 Rz 27) oder statt dessen eine niedrigere Schwelle anzusetzen und eine überwiegende Wahrscheinlichkeit - dh eine Eintrittswahrscheinlichkeit von über 50% - ausreicht (vgl Pawlik in Kölner Kommentar zum WpHG § 13 Rz 93) hat das OLG mit Recht offen gelassen. (...)Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 25.02.2008 römisch zwei ZB 9/07 ausgesprochen, dass es rechtlich nicht zu beanstanden sei, dass das OLG Stuttgart sich nicht festgelegt habe, ob die hinreichende Eintrittswahrscheinlichkeit bei einer hohen Wahrscheinlichkeit gegeben sei oder bereits bei einer Eintrittswahrscheinlichkeit von über 50%. Ausdrücklich heißt es im Beschluss des BGH unter TZ 25: Ob hinsichtlich des Grades der Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass insoweit eine hohe Wahrscheinlichkeit zu verlangen ist, da erst in diesem Falle der Kreis möglicher und zukünftiger Ereignisse und Umstände so eingeengt wird, dass er dem Wissen um ein existentes Ereignis oder einen eingetretenen Umstand vergleiche Paragraph 13, römisch eins 1 WpHG), nach dem Schutzzweck des WpHG vergleichbar ist vergleiche Assmann in Assmann/Schneider Paragraph 13, Rz 27) oder statt dessen eine niedrigere Schwelle anzusetzen und eine überwiegende Wahrscheinlichkeit - dh eine Eintrittswahrscheinlichkeit von über 50% - ausreicht vergleiche Pawlik in Kölner Kommentar zum WpHG Paragraph 13, Rz 93) hat das OLG mit Recht offen gelassen. (...)
Jedenfalls legt sich aber der BGH soweit fest, dass der Eintritt zumindest eine Wahrscheinlichkeit mit über 50% haben muss, wie dies auch deutlich in dem zweiten Leitsatz der Entscheidung ausgesprochen wird, wonach das Tatbestandsmerkmal der hinreichenden Wahrscheinlichkeit jedenfalls dann erfüllt ist, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit, dh eine Eintrittswahrscheinlichkeit von über 50%, besteht.
Im Anschluss an diese klare Festlegung der oberstgerichtlichen und Instanzjudikatur wird in der deutschen Literatur nunmehr klar ausgesprochen, dass eine hinreichenden Wahrscheinlichkeit dann besteht, wenn nachvollziehbare und objektive Kriterien erwarten lassen, dass ein zukünftiger Umstand eher eintreten als nicht eintreten wird. Zwar wird zum Teil davor gewarnt, starre Prozentsätze festzulegen, jedenfalls wird aber davon ausgegangen, dass bei einer Realisierungswahrscheinlichkeit von unter 50% nicht davon ausgegangen werden kann, dass zukünftige Ereignisse als hinreichend konkrete Information angesehen werden. Dies bedeutet somit umgekehrt, dass tatsächlich eine Eintrittswahrscheinlichkeit und Realisierungswahrscheinlichkeit von mehr als 50% bestehen muss. Für eine restriktive Auslegung des Wahrscheinlichkeitsbegriffs spricht auch die Auslegung des europäischen Vorbilds. Allein die deutsche Fassung spricht nämlich von hinreichender Wahrscheinlichkeit. Einige andere - einfach zugängliche - Sprachfassungen sprechen von konkreten Umständen, wie etwa die englische Version „circumstances which may reasonably be expected to come into existence“. Die französische Fassung: „circonstances dont en peut raisonnablement penser qu'il existera“ pour qu'il existera“. Die italienische Fassung: „circonstanze di cui si possa ragionevolmente ritenere che vera ad esistere“. Allein die deutsche Fassung spricht nämlich von hinreichender Wahrscheinlichkeit.
Diese auf Basis der Judikatur entwickelte Richtgröße zum deutschen Recht gemäß § 13 WpHG ist auch auf das parallel formulierte österreichische Recht gemäß § 48a Abs 1 Z 1 lit a BörseG zu übertragen und auf den konkreten Sachverhalt anzuwenden.Diese auf Basis der Judikatur entwickelte Richtgröße zum deutschen Recht gemäß Paragraph 13, WpHG ist auch auf das parallel formulierte österreichische Recht gemäß Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, BörseG zu übertragen und auf den konkreten Sachverhalt anzuwenden.
5. Anwendung auf den vorliegenden Sachverhalt
Auszugehen ist davon, dass eine 100%-ige Sicherheit der Realisierung erst mit dem Vertragsabschluss und dem darin ausgedrückten Bindungswillen besteht und daher der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses im vorliegenden Sachverhalt jedenfalls als konkrete Information anzusehen ist und die daher als Insider-Information unverzüglich zu publizieren ist.
Nunmehr ist zu prüfen, ob die hinreichende Wahrscheinlichkeit, somit die Realisierungswahrscheinlichkeit des gesamten Vorgangs von über 50%, bereits bei Beschlussfassung durch den Aufsichtsrat der H. Industries AG bestanden hat. Folgende Gründe sprechen klar dagegen, dass zu diesem Zeitpunkt bereits von einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit ausgegangen werden kann:
(a) Zunächst handelt es sich nicht bloß um eine interne mehrgestufte Entscheidungskette, wie etwa bei der Durchführung einer Kapitalmaßnahme oder bei der Änderung des Unternehmensgegenstands oder der Neustrukturierung eines Konzerns. Vielmehr ist mit der Neuausrichtung ein Unternehmenserwerb verbunden. Somit ist nicht bloß die interne Dimension, sondern auch die externe Seite zu berücksichtigen, um in verlässlicher Weise die hinreichende Wahrscheinlichkeit feststellen zu können.
(b) Allein wenn der Aufsichtsrat eine Maßnahme vorab grundsätzlich genehmigt, bedeutet dies noch nicht mit ausreichender Wahrscheinlichkeit, dass sie tatsächlich realisiert werden kann, da eben die externe Seite in die Betrachtung mit einzubeziehen ist. Die Entscheidung des Aufsichtsrats bewirkt aber jedenfalls, dass von Seiten der Emittentin der H. Industries AG die Wahrscheinlichkeit sehr hoch ist. Der Vorstand wird durch den Aufsichtsratbeschluss ausdrücklich zur Akquisition der Unternehmen ermächtigt. Er ist im pflichtgemäßen Ermessen dazu aufgefordert, nach sorgfältiger Überprüfung der Maßnahme den Vertrag zu Ende zu verhandeln und letztlich eine Entscheidung über Durchführung oder Absehen vom Vertragsabschluss zu treffen. Allein bei Eintritt bestimmter außergewöhnlicher Umstände ist er dazu berechtigt und zugleich verpflichtet, von dem Erwerb Abstand zu nehmen, zB wenn - wie gerade derzeit durch Zusammenbruch oder jedenfalls deutliche Schwächung des Finanzmarktes und Verschlechterung der Finanzierungsbedingungen - sich die Voraussetzungen für den Erwerb vollkommen ändern.
(c) Mit der Beschlussfassung des Aufsichtsrats und der Festlegung des Erwerbers ist aber nur eine Seite eines Unternehmenserwerbs angesprochen. Für einen Unternehmenserwerb und der Bejahung der hinreichenden und somit überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist es aber erforderlich, dass auch der Bindungswille und die Zustimmung des Veräußerers mit dieser Eintrittswahrscheinlichkeit bejaht werden kann.
(d) Im vorliegenden Sachverhalt liegt, wie bereits eingangs herausgearbeitet, eine Besonderheit darin, dass nicht bloß ein Unternehmen, sondern zwei von einander unabhängige Unternehmen gleichzeitig erworben werden. Wie im Sachverhalt ausführlich dargestellt, ist der interne Entscheidungsprozess bei einem Veräußerer, nämlich der Aktionäre der P., die selbst als Aktiengesellschaft gestaltet ist, vorangeschritten. Angesichts der erteilten (wenngleich auch widerrufbaren) Treuhandaufträge der Aktionäre der P. Mittelstandsfinanzierungs AG an den Treuhänder kann davon ausgegangen werden, dass auch im Bereich dieses Akquisitionsarmes die Realisierung relativ weit fortgeschritten war. Dies, auch wenn in einem Schreiben innerhalb der P.- Aktionärsgruppe noch von der Rücktritts- und Widerrufsmöglichkeit einer Treuhanderklärung gesprochen wird und daher tatsächlich noch die Möglichkeit des Scheiternlassens der Veräußerung durch schlichten Rücktritt einzelner Beteiligter im Rahmen der P.-Aktionärsgruppe möglich gewesen wäre. (e) Von entscheidender Bedeutung ist es im vorliegenden Zusammenhang, dass die H. Industries AG nicht bloß die P. Mittelstandsfinanzierungs AG einschließlich der G.-GmbH erworben hat, sondern zugleich das von der P.- Gruppe völlig unabhängige Unternehmen der B. Baugeräte GmbH. Die Akquisition der B. Baugeräte GmbH und jene der P. Mittelstandsfinanzierungs AG war von Seiten der H. Industries AG junktimiert: Wenn es ihr nicht gelingt, die B. Baugeräte GmbH zu erwerben und sie dafür keine Sicherheit hat, erwirbt sie auch nicht die P. Mittelstandsfinanzierungs AG, weil für sie der unternehmensstrategisch wichtige, aber auch durchaus riskante Schritt der Neuausrichtung des Unternehmens von der schlichten Kunststoffverarbeitung hin zur Metallverarbeitung und zum Maschinenbau nur bei gleichzeitiger Realisierung des Erwerbs beider Unternehmen Sinn machte und das damit verbundene unternehmerische Risiko rechtfertigte. Der Erwerb der B. Baugeräte GmbH ist somit aus Sicht der H. Industries AG jedenfalls als conditio sine qua non für das Gelingen der Gesamttransaktion anzusehen. (f) Da der Erwerb der B. Baugeräte GmbH somit als ein Junktim für das Zustandekommen der gesamten Akquisition und auch der gesamten Neuausrichtung der H. Industries AG anzusehen ist, ist folgendes klarzustellen. Aus dem Umstand, dass durch den Aufsichtsratsbeschluss bei der H. Industries AG eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, und ebenso bei der P. Mittelstandsfinanzierungs AG auch eine hohe, wenn auch wegen der Rücktrittsmöglichkeit der Gesellschafter eine nicht gleich hohe Wahrscheinlichkeit gegeben ist, darf damit nicht automatisch bereits eine mehr 50%-ige Eintrittswahrscheinlichkeit abgeleitet werden, da von drei Partnern die interne Entscheidungsfindung bei der H. schon weiter fortgeschritten ist und nur nicht sicher ist, ob auch die beiden anderen Vertragspartner (bzw im Fall von P.: Gruppe von Vertragspartnern) zustimmen. Wegen der Junktimierung ist wegen der Unsicherheit des endgültigen Bindungswillens des Veräußerers der B. Baugeräte GmbH davon auszugehen, dass er vollkommen gleichberechtigter Vertragspartner ist und daher seine Zustimmung mindestens soviel wiegt wie jene der beiden anderen Vertragspartner gemeinsam.
Das heißt somit, dass durch die hohe Wahrscheinlichkeit der beiden anderen Vertragspartner und der völligen Unsicherheit des dritten Vertragspartners jedenfalls nur eine Eintrittwahrscheinlichkeit von maximal 50%, aber gerade nicht darüber erreicht werden kann.
(g) Eine höhere Eintrittswahrscheinlichkeit ist auch tatsächlich nicht gegeben: Wie bereits eingangs ausgeführt, steht die B. Baugeräte GmbH im alleinigen Einflussbereich von Herrn DI Gl., somit einem privaten Unternehmer. Herr Gl. entscheidet allein über die Veräußerung seines Unternehmens. Er ist an keine internen Organbeschlüsse gebunden, die bereits eine absichernde Wirkung und Substanziierung der Zustimmung von Seiten des Veräußerers darstellen könnten. Da eben eine derartige Substanziierung des vorangehenden Bindungswillens durch vorausgehende Beschlüsse fehlt und gerade bei privaten Unternehmen durchaus auch emotional geprägte Spontanität und Entschussfreiheit bestehen muss, kann vor Vertragsunterzeichnung nicht von einer ausreichend substanziierten Bindungsabsicht des privaten Unternehmers und allein vertretungsbefugten Geschäftsführers ausgegangen werden. Herr DI Gl. verkauft mit seinem Unternehmen sein Lebenswerk, zu dem naturgemäß eine hohe emotionale Bindung besteht. Bei einer derartigen Veräußerung ist es nahe liegend, dass nicht allein die bereits vollzogene Einigung auf den Preis allein maßgeblich ist. Vielmehr ist für den endgültigen Bindungswillen vielfach auch der Eintritt sonstiger Vertragsbedingungen erforderlich, wie etwa die Zuerkennung eines Konsulentenvertrags, der weitere Zugang zum Unternehmen, die Übermittlung bestimmter Informationen, die Aufrechterhaltung einer bestimmten Unternehmenskultur bzw bestimmter Unternehmenstraditionen etc. Diese Auflistung verdeutlicht, dass die weitestgehende Einigung auf den Preis nicht das allein ausschlaggebende Faktum für eine endgültige Bindungsabsicht sein muss, sondern dass bei einem Verkauf von einem privaten Unternehmer im Regelfall auch andere Aspekte zum Tragen kommen. Gerade unter diesem Gesichtspunkt wird klar, dass vor Vertragsabschluss gerade nicht von einer endgültigen Bindungsabsicht und damit von einer bereits vorher bestehenden überwiegenden Eintrittswahrscheinlichkeit der Akquisition ausgegangen werden kann.
Dies bedeutet zugleich, dass eben vorher noch keine hinreichende Wahrscheinlichkeit gegeben ist und daher noch keine konkrete Insider-Information vorliegt, sondern dass die Insider-Information tatsächlich erst mit Vertragsabschluss, dh der vertraglichen Zustimmung des dritten maßgeblichen und gleichberechtigten Vertragspartners, gegeben ist. Geht man davon aus, dass am Nachmittag des 30.01.2007 die Unterzeichnung des bzw der Akquisitionsverträge stattgefunden hat und anerkennt die vom UVS Wien ausdrücklich ausgesprochene Frist von mehreren Stunden für die Veröffentlichung, so ist die Veranlassung der Ad hoc-Publizitätsmitteilung noch am Abend des 30.01.2007 als ausreichend und mit den gesetzlichen Anforderungen im Einklang stehend anzusehen.
6. Zusammenfassung
Bei der Neuausrichtung der H. Industries AG liegt eine genaue Insider-Information erst mit dem Vertragsabschluss am 30.01.2007 vor. Erst zu diesem Zeitpunkt ist eine ausreichende Konkretisierung der Insider-Information gegeben.
Die Beschlussfassung durch den Aufsichtsrat der H. Industries AG ist nicht ausreichend, da einerseits nur das Unternehmen der H. Industries AG gebunden wird und der Vorstand dieser Gesellschaft lediglich eine Handlungsanleitung erhält.
Zugleich lässt zu diesem Zeitpunkt - wenn überhaupt - nur einer der beiden Veräußerer (nämlich die Gruppe der veräußernden P.-Aktionäre) eine weitgehende interne Festlegung erkennen. Die unbedingt notwendige Bindungsabsicht des dritten gleichberechtigten Vertragspartners, nämlich Herrn DI Gl. als Eigentümer und Vertreter der B. Baubeteiligungs GmbH, ist nicht gegeben. Daher ist die überwiegende, dh zu mehr als 50% bestehende Realisierungswahrscheinlichkeit des Erwerbs bei Beschlussfassung durch den Aufsichtsrat der H. Industries AG nicht anzunehmen und ist nicht vom Vorliegen einer Insider-Information auszugehen.“
Das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren gründet sich auf einen Untersuchungsbericht der FMA in dem Folgendes ausgeführt wird:
„1. Angaben zur Gesellschaft
H. Plastics AG (vormals Ht. Plastics AG)
Fabriksgelände, N.
02622/460-1105
Stammaktien AT000076
WP-Kürzel H.
Handelssegment Amtlicher Handel
Marktsegment Prime Market
In den folgenden Indizes enthalten: WBI, ATX Prime
Notierte Stücke 10,500.000
Erstnotiz 13.6.2005
Ad hoc-System euro adhoc
Rechnungslegung IFRS
Geschäftsjahr 01.01.-31.12.
Geschäftsfeld: Systemkomponenten aus Kunststoff für die Automobil,
Elektronik- und Flugzeugindustrie
H. Plastics AG ist Spezialist für Präzisionsspritzguss, Insert Technology und Präzisionsformenbau für Produkte aus Hochleistungskunststoffen. Das High-Tech-Unternehmen deckt dabei die gesamte Wertschöpfungskette von der Planung, Entwicklung, Konstruktion, Formenbau über die Fertigung bis zur Oberflächenveredelung ab. In engen Projektpartnerschaften stellt Ht. hochpräzise Teile vor allem für die Automobilindustrie her. Ht. liefert entweder direkt an OEMs (Original Equipment Manufacturer) oder an die Großen der Tier Ones. Anwendung finden die von H. produzierten Teile überwiegend in den Premium-Klassen der Autoindustrie.
Seit der Neuausrichtung des reinen Kunststoffspezialisten Ht. zur industriellen Mittelstandsholding (Jänner 2007), deren Namensänderung zu H. Industries AG am 14.5.2007 von der HV beschlossen wurde, erfolgte am 21.5.2007 der Wechsel in den Prime Market und damit der Aufstieg in das Top-Marktsegment der Wiener Börse.
H. Plastics AG ist seit 1999 an der Deutschen Börse in Frankfurt gelistet.
Kapitalerhöhung: 02.-19.06.2006
2. Einleitung
Am 31.1.2007 gibt die Ht. Plastics AG (in der Folge Ht. genannt) um 8.00 Uhr (Veröffentlichungszeit) via euroadhoc die strategische Neuausrichtung des Unternehmens vom Kunststoffspezialisten zum industriellen Mittelstandsfinanzierer bekannt. Gleichzeit gibt Ht. die gänzliche Übernahme der G.-GmbH sowie die Einbringung der B. Baugeräte GmbH (in der Folge B. genannt) bekannt. Im Zuge der Neuausrichtung wird weiters die P. Mittelstandsfinanzierungs AG (bislang ein >5% Aktionär - in der Folge P. genannt) in die Ht. integriert, wobei die bisherigen Eigentümer ihre Aktien an der P. in die Ht. gegen Gewährung junger Aktien an der Ht. einbringen werden.
............
In der Folge kommt es bei deutlich höheren Umsätzen zu Kurssteigerungen der Ht.-Aktie (Schlusskurs 30.1.2007: € 3,65, 07.02.2007: € 4,00) Bereits am 30.1.2007, 15.47 Uhr versendet die Ht. Einladungen mit folgendem Text: „Aus aktuellem Anlass laden wir Sie ein zur Pressekonferenz der Ht. morgen, Mittwoch, den 31.1.2007,10.00 Uhr:..“ (u.a. an den börse-express).
• Es war daher eingehend zu prüfen, zu welchem Zeitpunkt und wie konkret u.U. schon zu einem früheren Zeitpunkt (also vor dem 31.1.2007) die Neuausrichtung der Gesellschaft samt der Übernahme bzw. Einbringung dreier neuer Gesellschaften dem Vorstand der Ht. bekannt war bzw. als Insiderinformation einzustufen war.
3. Untersuchungsschritte
Am 22.02.2007 wurde in einem 1. Auskunftsersuchen die Ht. angefragt, mit entsprechender Dokumentation den Zeitpunkt des Entstehens der Insiderinformation zu belegen und um Bekanntgabe jener Kriterien, die bei der Beurteilung, dass eine Insiderinformation vorliegt, ausschlaggebend waren. Das Antwortschreiben vom 2.3.2007 enthält neben der Schilderung des Hergangs der Neustrukturierung auch eine chronologische Aufstellung der Abläufe rund um die Akquisitionen bis hin zu den Vertragsunterfertigungen. Am 6.3.2007 wurde in einem 2. Auskunftsersuchen die Ht. um Übermittlung des HV-Protokolls vom 6.12.2006 und des Protokolls der AR-Sitzung vom 11.12.2006 ersucht. Weiters wurde Ht. ersucht, die Teilschritte der Akquisitionen getrennt nach den einzelnen Gesellschaften darzustellen. Mit Antwortschreiben vom 16.3.2007 erhält die FMA die angeforderten Unterlagen. Ht. teilt weiters auf Anfrage mit, dass Ht. ihrem Wissenstande nach bei den Akquisitionen jeweils als Alleininteressentin aufgetreten ist und, soweit bekannt, nicht mit anderen möglichen Interessenten Übernahmeverhandlungen geführt wurden.
4. Chronologischer Ablauf der Ereignisse
4.1. Chronologische Darstellung der Ad hoc-Meldungen ab Mai 2006 bis März 2007: Siehe Anlage 2
4.2. Erkenntnisse aus den angefragten und übermittelten Unterlagen
Im Antwortschreiben vom 2.3.2007 nimmt Ht. zum Hergang der Transaktionen rund um die Neustrukturierung Stellung. "Obwohl die Ht. nach vielen Verlustjahren erstmals und nachhaltig ergebnispositiv wirtschaftete - waren die Ertrags- und Wachstumsmöglichkeiten im Bereich Kunststoffspritzguss nicht in dem Maße möglich, wie sich dies der Vorstand und die Aktionäre der Ht. gewünscht hätten. Aus diesem Grund wurden innerhalb des Vorstands der Ht. Überlegungen entwickelt, eine strategische Neuausrichtung des Unternehmens vorzunehmen."
„... Bereits bei der HV am 6.12.2005 und auch vor der HV hat der Vorstand der
Ht. den Aktionären ausführlich über mögliche Akquisitionen und neue strategische Partnerschaften berichtet."
Das Vorliegen der Insiderinformation wurde mit 30.1.2007 im Unternehmen festgestellt, also mit Unterfertigung der Verträge zur Einbringung der P.n sowie zum Kauf der B. Baugeräte GmbH. „Die zu Grunde liegenden Organbeschlüsse durch den Vorstand und den AR der Ht. wurden erst am 29.1.2007 gefasst und die Unterfertigung bzw. Beurkundung der erst kurz zuvor finalisierten Verträge wurde am 30.1.2007 vorgenommen. Bis zu diesem Zeitpunkt war die Eintrittswahrscheinlichkeit des erfolgreichen Abschlusses der geplanten Transaktion für den Vorstand der Ht. noch nicht konkret genug, um eine Ad hoc-Meldung zu veröffentlichen." (Brief vom 2.3.3007)
5. Zusammenfassung
Aus dem Antwortschreiben vom 2.3.2007 geht hervor, dass am 23.1.2007 die Austauschverhältnisse für die Akquisition festgelegt wurden. Im zweiten Antwortschreiben vom 16.3.2007 wird dies nochmals bestätigt und für beide Akquisitionsobjekte gesondert (B. und P.) dieser Termin genannt. (Die Übernahme der G.-GmbH ist in gegenständlicher Untersuchung insofern nicht vorrangig relevant, als diese Übernahme über die nicht börsenotierte P. erfolgte.)
Ht. bestätigt im Schreiben vom 16.3.2007, dass sie nach ihrem Wissenstand bei den Akquisitionen jeweils als Alleininteressentin aufgetreten ist und die Vertreter der Akquisitionsobjekte, soweit bekannt, nicht mit anderen Interessenten Übernahmegespräche geführt haben.
Am 29.1.2007 erfolgte der Beschluss des AR der Ht. zur Ermächtigung des Vorstandes, die Akquisition der B. und P. durchzuführen. Zwischen
• Feststehen der Bewertungsergebnisse (23.1.2007) und der
• Beschlussfassung durch den AR zur Ermächtigung des Vorstandes sowie des Beschlusses des Vorstandes zur Erhöhung des Grundkapitals (29.1.2007) wurden uns in beiden Antwortschreiben keine weiteren, im Sinne der Akquisition relevanten Teilschritte gemeldet, die darauf schließen ließen, dass "der erfolgreiche Abschluss der geplanten Transaktion noch gefährdet gewesen wäre".
Es liegt uns eine e-mail vom 29.1.2007, 20.27 Uhr von Mag. Nikolaus K. (gerichtet an die Aktionäre der P.) vor. Inhalt der e-mail ist ein Zwischenbericht über den Stand der Einbringung der P. in die Ht.. Mag. K. weist in dieser e-mail ausdrücklich darauf hin, dass „diese Informationen streng vertraulich sind und es sich dabei bis zum Ende der Pressekonferenz um Insiderinformationen handelt“.“
Mit Schreiben vom 22.2.2007 wurde die Ht. aufgefordert darzulegen, zu welchem Zeitpunkt die Insiderinformation in dem Unternehmen vorgelegen seien, und welche Kriterien von Seiten der Ht. für die Beurteilung maßgeblich seien, dass eine Insiderinformation vorliege.
In dem diesbezüglichen Antwortschreiben vom 2.3.2007 wird Folgendes ausgeführt:
„Unter Bezugnahme auf das im Betreff genannte Auskunftsersuchen darf ich zum Hergang der Transaktion wie folgt ausführen:
Nach dem erfolgreichen Abschluss des Sanierungs- und Restrukturierungsprogramms der Ht. Plastics AG im Jahr 2006 kam es zu einer Verbesserung aller wesentlichen betriebswirtschaftlichen Unternehmenskennzahlen. Obwohl die Ht. Plastics AG seit dem erfolgreichen Abschluss dieses Programms - nach vielen Verlustjahren - erstmals und nachhaltig ergebnispositiv wirtschaftete, waren die Ertragsmöglichkeiten und guten Wachstumsmöglichkeiten im Bereich Kunststoffspritzguss nicht in dem Maße möglich, wie sich dies der Vorstand und die Aktionäre der Ht. Plastics AG gewünscht hätten.
Aus diesem Grund wurden innerhalb des Vorstands der Ht. Plastics AG Überlegungen entwickelt, eine strategische Neuausrichtung des Unternehmens vorzunehmen. Bereits in der Hauptversammlung der Gesellschaft vom 6.12.2005 wurde dem Vorstand genehmigtes Kapital eingeräumt, um in Zukunft durch Bar- oder Sachkapitalerhöhungen Unternehmenskäufe zu tätigen oder strategische Partnerschaften einzugehen. Bei und vor dieser Hauptversammlung hat der Vorstand der Ht. Plastics AG den Aktionären ausführlich über mögliche Akquisitionen und neue strategische Partnerschaften berichtet. Erste informelle Sondierungsgespräche mit möglichen Kooperationspartnern fanden im vierten Quartal 2006 statt. Im Dezember 2006 (siehe unten) hat der Vorstand der Ht. Plastics AG erstmals den Aufsichtsrat mit einem solchen Vorhaben befasst. Die seither vorgenommenen Schritte können wie folgt dargestellt werden:
Mo, 11.12.2006
• Aufsichtsratssitzung der Ht. Plastics AG
• Grobe Darstellung des strategischen Konzeptes zur möglichen Bildung der H.
• Ermächtigung des Vorstandes, die Überlegungen voranzutreiben und die erforderlichen Due-Diligence Prüfungen sowie die erforderlichen Bewertungen durchführen zu lassen
• Ermächtigung des Vorstandes zur Bestellung eines Sacheinlageprüfers Ab Fr, 15.12.2006
• Zusammenstellung bewertungsrelevanter und due-diligence-relevanter Informationen durch den Vorstand der P. Mittelstandsfinanzierungs AG für die Erstellung einer Bewertung durch Prof. Bo. und E. und einer rechtlichen Due-Diligence Prüfung durch F., Rechtsanwälte
• Zusammenstellung bewertungsrelevanter und due-diligence-relevanter Informationen durch den Geschäftsführer DI Gl. hinsichtlich der B. Baugeräte GmbH und einer rechtlichen Due-Diligence Prüfung durch F. Ab Do, 21.12.2006 bzw ab Fr, 22.12.2006
• Rechtliche Due-Diligence Prüfungen bei der B. Baugeräte GmbH bzw bei der
P. Mittelstandsfinanzierungs AG durch F.
Mo, 8.1.2007, Do, 11.1.2007 und Di, 16.1.2007
• Besprechungstermine mit Prof. Bo., dem Vorstand der P. Mittelstandsfinanzierungs AG, DI Gl., E. zu Details der durchzuführenden Bewertungen der B. Baugeräte GmbH und der P. Mittelstandsfinanzierungs AG Mi,10.1.2007
• Interne Besprechung von Vertragsentwürfen bei F.
• Unterfertigung des Antrages an das LG Et. auf Bestellung von E. zum Sacheinlageprüfer durch den Vorstand der Ht. Plastics AG (siehe dazu den Beschluss des Firmenbuchgerichtes vom 15.1.2007, Beilage ./1)
• Im Anschluss daran erstmalige Übermittlung der Vertragsentwürfe zum Erwerb der B. Baugeräte GmbH an den Rechtsvertreter dieser Gesellschaft Mi,17.1.2007
•Vertragsverhandlungen zwischen der Ht. Plastics AG und dem Eigentümer der B. Baugeräte GmbH
Di, 23.1.07
• Abstimmung der Bewertungsergebnisse zwischen Prof. Bo. und E.; Kommunikation dieser Ergebnisse an die P. Mittelstandsfinanzierungs AG, die
B. Baugeräte GmbH und die Ht. Plastics AG
• Bis zu diesem Zeitpunkt stand noch nicht einmal das Austauschverhältnis einer möglichen Sachkapitalerhöhung fest
Fr, 27.1.07
• Unterfertigung des Kaufvertrages zum Erwerb der G.-GmbH durch die P. Beta Beteiligungsverwaltungs GmbH, welche zu diesem Zeitpunkt noch keine Konzerngesellschaft der Ht. Plastics AG ist; die Ermächtigung des Aufsichtsrates der P. Mittelstandsfinanzierungs AG war am 4.12.2006 erteilt worden. Diese Transaktion war von der P. Mittelstandsfinanzierungs AG - völlig unabhängig von der nun erfolgten Zusammenführung zur H. - seit mehr als 6 Monaten geprüft, vorbereitet und verhandelt worden. Mo, 29.1.2007
• Aufsichtsratssitzung der Ht. Plastics AG (siehe dazu die PräsentationsunterIage, Beilage ./2)
• Beschluss des Aufsichtsrates der Ht. Plastics AG zur Ermächtigung des Vorstandes, die Akquisitionen der B. Baugeräte GmbH und der P. Mittelstandsfinanzierungs AG durchzuführen
• Information der Aktionäre der P. Mittelstandsfinanzierungs AG über das geplante Umtauschverhältnis zwischen Aktien an der P. Mittelstandsfinanzierungs AG in Aktien der Ht. Plastics AG mit dem Hinweis, dass man die Treuhandaufträge noch widerrufen könne (siehe dazu das Informationsschreiben, Beilage ./3)
Di,30.1.2007
• Unterfertigung des Einbringungsvertrages zum Erwerb der P. Mittelstandsfinanzierungs AG durch die Ht. Plastics AG durch die Vertragsparteien (siehe dazu eine Kopie des Vertrages, Beilage ./4)
• Unterfertigung des Kauf- und Einbringungsvertrages zum Erwerb der B. Baugeräte GmbH durch die Vertragsparteien (siehe dazu eine Kopie des Vertrages, Beilage ./5)
• Information der die Ht. Plastics AG finanzierenden Banken über die neue Struktur und Ausrichtung
Mi,31.1.2007
• Vor Börsebeginn: Ad-Hoc Mitteilung gemäß § 48d BörseG der Ht. Plastics AG zur strategischen Neuausrichtung• Vor Börsebeginn: Ad-Hoc Mitteilung gemäß Paragraph 48 d, BörseG der Ht. Plastics AG zur strategischen Neuausrichtung
• Die Wiener Börse AG war - in Absprache mit der C.-Bank AG als Market-Maker - durch Frau Mag. Ho. als CFO der Ht. Plastics AG um eine Aussetzung des Handels der Ht.-Aktie gebeten worden, diesem Ersuchen war die Wiener Börse jedoch nicht nachgekommen.
• Pressekonferenz der Ht. Plastics AG und Vorstellung der strategischen
Neuausrichtung
Do, 1.2.2007
• Ausfertigung der Berichte über die Legal Due-Diligence Prüfungen bei der
B. Baugeräte GmbH und bei der P. Mittelstandsfinanzierungs AG durch F. (siehe dazu eine Kopie des Begleitschreibens von F., Beilage ./6) Fr, 16.2.2007
• Ausfertigung des Sacheinlageprüfungsberichtes von E. zur B. Baugeräte GmbH und zur P. Mittelstandsfinanzierungs AG (siehe dazu eine Kopie des Sacheinlageprüfungsberichtes von E., Beilage ./7)
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass am Dienstag, dem 30.1.2007 (mit Unterfertigung der Verträge zur Einbringung des P. Mittelstandsfinanzierungs AG sowie zum Kauf und zur Einbringung der B. Baugeräte GmbH) die Insiderinformation bei der Ht. Plastics AG vorgelegen ist. Bei der Beurteilung, ob eine Insiderinformation vorliegt, war ausschlaggebend, (i) dass eine hinreichende Eintrittswahrscheinlichkeit der zu Grunde liegenden Tatsache, hier also: eine hinreichende Eintrittswahrscheinlichkeit des Abschlusses dieser Transaktionen - welche in der umfassenden strategischen Neuausrichtung des Unternehmens resultierte - gegeben war und (ii) dass diese Information auch ausreichend bestimmt war, um die Kursbeeinflussungseignung für eine Anlageentscheidung eines vernünftigen Anlegers abschätzen zu können. Es durfte nach kaufmännischem Ermessen kein vernünftiger Grund am Abschluss dieser Transaktionen mehr bestehen. Die Austauschverhältnisse wurde erstmals am 23.1.2007 festgelegt - die Gegenleistungen für die Akquisitionen stand somit erst an diesem Tag fest - und die umfangreichen Verträge zur Abwicklung dieser Akquisitionen wurden erst in den letzten Jännertagen zwischen den involvierten Anwaltskanzleien endverhandelt. Die zu Grunde liegenden Organbeschlüsse durch den Vorstand und den Aufsichtsrat der Ht. Plastics AG wurden erst am 29.1.2007 gefasst, und die Unterfertigung bzw Beurkundung der erst kurz zuvor finalisierten Verträge wurde am 30.1.2007 vorgenommen. Bis zu diesem Zeitpunkt war die Eintrittswahrscheinlichkeit des erfolgreichen Abschlusses der geplanten Transaktion für den Vorstand der Ht. Plastics AG noch nicht konkret genug, um eine Ad-hoc Mitteilung zu veröffentlichen. Aus Sicht des Vorstandes hätten Informationen an Investoren und die Öffentlichkeit über Überlegungen zur strategischen Neuausrichtung bei Marktteilnehmern mehr Verwirrung gestiftet als Klarheit geschaffen, was aufgrund der Marktenge der Aktien der Gesellschaft wahrscheinlich zu irrationalen Kursausschlägen geführt hätte.“
Mit dem Ladungsbescheid vom 4.4.2008 sowie mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 25.7.2008 wurden dem Berufungswerber die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen angelastet.
Mit Schreiben vom 18.8.2008 führte der Berufungswerber, Mag. Kurt He., zu der rechtlichen Beurteilung im Wesentlichen Folgendes aus:
„1.3.1. Zum Vorwurf der verspäteten Veröffentlichung einer Insiderinformation Festhalten lässt sich, dass mit Unterfertigung der Verträge zur Einbringung des P. sowie zum Kauf und zur Einbringung der B. zum Dienstag, den 30.1.2007, die Insiderinformation bei der H. vorgelegen ist.
Bei der Beurteilung, ob eine Insiderinformation vorliegt, ist es gemäß § 48a Z 1 lit. a ausschlaggebend, (i) dass eine hinreichende Eintrittswahrscheinlichkeit der zu Grunde liegenden Tatsache gegeben war und (ii) dass diese Information auch ausreichend bestimmt war, um die Kursbeeinflussungseignung für eine Anlageentscheidung eines vernünftigen Anlegers abschätzen zu können.Bei der Beurteilung, ob eine Insiderinformation vorliegt, ist es gemäß Paragraph 48 a, Ziffer eins, Litera a, ausschlaggebend, (i) dass eine hinreichende Eintrittswahrscheinlichkeit der zu Grunde liegenden Tatsache gegeben war und (ii) dass diese Information auch ausreichend bestimmt war, um die Kursbeeinflussungseignung für eine Anlageentscheidung eines vernünftigen Anlegers abschätzen zu können.
Auf den vorliegenden Fall gewendet muss jener Zeitpunkt ermittelt werden, an dem der Abschluss der beiden Transaktionen, die in der umfassenden strategischen Neuausrichtung resultierten, eine hinreichende Eintrittswahrscheinlichkeit aufwies.
Der Gesetzestext enthält keine näheren Ausführungen zur Frage, wann die erforderliche „hinreichende Eintrittswahrscheinlichkeit“ vorliegt. Erschwert wird die Situation für den Vorstand eines börsenotierten Unternehmens, der über die Ad-hoc Verpflichtung zu entscheiden hat, noch dadurch, dass auch der von der Aufsichtsbehörde selbst dazu veröffentlichte Leitfaden keine näheren Anhaltspunkte bereitstellt - es wird das Thema zwar im Zusammenhang mit Akquisitionen beleuchtet, dazu auch für den Abschluss von Letter of Intent und für die bloße Teilnahme einer Due Diligence ein Safe Harbor geschaffen, aber nicht umgekehrt auch klar festgehalten, ab welchem Zeitpunkt eine Meldeverpflichtung ausgelöst wird.
Eine Hilfestellung bietet hingegen die kürzlich ergangene Entscheidung des deutschen BGH (Fall Schrempp). Die deutsche Rechtslage fußt europarechtlich auf der selben Grundlage und ist daher auch für Österreich relevant. In dieser Rechtssache wurde der Daimler AG vorgeworfen, sie hätte das Anlegerpublikum über das Ausscheiden ihres Vorstandsvorsitzenden Jürgen Schrempp zu spät informiert. Der BGH schloss sich aber der Auffassung von Daimler an und stellte fest, dass der angebotene Rücktritt Schrempps noch von der Zustimmung des Aufsichtsrates abhängig gewesen und davor noch keine Insiderinformation vorgelegen sei.
Dies ist deshalb bemerkenswert, weil die Zustimmung des Aufsichtsrates bei einem Rücktritt eines Vorstandsmitglied allgemein für eine Formalität gehalten wird; offenbar genügte sogar diese Formalität, um keine Ad-hoc-Publizitätspflicht auszulösen. Umso mehr muss dieser Gedanke für einen Unterschriftstermin gelten, der, wie ausgeführt, gerade nicht als solche Formalität qualifiziert werden kann.
Abgesehen davon kann aus dieser Entscheidung keinesfalls abgeleitet werden, dass alle Aufsichtsratsbeschlüsse gleich zu behandeln sind und daher mit Erteilung der Genemigung durch den Aufsichtsrat der H. am 29.1.2007 bereits eine Insiderinformation vorgelegen ist: anders als die Zustimmung des Aufsichtsrates bei einem Rücktritt eines Vorstandsmitgliedes - welche notwendig am Ende des Rücktritts"prozesses" steht, ist die Genehmigung des Aufsichtsrates, eine Transaktion weiterzuverfolgen und gegebenenfalls abzuschließen, gerade nicht der Schlusspunkt eines mehrstufigen Entscheidungsprozesses.
Schließlich hat das Höchstgericht in der genannten Entscheidung festgehalten, dass auch zukunftsbezogene Umstände, wie Pläne, Vorhaben und Ansichten veröffentlichungspflichtige Insiderinformationen sein können, wenn sich die Tatsachen, auf die sie sich beziehen, ausreichend präzise sind und ihre Verwirklichung hinreichend wahrscheinlich ist und dazu eine Eintrittswahrscheinlichkeit von mehr als 50 Prozent genannt. Aus den Entscheidungserwägungen wird aber deutlich, dass der BGH die Schwelle für diese Wahrscheinlichkeit sehr hoch setzt und die Frage nach einer Publizitätspflicht nicht einfach mathematisch lösen möchte. Schließlich darf nicht vergessen werden, dass im Rahmen einer M&A- Transaktion die Eintrittswahrscheinlichkeit des Abschlusses nur in den seltensten Fällen objektiv mit einem bestimmten Prozentsatz angegeben werden kann. Die Entscheidung des BGH legt daher für unseren Fall nahe, dass eine Veröffentlichungspflicht nicht bereits mit der Erteilung einer Genehmigung durch den Aufsichtsrat entstanden ist.
Allgemein gesprochen, muss eine Interpretation vor dem Blickwinkel der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Verfahrensgarantien im Zweifel zu Gunsten des Beschuldigten im Verwaltungsstrafverfahren erfolgen; ein Straferkenntnis darf nur dann ergehen, wenn der Beschuldigte das verpönte Handeln als solches klar erkennen konnte und andere Handlungsalternativen zur Verfügung gehabt hätte. Um Klarheit darüber zu bekommen, wann eine hinreichende Eintrittswahrscheinlichkeit vorlag, können die folgenden Literaturmeinungen und Argumente zusammengefasst werden:
Vorweg ist zunächst zu prüfen, ob anlässlich einer Vorbereitungshandlung tatsächlich die Wahrscheinlichkeit der endgültigen Realisierung des Unternehmenskaufs gegeben war. Nur bei Bejahung der hinreichenden Wahrscheinlichkeit kann von ausreichender Genauigkeit gesprochen werden - es musste nach kaufmännischem Ermessen kein vernünftiger Grund bestehen, am Abschluss zu zweifeln.
Eine solche Genauigkeit könnte etwa gegeben sein, wenn die Due Diligence-Prüfung zufriedenstellend abgeschlossen wurde. Hier lässt sich festhalten, dass die Due Diligence Prüfung mit Vorlage sämtlicher Unterlagen (vollständige Unterlagen, in Form der oben beschriebenen Anlagen, wurden erst am 30.01.2007 zur Verfügung gestellt) am 30.01.2007 vor Unterfertigung der Vereinbarungen abgeschlossen wurde und die Endfassungen der respektiven Due Diligence Berichte von FBD der H. erst am Tage nach der Unterfertigung der Akquisitionsvereinbarungen zugänglich gemacht wurden. Folgt man dieser Meinung, kann somit nicht behauptet werden, dass bereits am 29.01.2007 die Due Diligence Prüfung zufriedenstellend abgeschlossen wurde. Daraus ergibt sich weiter, dass am 29.01.2007 noch keine Veröffentlichungspflicht bestand. Allerdings lässt die hinreichende Wahrscheinlichkeit nicht auf das Vorliegen von Due-Diligence Berichten reduzieren; auch und insbesondere das Verhalten und der Bindungswillen des Vertragspartners sowie die Einigung über die wesentlichen Vertragspunkte und der Eintritt sonstiger Voraussetzungen ist ebenso ausschlaggebend für das Vorliegen der hinreichenden Wahrscheinlichkeit. Anzuführen ist, dass trotz des durchwegs amikablen Umgangs der Parteien miteinander, die umfangreichen Verträge zur Abwicklung dieser Akquisitionen erst in den letzten Jännertagen und abschließend am 29.01.2007 und 30.01.2007 zwischen den involvierten Anwaltskanzleien endverhandelt wurden, und somit bis zur tatsächlichen Unterfertigung der Wille des Vertragspartners zum Abschluss der Akquisition für den Beschuldigten keineswegs hinreichend feststand - jedenfalls nicht unter allen Umständen, sondern nur bei der wirtschaftlichen Sinnhaftigkeit und somit bei Einigung über die offenen Punkte. Darüber hinaus hätte jeder Aktionär der P. die für den Abschluss der Unternehmenskäufe wesentliche Treuhandvereinbarung bis einschließlich Dienstag, den 30.01.2007, jederzeit widerrufen und somit die Akquisition massiv beeinträchtigen können.
Des weiteren ist es gerade bei Entscheidungsprozessen mit mehreren Stufen unumgänglich, die einzelnen Stufen, die externen Einzelschritte wie Vertragsverhandlungen, internen Organbeschlüsse des Vorstandes und auch Aufsichtsrates einer gesonderten Prüfung zu unterziehen, um feststellen zu können, ob Tatsachen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit feststehen oder nicht. Zwar lag zum 29.01.2007 die Ermächtigung des Aufsichtsrates zur Unterfertigung der respektiven Vereinbarungen vor, die Verträge waren zu diesem Zeitpunkt aber weder endverhandelt - noch hatte sich bereits der abschließende Wille des Vertragspartners zum Abschluss der Vereinbarungen gebildet, da einige Unterlagen noch nicht offengelegt bzw. auch die für den endgültigen Kaufpreis entscheidenden Variablen noch nicht festgelegt waren. Die bloße Absicht eines Unternehmenskaufs, und nichts anderes lag am 29.01.2007 vor, löst noch keine Pflicht zur Ad-hoc Mitteilung aus, weil das endgültige Zustandekommen der Transaktion und deren finale Bedingungen offen sind und sich somit die Auswirkungen auf die Unternehmensaussichten und den Kurs einer seriöse Bewertung entziehen, weshalb ein verständiger Anleger sie bei der Veranlagung als nicht maßgeblich bzw. möglicherweise als irreführend beurteilen würde. Aus Sicht des Vorstandes hätten Informationen an Investoren und die Öffentlichkeit über Überlegungen zur strategischen Neuausrichtung bei Marktteilnehmern zum 29.01.2007 mehr Verwirrung gestiftet als Klarheit geschaffen, was aufgrund der Marktenge der Aktien der Gesellschaft wahrscheinlich zu irrationalen Kursausschlägen geführt hätte. Die Unterfertigung bzw. Beurkundung der erst kurz zuvor finalisierten Verträge wurde schließlich am 30.1.2007 vorgenommen. Bis zu diesem Zeitpunkt lag die Eintrittswahrscheinlichkeit des erfolgreichen Abschlusses der geplanten Transaktion bedingt durch das Nichtvorhandensein diverser transaktionsrelevanter Unterlagen, die Ungewissheit über das Erscheinen des Herrn DI Peter Gl. (bedingt durch dessen Schiunfalls), die erst am 30.01.2007 endgültig ausverhandelten Verträge sowie die jederzeit bestehende Möglichkeit zum Widerruf der Treuhandvereinbarung, für den Beschuldigten in seiner Funktion als Vorstand der H. noch bei unter 50% und war sohin noch nicht konkret genug, um die Pflicht, eine Ad-hoc Mitteilung zu veröffentlichen, auszulösen.
Am 30.01.2007 wurde schließlich das European Ad-hoc and Disclosure Service, mit dem Auftrag zur Veröffentlichung, über die abgeschlossene Transaktion informiert bzw zur Veröffentlichung und Vorabinformation der FMA und der Wiener Börse beauftragt (siehe hiezu auch Beilage ./A).
1.3.1 Zum Vorwurf der nicht ordnungsgemäßen Vorab-Mitteilung an FMA und Wiener Börse
Vor Börsebeginn des 31.01.2007 wurde die Ad-Hoc Mitteilung der H. zur strategischen Neuausrichtung über das European Ad-hoc and Disclosure Service veröffentlicht, welche sowohl die FMA als auch die Wiener Börse etwa dreißig Minuten vor der tatsächlichen Veröffentlichung erhalten hat, womit die H. ihren Verpflichtungen gemäß § 82 BörseG nachgekommen ist (siehe hiezu Beilage ./A).“Vor Börsebeginn des 31.01.2007 wurde die Ad-Hoc Mitteilung der H. zur strategischen Neuausrichtung über das European Ad-hoc and Disclosure Service veröffentlicht, welche sowohl die FMA als auch die Wiener Börse etwa dreißig Minuten vor der tatsächlichen Veröffentlichung erhalten hat, womit die H. ihren Verpflichtungen gemäß Paragraph 82, BörseG nachgekommen ist (siehe hiezu Beilage ./A).“
Aktenkundig ist des Weiteren ein Mail von Herrn Mag. Nikolaus K. vom 29.1.2007, 20.27 Uhr, das er nach der Aufsichtsratsitzung der Ht. am 29.1.2007 als Vertreter der Aktionäre der P. an die Aktionäre übermittelt hat. Darin wird Folgendes ausgeführt:
„Sehr geehrte Aktionärinnen und Aktionäre der P. Mittelstandsfinanzierungs AG!
Vor einigen Wochen habe ich Sie wegen der Errichtung von Treuhandaufträgen zur Einbringung der Aktien an der P. Mittelstandsfinanzierungs AG in die Ht. AG zur Schaffung der H. Industries AG kontaktiert und informiert.
Heute kann ich folgenden Zwischenbericht erstatten:
• Herr Univ. Prof. Dr. Bo. hat im Auftrag der P. MFAG ein Gutachten über die
P. einschließlich ihrer Beteiligungen erstellt. Ergebnis ist ein Wert der P. von 7,2 M€ bzw 9,00 € pro Aktie. Das buchmäßige Eigenkapital pro Aktie zum Vergleich belief sich zum 30.6.06 auf rund 8,07 € pro Stückaktie.
• Die E. Wirtschaftsprüfungs GmbH als gerichtlich bestellter Sacheinlageprüfer hat diese Bewertung für in Ordnung befunden und wird einen entsprechenden Bericht über die Sacheinlageprüfung erstatten.
• Hinsichtlich der Einbringung in die Ht. wurde ein Aktienkurs von 3,60 €
pro Ht.-Aktie festgelegt. Dies entspricht in etwa dem Durchschnittskurs der letzten 60 bzw 90 Handelstage. ME entspricht dieser Ht.-Kurs einer eher konservativen und kaum aggressiven Bewertung, was den Einbringen zu Gute kommen sollte.
• Es ergibt sich somit ein Umtauschverhältnis von 2,5 jungen Aktien an der Ht. (der künftigen H.) für 1 Aktie an der P. Mittelstandsfinanzierungs AG.
• Der Aufsichtsrat der Ht. hat in seiner heutigen Sitzung über die Einbringung der P. und den Erwerb von zwei weiteren Unternehmen beraten und entsprechend der Anträge des Vorstandes diese Transaktionen einstimmig genehmigt.
• Am morgigen Dienstag sollen unter Anderem die Verträge über die Einbringung aller Aktien an der P. in die Ht. AG unterfertigt haben. Zum jetzigen Zeitpunkt liegen mir - sofern es bis morgen 10.00 zu keinen Rücktrittserklärungen kommt - Treuhandaufträge zur Einbringung aller Aktien vor.
• Für Mittwoch ist die Veröffentlichung des Beschlusses des Vorstandes auf Durchführung der Sacheinlagen unter Bezugsrechtsausschluss im Amtsblatt der Wiener Zeitung geplant. Weitere 2 Wochen später kann der Aufsichtsrat dies genehmigen. Danach sind die entsprechenden Anträge an das Firmenbuch zu stellen. Ich hoffe, dass es dann nicht zu lange dauert, die Einbringung technisch abzuwickeln und die jungen Ht.-Aktien an die Einbringenden auszuliefern.
• Für Mittwoch ist weiters geplant, die Einbringung der P. in die Ht. sowie zwei weitere Akquisitionen der Ht. und die „Wandlung" zur H. im Rahmen einer Pressekonferenz zu veröffentlichen. Ich werde mir erlauben, die bei der Pressekonferenz verteilten Unterlagen im Laufe des Mittwoch an Sie zu verteilen. Es ist geplant, dass die Aktien an der Ht. am Mittwoch bis etwa Mittag vom Handel ausgesetzt werden.
Ich darf an dieser Stelle darauf hinweisen, dass diese Informationen streng vertraulich sind und es sich dabei bis zum Ende der Pressekonferenz um Insiderinformationen handelt.
Ich bin der Überzeugung, dass die Vorstellung der H. und ihrer künftigen Strategie positiv aufgenommen werden.
Im Falle von Fragen stehe ich natürlich gerne für Rückfragen telefonisch zur Verfügung.
Mit freundlichen Grüßen“
Aktenkundig sind außerdem die Verträge betreffend die Einbringung der P. und der B. in die Ht. sowie die Unterlagen für die Aufsichtsratssitzung der Ht. vom 29.1.2007, in der die Strategieänderung der Gesellschaft sowie der Erwerb der P. und der B. dargestellt wurden.
Des Weiteren liegt das Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 29.1.2007 vor.
Dieses hat folgenden Inhalt:
„Protokoll über die 1. Aufsichtsratssitzung im Jahr 2007, welche am 29. Jänner 2007 um 10:00 Uhr in der Ht. AG, Fabriksgelände 1, 7201 N., stattgefunden hat.
TOP 1: Genehmigung des Protokolls der 5. AR - Sitzung 2006
TOP 2: Von der Ht. zur H.
• Künftige Positionierung der H.
• Zielstruktur - Unternehmensorganisation
• Umsetzungsschritte
• Zielstruktur - Eigentümer
• Zeitplan
TOP 3: Beschlussfassungen zur Umsetzung der H.
• Einbringung & Erwerb B.
• Einbringung P.
• Akquisition G.
• Vorstandsbestellungen
TOP 4: Vorbereitung von weiteren Beschlüssen
TOP 5: Terminplanung AR-Sitzungen 2007
Anwesenheiten und Feststellung der Beschlussfähigkeit
Die vertretenen Aufsichtsratsmitglieder bei der 1. AR-Sitzung des Geschäftsjahres 2007 waren:
a.) Herr Mag. Dr. Gerd Dieter M. - Aufsichtsratvorsitzender b.) Herr Dr. Fritz K. - Stellvertretender Aufsichtsratvorsitzender c.) Herr DI Peter Gl.
d.) Herr Mag. Franz R.
e.) Herr Dr. Norbert S.
sowie der Vorstand:
f.) Herr Mag. Kurt He.
g.) Frau Mag. Birgit Ho.
h.) Herr Dr. Thomas V.h.) Herr Dr. Thomas römisch fünf.
Gäste:
i.) Herr Mag. Nikolaus K.
Herr DI Peter Gl. hat im Rahmen der AR-Sitzung seinen Rücktritt aus dem Aufsichtsrat zum 30.1.2007 erklärt.
TOP 1:
Das Protokoll wurde einstimmig angenommen.
TOP 2:
Herr Mag. Kurt He. hat die zukünftige Positionierung der H. erläutert. (Dazu wurde die in der Beilage befindliche Präsentation als Unterlage verwendet.)
TOP 3:
Herr Mag. He. hat die Einbringungen/Akquisitionen der B. Baugeräte GmbH, der P. Mittelstandsfinanzierungs AG und der G.-GmbH im Detail erläutert (siehe dazu die in der Beilage befindliche Präsentation). Der Aufsichtsrat hat den Vorstand einstimmig ermächtigt, den Kauf- und Einbringungsvertrag mit der B. Baugeräte GmbH abzuschließen. Der Vorstand wurde ebenfalls ermächtigt die P. Mittelstandsfinanzierungs AG auf Basis der vorgestellten Transaktionsstruktur einzubringen.
Der Aufsichtsrat der Ht. AG nahm zur Kenntnis, dass die Akquisition G.-GmbH über die P. Beta Beteiligungsverwaltungs GmbH erfolgt ist. Die Haftung der Ht. AG für die Mindestbesserung in Höhe von MEUR 3 wurde vom Aufsichtsrat genehmigt. Der Vorstand wurde darüber hinaus ermächtigt in weiterer Folge die P. Beta Beteiligungsverwaltungs GmbH von der P. Mittelstandsfinanzierungs AG zu Originalbedingungen zu erwerben um die geplante Konzernstruktur umzusetzen.
Herr Dr. Gerd-Dieter M. stellte fest, dass Herr DI Peter Gl. mit schriftlicher Ankündigung und unter Wahrung einer angemessenen Frist mit Wirksamkeit nach dem Ende der heutigen Aufsichtsratssitzung von seiner Funktion als Mitglied des Aufsichtsrates zurückgetreten ist. Der Aufsichtsrat nimmt seinen Rücktritt zur Kenntnis. Herr Mag. Kurt He. hat die Bestellung von Herrn DI Peter Gl. mit Wirksamkeit zum 01.02.2007 zum neuen Mitglied des Vorstandes der Gesellschaft zu wählen, vorgeschlagen. Herr DI Peter Gl. vertritt die Gesellschaft gemeinsam mit einem weiteren Vorstandsmitglied oder einem Prokuristen. Die Bestellung gilt bis 31.12.2008.
Die darüber durchgeführte Abstimmung ergibt die einstimmige Annahme dieses Antrages. Herr DI Peter Gl. erklärt die Annahme seiner Wahl. Herr Dr. Gerd Dieter M. hat die neuen Vorstandsagenden vorgestellt und eine Satzungsänderung vorgeschlagen, die die Bestellung von in Summe bis zu 6 Vorstandsmitgliedern vorsieht (siehe dazu die beigelegte Präsentation). Dieser Vorschlag ist der Hauptversammlung zum Abschluss vorzulegen.
TOP 4:
Herr Mag. Kurt He. hat auf die noch zu fassenden Beschlüsse hingewiesen, die
im Entwurf an die AR-Mitglieder ausgeteilt wurden.
TOP 5:
Die weiteren Termine für AR-Sitzungen sind wie folgt:
23.04.2007
14.05.2007
10.09.2007
10.12.2007
jeweils Beginn 10 Uhr in N. bei der Ht.“
In der Folge erging das nunmehr angefochtene Straferkenntnis. Am 30.11.2009 fand vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien eine öffentliche mündliche Verhandlung statt. Diese wurde in Anwendung des § 51e Abs 7 VStG aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der Verfahren, denen allesamt der weitgehend gleiche Sachverhalt zu Grunde liegt, gemeinsam mit den Verhandlungen betreffend die Mitbeschuldigten Mag. Ho. und Dr. V. geführt. An der gegenständlichen Verhandlung haben der Berufungswerber (im Verhandlungsprotokoll auch „Bw1“), die Mitbeschuldigte Mag. Ho. (im Verhandlungsprotokoll auch „Bw2“), deren Rechtsvertreter, eine Vertreterin der FMA sowie der Amtsachverständige Manfred Sch. teilgenommen haben. Der Mitbeschuldigte Dr. V. wird im Verhandlungsprotokoll mit „Bw3“ bezeichnet.In der Folge erging das nunmehr angefochtene Straferkenntnis. Am 30.11.2009 fand vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien eine öffentliche mündliche Verhandlung statt. Diese wurde in Anwendung des Paragraph 51 e, Absatz 7, VStG aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der Verfahren, denen allesamt der weitgehend gleiche Sachverhalt zu Grunde liegt, gemeinsam mit den Verhandlungen betreffend die Mitbeschuldigten Mag. Ho. und Dr. römisch fünf. geführt. An der gegenständlichen Verhandlung haben der Berufungswerber (im Verhandlungsprotokoll auch „Bw1“), die Mitbeschuldigte Mag. Ho. (im Verhandlungsprotokoll auch „Bw2“), deren Rechtsvertreter, eine Vertreterin der FMA sowie der Amtsachverständige Manfred Sch. teilgenommen haben. Der Mitbeschuldigte Dr. römisch fünf. wird im Verhandlungsprotokoll mit „Bw3“ bezeichnet.
Vorweg wurde von dem Rechtsvertreter der Beschuldigten festgehalten, dass es unbestritten sei, dass grundsätzlich eine Ad-hoc-Meldung erforderlich gewesen sei. Es sei daher unbestritten, dass derartige Ereignisse durchaus kursrelevant sein können. Die Einvernahme des Sachverständigen sei daher in diesem Verfahren nicht erforderlich.
Ausführungen des Rechtsvertreters der Berufungswerber „Zu dem Bw3 [Dr. V.] möchte ich anführen, dass dieser lediglich für den technischen Bereich zuständig ist. Er ist mit der gegenständlichen Transaktion nicht befasst gewesen. Er war daher auch nicht informiert, wann es zu einer Ad-hoc-Meldung kommen hat müssen.Ausführungen des Rechtsvertreters der Berufungswerber „Zu dem Bw3 [Dr. römisch fünf.] möchte ich anführen, dass dieser lediglich für den technischen Bereich zuständig ist. Er ist mit der gegenständlichen Transaktion nicht befasst gewesen. Er war daher auch nicht informiert, wann es zu einer Ad-hoc-Meldung kommen hat müssen.
Des Weiteren möchte ich anmerken, dass die Vorgaben der FMA wirklichkeitsfern sind. Es war am 29.1.2007 noch nicht von einer Dealsicherheit auszugehen. Vielmehr war das Geschäft noch lange nicht sicher. Insbesondere bei der B. ist lediglich ein Verkäufer gegenüber gestanden, der noch von seinem Verkauf zurücktreten hätte können. Die Ht. hätte nicht einmal Schadenersatzansprüche. Auch bei der P. hätten die Aktionäre noch bis 30.1.2007, 10.00 Uhr, die Möglichkeit gehabt, zurückzutreten.
Unbestritten ist, dass die Ht. keinen Aufschub der Bekanntgabe dieser Transaktionen gemäß § 48 d Abs 2 BörseG bei der FMA beantragt hat. Dazu ist aber festzuhalten, dass dafür eine Insiderinformation vorliegen muss. Davon sind wir nicht ausgegangen. Außerdem ist kein Schaden entstanden und auch der kurze Zeitraum bis zur tatsächlichen Ad-hoc-Meldung am 31.1.2007 war für uns so überschaubar, dass wir erst am 31.1.2007 die Meldung erstattet haben.“Unbestritten ist, dass die Ht. keinen Aufschub der Bekanntgabe dieser Transaktionen gemäß Paragraph 48, d Absatz 2, BörseG bei der FMA beantragt hat. Dazu ist aber festzuhalten, dass dafür eine Insiderinformation vorliegen muss. Davon sind wir nicht ausgegangen. Außerdem ist kein Schaden entstanden und auch der kurze Zeitraum bis zur tatsächlichen Ad-hoc-Meldung am 31.1.2007 war für uns so überschaubar, dass wir erst am 31.1.2007 die Meldung erstattet haben.“
Parteieneinvernahme (Bw1)
„Ich kann mich nicht mehr genau erinnern, wann wir die Pressekonferenz für den 31.1.2007 einberufen haben. Ich glaube, es war am 30.1.2007, ich kann es aber nicht genau sagen. Damit haben wir damals die Firma HF betraut gehabt. Am 30.1.2007 hat in den Kanzleiräumlichkeiten unseres Rechtsvertreters die Vertragsunterzeichnung im Beisein eines Notars stattgefunden. Es hat sich bei diesem Termin nicht um einen reinen Unterschriftstermin gehandelt. Vielmehr waren noch einige Punkte zu klären. Insbesondere bei der B. war es wesentlich, dass wir uns über den Erwerb über 75 % des Unternehmens einigen mussten. Dabei ist auch wesentlich gewesen, dass die B. damals höhere Gewinne gehabt hat und die Ht. Verluste. Die B. hatte ein abweichendes Wirtschaftsjahr, das am 31.1.2007 geendet hat. Es war daher wesentlich für die Verlustverwertung, dass die Transaktion spätestens am 31.1.2007 unterschrieben wird.“
Ausführungen des Rechtsvertreters der Berufungswerber „Festhalten möchte ich dazu, dass in diesem Fall noch sehr viele aufschiebende Bedingungen vorgelegen sind, und zwar auch bei der Unterschrift des Vertrages. Ansonsten gehen wir in der Beratung in vergleichbaren Fällen normalerweise nach der Unterschrift der Verträge unverzüglich ad-hoc. In diesem Fall waren noch Unsicherheiten vorhanden.“
Fortsetzung Parteieneinvernahme (Bw1)
„Die Berufungswerberin2) [Frau Mag. Ho.] hat zwar die ganze Transaktion mit begleitet, allerdings war ich der wesentliche Entscheidungsträger. Es ist letztlich auch an mir gelegen, für die rechtzeitige Ad-hoc-Meldung Sorge zu tragen.“
Die Mitbeschuldigte, Frau Mag. Ho. schloss sich den Ausführungen des Berufungswerbers1) an.
Fortsetzung Parteieneinvernahme (Bw1)
„Zum Themenkreis P. möchte ich angeben, dass auch hier die Transaktion am 29.1.2007 noch nicht sicher war. Denn es hätten noch die Aktionäre zurücktreten können und insbesondere Herrn Mag. K. ihr Mandat entziehen können. Dies insbesondere wegen der Umtauschverhältnisse im Zusammenhang mit dem Erwerb bzw. der Einbringung des Unternehmens. In diesem Zusammenhang war es für die Aktionäre sicher auch von Bedeutung, dass Verluste realisiert worden wären und war daher deren Zustimmung nicht gewiss.“
Zeugeneinvernahme des Mag. Nikolaus K.
„Ich war Vorstand der P. und habe als solcher an den Vertragsverhandlungen mit der Ht. mitgewirkt. In der Folge habe ich über Treuhandverträge die Aktionäre der P. gegenüber der Ht. vertreten. Die Treuhandverträge, mit denen mir die Aktionärsstimmen übertragen wurden, habe ich in den Wochen vor dem Vertragsabschluss erhalten. Es war auf jeden Fall nicht erst ein oder zwei Tage vor der Vertragsunterzeichnung. Ich habe bei der Aufsichtsratsitzung der Ht. am 29.1.2007 eine beratende Position eingenommen. Ich bin damals für Fragen insbesondere die P. betreffend, zur Verfügung gestanden. Ich habe in der Folge am Abend nach der Aufsichtsratsitzung ein Mail an die Aktionäre der P. geschickt, in dem ich die Aktionäre über die Austauschverhältnisse aufgeklärt habe. Die Bewertungsergebnisse waren zwar bereits am 23.1.2007 ausverhandelt worden, allerdings habe ich zugewartet bis zur Aufsichtsratsitzung, weil erst dann diese auch festgestanden sind. Festhalten möchte ich dazu auch, dass die Aktionäre noch ein Rücktrittsrecht hatten. Auch das habe ich der Mail angeführt.
.....
Für mich hat nach der Aufsichtsratsitzung die finale Phase des Vertragsabschlusses begonnen. Denn wesentlich war, dass in der Aufsichtsratsitzung der Ht. der Vorstand der Ht. ermächtigt wurde, die Verträge zu finalisieren. Zu diesem Zeitpunkt standen dann auch die Austauschverhältnisse für die Aktien der P. fest. Die einzige Unsicherheit bestand darin, dass eventuell einzelne Aktionäre, die mir einen Treuhandauftrag erteilt hatten, diesen zurückziehen hätte können. Wenn ich dann nicht die P. AG zur Gänze hätte einbringen können, sondern beispielsweise wegen des Rückzugs von 20 % der Aktionäre nur noch 80 % des Unternehmens hätte einbringen können, war ich nicht sicher, ob dann die Ht. an dem Deal überhaupt noch zu diesen Bedingungen interessiert gewesen wäre. Außerdem hätte ich dann erwägen müssen, auch die anderen Aktionäre noch zu kontaktieren.
.....
Ich habe von den Aktionären gehört, dass sie mit einer Bewertung im Zeitpunkt der Einbringung nur dann einverstanden wären, wenn diese sich etwa in der Höhe bewegt, wie im Zeitpunkt der Gründung. Letztlich war die Bewertung dann nach der Aufsichtsratsitzung der Ht. mit etwa 10 % tiefer angesetzt worden. Ich habe von einzelnen Aktionären gehört, dass diese mit dem Umtauschverhältnis nicht zufrieden wären. Ich habe in diesem zeitlichen Zusammenhang einem Aktionär ein Aktienpaket selbst abgekauft. Letztlich hat niemand gegen dieses im Rahmen der Aufsichtsratsitzung der Ht. vorgelegtes Umtauschverhältnis Einspruch erhoben. Niemand hat den Treuhandauftrag zurückgezogen.
.......
Ich habe die Aktionäre am 29.1.2007 per Mail über die Umtauschverhältnisse
informiert, weil diese den Aktionären der P. bis zu diesem Zeitpunkt noch
nicht bekannt waren. Ich wollte nicht die vorhandene Blankovollmacht ohne
Rücksprache in Anspruch nehmen. Es wäre daher möglich gewesen, dass es zu
einem Widerruf des Treuhandauftrages kommt.
Ich habe alle Aktionäre der P. vertreten. Dabei hat es sich um etwa 25
Personen, Gesellschaften und Institutionen gehandelt. Ich habe diese nicht
der Ht. bekannt gegeben, habe aber Herrn Dr. Z. die Treuhandaufträge zur
Überprüfung vorgelegt. Die Aktien waren auch auf ein Treuhanddepot auf meinen
Namen übertragen worden.
......
Die in meinem E-Mail vom 29.1.2007 angeführte Pressekonferenz war bereits generalstabsmäßig geplant. Es war vorgesehen, am 31.1.2007, um 10.00 Uhr, eine Pressekonferenz abzuhalten und dort den Medien bekannt zu geben, welche Transaktionen und Strategiewechsel die Ht. geplant waren. Dies sofern es am 30.1.2007 zu einem Vertragsabschluss gekommen wäre. Eine Pressekonferenz soll erst dann statt finden, wenn etwas fix ist. Die Einladung zur Pressekonferenz ist meines Wissens nach erst am 30.1.2007 erfolgt. Die Vorbereitungen für die Pressekonferenz sind aber bereits erfolgt. So wurden bereits die erforderlichen schriftlichen Unterlagen für die Pressekonferenz vorbereitet.
.....
Die Treuhandaufträge wurden erst im Rahmen des Unterschriftstermines am 30.1.2007 überprüft.
Dem Bw1) war etwa die Größenordnung der Aktionäre der P. bekannt, allerdings nicht die diesbezüglichen Personen, die hinter den Aktien standen.“
Zeugeneinvernahme des Herrn Dipl. Ing. Peter Gl.
„Etwa Ende 2006 haben die B., deren Alleingesellschafter ich war, und die Ht. mit Vertragsverhandlungen begonnen. Von Vornherein war klar, dass, falls der Deal klappt, ich als Vorstand in die Ht. eintrete, und dort den Strategiewechsel, der auch von der Ht. angedacht war, betreue. Vorerst war geplant, dass ich 74 % meiner Anteile an der B. in die Ht. einbringe und erst später (etwa 1 Jahr später) den restlichen Anteil einbringe, wenn einzelne Voraussetzungen erfüllt sind. Für mich war von Vornherein klar, dass ich mein Unternehmen einbringen möchte und nicht bloß eine Bewertung des Unternehmens anstrebte, allerdings war die Transaktion erst mit der Vertragsunterzeichnung perfekt.
Ich war bei der Aufsichtsratsitzung am 29.1.2007 der Ht. anwesend, bin aber früher von dort wieder weggegangen. Ich habe es nicht für opportun gefunden, dort länger zu bleiben. Ich wurde dort als neuer Vorstand der Ht. vorgestellt, für den Fall, dass die Transaktion funktioniert.
.....
Nach der Aufsichtsratsitzung der Ht. waren noch einzelne Punkte zwischen der B. und der Ht. offen. Dabei hat es sich insbesondere um Haftungsthemen sowie um die Bewertung des Börsekurses gehandelt. Auch über die Vermietung einer Liegenschaft, auf der das Gebäude der B. steht, waren noch Einzelheiten zu besprechen. Letztlich war auch noch die Frage zu klären, ob die B. nun zu 74 % oder zu 76 % in die Ht. eingebracht werden soll. Da es sich hier um ein Familienunternehmen handelt, habe ich letztlich auch noch mit meiner Familie Rücksprache halten müssen. Diesbezüglich ist aber zu betonen, dass ich bereits früher mit meiner Familie über diese mögliche Transaktion gesprochen habe.“
In den Schlussausführungen hat der Berufungswerber1) ergänzend Folgendes vorgebracht:
„Ich kann mir nicht erklären, wie eine Ad-hoc-Meldung am 29.1.2007 ausschauen hätte sollen. Ich habe mir darüber Gedanken gemacht, allerdings wäre mir ein Text, den ich am 29.1.2007 ad hoc melden hätte können, nicht vorstellbar.“
In der Folge wurden die Berufungsbescheide verkündet.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat erwogen:
Gemäß § 48d Abs 1 BörseG haben die Emittenten von Finanzinstrumenten Insider-Informationen, die sie unmittelbar betreffen, unverzüglich der Öffentlichkeit bekannt zu geben. Das Eintreten einer Reihe von Umständen oder eines Ereignisses – obgleich noch nicht formell festgestellt – ist von den Emittenten unverzüglich bekannt zu geben. Alle erheblichen Veränderungen im Hinblick auf eine bereits offengelegte Insider-Information sind unverzüglich nach dem Eintreten dieser Veränderungen bekanntzugeben. Dies hat auf demselben Wege zu erfolgen wie die Bekanntgabe der ursprünglichen Information. Die Veröffentlichung einer Insider-Information an das Publikum hat so zeitgleich wie möglich für alle Anlegerkategorien in den Mitgliedstaaten, in denen diese Emittenten die Zulassung ihrer Finanzinstrumente zum Handel auf einem geregelten Markt beantragt oder bereits erhalten haben, zu erfolgen. Die Emittenten haben alle Insider-Informationen, die sie der Öffentlichkeit bekannt geben müssen, während eines angemessenen Zeitraums auf ihrer Internet-Seite anzuzeigen. Gemäß § 82 Abs 7 BörseG hat jeder Emittent von Wertpapieren, die zum amtlichen Handel oder geregelten Freiverkehr zugelassen sind, die nach § 48d zu veröffentlichenden Tatsachen vor der Veröffentlichung der FMA und dem Börseunternehmen mitzuteilen. Die FMA ist ermächtigt, durch Verordnung die Art der Übermittlung zu regeln, wobei im Interesse der raschen Informationsübermittlung unter Berücksichtigung des jeweiligen Standes der Technik bestimmte Kommunikationstechniken vorgeschrieben werden können. Gemäß § 48a Abs 1 lit. a BörseG ist eine "Insider-Information" eine öffentlich nicht bekannte, genaue Information, die direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente betrifft und die, wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet wäre, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs sich darauf beziehender derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen, weil sie ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidungen nutzen würde. Eine Information gilt dann als genau, wenn sie eine Reihe von bereits vorhandenen oder solchen Tatsachen und Ereignissen erfasst, bei denen man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass sie in Zukunft eintreten werden, und darüber hinaus bestimmt genug ist, dass sie einen Schluss auf die mögliche Auswirkung dieser Tatsachen oder Ereignisse auf die Kurse von Finanzinstrumenten oder damit verbundenen derivativen Finanzinstrumenten zulässt.Gemäß Paragraph 48 d, Absatz eins, BörseG haben die Emittenten von Finanzinstrumenten Insider-Informationen, die sie unmittelbar betreffen, unverzüglich der Öffentlichkeit bekannt zu geben. Das Eintreten einer Reihe von Umständen oder eines Ereignisses – obgleich noch nicht formell festgestellt – ist von den Emittenten unverzüglich bekannt zu geben. Alle erheblichen Veränderungen im Hinblick auf eine bereits offengelegte Insider-Information sind unverzüglich nach dem Eintreten dieser Veränderungen bekanntzugeben. Dies hat auf demselben Wege zu erfolgen wie die Bekanntgabe der ursprünglichen Information. Die Veröffentlichung einer Insider-Information an das Publikum hat so zeitgleich wie möglich für alle Anlegerkategorien in den Mitgliedstaaten, in denen diese Emittenten die Zulassung ihrer Finanzinstrumente zum Handel auf einem geregelten Markt beantragt oder bereits erhalten haben, zu erfolgen. Die Emittenten haben alle Insider-Informationen, die sie der Öffentlichkeit bekannt geben müssen, während eines angemessenen Zeitraums auf ihrer Internet-Seite anzuzeigen. Gemäß Paragraph 82, Absatz 7, BörseG hat jeder Emittent von Wertpapieren, die zum amtlichen Handel oder geregelten Freiverkehr zugelassen sind, die nach Paragraph 48 d, zu veröffentlichenden Tatsachen vor der Veröffentlichung der FMA und dem Börseunternehmen mitzuteilen. Die FMA ist ermächtigt, durch Verordnung die Art der Übermittlung zu regeln, wobei im Interesse der raschen Informationsübermittlung unter Berücksichtigung des jeweiligen Standes der Technik bestimmte Kommunikationstechniken vorgeschrieben werden können. Gemäß Paragraph 48 a, Absatz eins, Litera a, BörseG ist eine "Insider-Information" eine öffentlich nicht bekannte, genaue Information, die direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente betrifft und die, wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet wäre, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs sich darauf beziehender derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen, weil sie ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidungen nutzen würde. Eine Information gilt dann als genau, wenn sie eine Reihe von bereits vorhandenen oder solchen Tatsachen und Ereignissen erfasst, bei denen man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass sie in Zukunft eintreten werden, und darüber hinaus bestimmt genug ist, dass sie einen Schluss auf die mögliche Auswirkung dieser Tatsachen oder Ereignisse auf die Kurse von Finanzinstrumenten oder damit verbundenen derivativen Finanzinstrumenten zulässt.
Nach der Durchführung des Ermittlungsverfahrens steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest:
Die Emittentin H. Industries AG (in der Folge: H.) ist eine Aktiengesellschaft nach österreichischem Recht mit Sitz in Ma., die bis zum 31.05.2007 unter dem Namen Ht. Plastics AG (in der Folge: Ht.) firmierte. Die Aktien der Emittentin notieren an der Wiener Börse im Amtlichen Handel unter der ISIN AT000076.
Herr He. ist neben Mag. Birgit Ho. (seit 28.2.2005) und Dr. Thomas V. (seit 28.6.2005) Vorstandsmitglied der Ht. und somit gemäß § 9 Abs 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Der Berufungswerber war für die Transaktion und die Neustrukturierung des Unternehmens in rechtlicher Hinsicht hauptverantwortlich.Herr He. ist neben Mag. Birgit Ho. (seit 28.2.2005) und Dr. Thomas römisch fünf. (seit 28.6.2005) Vorstandsmitglied der Ht. und somit gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Der Berufungswerber war für die Transaktion und die Neustrukturierung des Unternehmens in rechtlicher Hinsicht hauptverantwortlich.
Die Ht. hat es unterlassen eine sie unmittelbar betreffende Insider-Information, und zwar die strategische Neuausrichtung der Ht. vom Kunststoffverarbeiter zu einer auf Beteiligungen an mittelständischen Industrieunternehmen spezialisierten Holding durch Akquisition der B. Baugeräte GmbH (in der Folge: B.) und der P. Mittelstandsfinanzierungs AG (in der Folge: P.), die am 27.1.2007 bereits die G.-GmbH erworben hatte, ab dem Vorliegen der Insider-Information am 29.1.2007, gegen 15.00 Uhr, unverzüglich der Öffentlichkeit bekannt zu geben, sowie vor der Veröffentlichung der FMA und dem Börseunternehmen mitzuteilen. Diese Information lag jedenfalls zum Ende der Aufsichtsratssitzung der Ht. am 29.1.2007, gegen 15.00 Uhr, als Insider-Information vor. Bei dieser Information handelt es sich um eine am 29.1.2007, gegen 15.00 Uhr, öffentlich nicht bekannte, genaue Information, die direkt die Ht. betraf und die, wenn sie öffentlich bekannt geworden wäre, geeignet gewesen wäre, den Kurs der Aktien der Emittentin erheblich zu beeinflussen, weil sie ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung genutzt hätte.
Diese Feststellungen ergeben sich aus dem vorliegenden Verwaltungsstrafakt der Erstbehörde sowie insbesondere auch auf Grund der Ermittlungen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung und werden im Wesentlichen von den Berufungswerbern nicht bestritten. Insbesondere ist unbestritten, dass es sich bei den gegenständlichen Informationen um nach § 82 Abs 7 sowie § 48d BörseG meldepflichtige Informationen handelt und dass die Berufungswerber als Mitglieder des Vorstandes der Ht. für die Veröffentlichung und Meldung von solchen Insider-Informationen verantwortlich sind bzw. waren. Bestritten wird allerdings, dass die Information über die strategische Neuausrichtung der Ht. vom Kunststoffverarbeiter zu einer auf Beteiligungen an mittelständischen Industrieunternehmen spezialisierten Holding durch die Akquisition der B. und der P. bereits am 29.1.2007 um 15.00 Uhr als Insider-Information vorgelegen ist. Eine Ad-hoc-Meldung sei nach der Ansicht der Berufungswerber zu diesem Zeitpunkt noch nicht erforderlich gewesen, weil zu diesem Zeitpunkt der Eintritt dieser Ereignisse noch nicht hinreichend sicher gewesen sei.Diese Feststellungen ergeben sich aus dem vorliegenden Verwaltungsstrafakt der Erstbehörde sowie insbesondere auch auf Grund der Ermittlungen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung und werden im Wesentlichen von den Berufungswerbern nicht bestritten. Insbesondere ist unbestritten, dass es sich bei den gegenständlichen Informationen um nach Paragraph 82, Absatz 7, sowie Paragraph 48 d, BörseG meldepflichtige Informationen handelt und dass die Berufungswerber als Mitglieder des Vorstandes der Ht. für die Veröffentlichung und Meldung von solchen Insider-Informationen verantwortlich sind bzw. waren. Bestritten wird allerdings, dass die Information über die strategische Neuausrichtung der Ht. vom Kunststoffverarbeiter zu einer auf Beteiligungen an mittelständischen Industrieunternehmen spezialisierten Holding durch die Akquisition der B. und der P. bereits am 29.1.2007 um 15.00 Uhr als Insider-Information vorgelegen ist. Eine Ad-hoc-Meldung sei nach der Ansicht der Berufungswerber zu diesem Zeitpunkt noch nicht erforderlich gewesen, weil zu diesem Zeitpunkt der Eintritt dieser Ereignisse noch nicht hinreichend sicher gewesen sei.
Zu prüfen ist daher in dem gegenständlichen Fall, wann eine nach § 82 Abs 7 sowie § 48d Abs 1 BörseG melde- und veröffentlichungspflichtige Insider-Information vorliegt, im Besonderen ob diese Verpflichtungen hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Insider-Information am 29.1.2007 mit dem Ende der Aufsichtsratssitzung gegen 15.00 Uhr vorgelegen sind. Zweck der Verpflichtung zur Ad-hoc-Publizität ist zum einen die Sicherung der Funktionsfähigkeit der Kapitalmärkte, indem unter möglichst rascher Einbeziehung aller relevanten Informationen eine effiziente Preisbildung gefördert wird (Funktionsschutz). Andererseits werden die Anleger dadurch in die Lage versetzt, möglichst rasch auf geänderte Umstände zu reagieren und Wertpapiere zu erwerben oder zu verkaufen, die die Preisänderung schon verarbeitet haben (Anlegerschutz). Es geht somit primär um eine geordnete Preisbildung, nicht allein um die Sicherung des Selbstbestimmungsrechts des einzelnen Anlegers, die aber damit - naturgemäß - verbunden ist (Kalss/Oppitz/ Zollner, Kapitalmarktrecht, Band I, § 14 Rz 2). Mit der Ad-hoc-Publizität soll ein Ausgleich von Informationsasymmetrien erreicht, eine informationelle Chancengleichheit aller an den Kapitalmärkten tätigen Anleger und die gleiche Informationsbasis der Anleger durch zwingende Veröffentlichung von Insider-Informationen sichergestellt werden (Schuhmacher, Zur Auslegung des neu gefassten Tatbestandes des Missbrauchs einer Insider-Information, ÖBA 8/05, 535; Veil, Der Schutz des verständigen Anlegers im europäischen und nationalen Kapitalmarktrecht, ZBB 3/06, 163, 165).Zu prüfen ist daher in dem gegenständlichen Fall, wann eine nach Paragraph 82, Absatz 7, sowie Paragraph 48 d, Absatz eins, BörseG melde- und veröffentlichungspflichtige Insider-Information vorliegt, im Besonderen ob diese Verpflichtungen hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Insider-Information am 29.1.2007 mit dem Ende der Aufsichtsratssitzung gegen 15.00 Uhr vorgelegen sind. Zweck der Verpflichtung zur Ad-hoc-Publizität ist zum einen die Sicherung der Funktionsfähigkeit der Kapitalmärkte, indem unter möglichst rascher Einbeziehung aller relevanten Informationen eine effiziente Preisbildung gefördert wird (Funktionsschutz). Andererseits werden die Anleger dadurch in die Lage versetzt, möglichst rasch auf geänderte Umstände zu reagieren und Wertpapiere zu erwerben oder zu verkaufen, die die Preisänderung schon verarbeitet haben (Anlegerschutz). Es geht somit primär um eine geordnete Preisbildung, nicht allein um die Sicherung des Selbstbestimmungsrechts des einzelnen Anlegers, die aber damit - naturgemäß - verbunden ist (Kalss/Oppitz/ Zollner, Kapitalmarktrecht, Band römisch eins, Paragraph 14, Rz 2). Mit der Ad-hoc-Publizität soll ein Ausgleich von Informationsasymmetrien erreicht, eine informationelle Chancengleichheit aller an den Kapitalmärkten tätigen Anleger und die gleiche Informationsbasis der Anleger durch zwingende Veröffentlichung von Insider-Informationen sichergestellt werden (Schuhmacher, Zur Auslegung des neu gefassten Tatbestandes des Missbrauchs einer Insider-Information, ÖBA 8/05, 535; Veil, Der Schutz des verständigen Anlegers im europäischen und nationalen Kapitalmarktrecht, ZBB 3/06, 163, 165).
Nach dem BörseG ist eine Insider-Information
Zuletzt aktualisiert am
14.05.2010
