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21/05 BörseNorm
BörseG §48 Abs1 Z2Beachte
aufgehoben durch VwGH 2010/17/0206 vom 27.2.2013Spruch
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr. Martschin über die Berufung des Herr Dr. Mirko K., vertreten durch Rechtsanwälte - Gesellschaft mbH, vom 20.5.2009 gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht vom 4.5.2009, Zl. FMA-EL008776.100/0001-LAW/2008, wegen Übertretungen des Börsegesetzes 1989, entschieden:
A.) Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung zu Spruchpunkt I.) des angefochtenen Straferkenntnisses Folge gegeben, das Straferkenntnis diesbezüglich behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z. 2 VStG eingestellt.A.) Gemäß Paragraph 66, Absatz 4, AVG wird der Berufung zu Spruchpunkt römisch eins.) des angefochtenen Straferkenntnisses Folge gegeben, das Straferkenntnis diesbezüglich behoben und das Verfahren gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 2, VStG eingestellt.
Gemäß § 65 VStG hat der Berufungswerber diesbezüglich keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.Gemäß Paragraph 65, VStG hat der Berufungswerber diesbezüglich keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
B.) Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung zu den Spruchpunkten II.) und III.) des angefochtenen Straferkenntnisses keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich mit der Maßgabe bestätigt, dass die spruchgemäße Tatanlastung wie folgt zu lauten hat:B.) Gemäß Paragraph 66, Absatz 4, AVG wird der Berufung zu den Spruchpunkten römisch zwei.) und römisch drei.) des angefochtenen Straferkenntnisses keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich mit der Maßgabe bestätigt, dass die spruchgemäße Tatanlastung wie folgt zu lauten hat:
Die A. Industries AG, deren Aktien seit dem 1.12.2006 im Amtlichen Handel an der Wiener Börse unter der ISIN AT00000A notieren und deren Vorstand Sie im Tatzeitraum waren, hat es unterlassen, nachstehende Ad-Hoc-Meldungen der Emittentin, nämlich
1) Ad-hoc-Meldung vom 15.6.2007, 08:15 Uhr, hinsichtlich des Erwerbes von 10,00045 % der N.-AG,
2) Ad-hoc-Meldung vom 29.6.2007, 20:07 Uhr, hinsichtlich des Erwerbs von 15,1 % der
N.-AG,
3) Ad-hoc-Meldung vom 27.6.2007, 17:15 Uhr, hinsichtlich des Erwerbes von 4,99 % an der C.-AG und
4) Ad-hoc-Meldung vom 3.7.2007, 19:10 Uhr, hinsichtlich des Erwerbes von 20,9 % an der C.-AG,
diese gemäß § 48d Abs 1 Börsegesetz 1989 zu veröffentlichenden Tatsachen (Insider-Informationen) jeweils vor der Veröffentlichungdiese gemäß Paragraph 48 d, Absatz eins, Börsegesetz 1989 zu veröffentlichenden Tatsachen (Insider-Informationen) jeweils vor der Veröffentlichung
II.) der FMA und III.) dem Börseunternehmen mitzuteilen.“römisch zwei.) der FMA und römisch drei.) dem Börseunternehmen mitzuteilen.“
Die Strafsanktionsnorm hat jeweils richtig zu lauten „§ 48 Abs 1 zweiter Strafsatz Börsegesetz 1989, BGBl. Nr. 555/1989 idF. BGBl. I Nr. 19/2007“. Der Berufungswerber hat daher gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von 1600,-- Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafen, zu bezahlen.Die Strafsanktionsnorm hat jeweils richtig zu lauten „§ 48 Absatz eins, zweiter Strafsatz Börsegesetz 1989, Bundesgesetzblatt Nr. 555 aus 1989, in der Fassung BGBl. römisch eins Nr. 19/2007“. Der Berufungswerber hat daher gemäß Paragraph 64, Absatz eins und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von 1600,-- Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafen, zu bezahlen.
Text
Das angefochtene Straferkenntnis richtet sich gegen den Berufungswerber als Beschuldigten und enthält folgenden Spruch:
„Sie sind seit 09.03.2006 Vorstand der A. INDUSTRIES AG mit der Geschäftsanschrift W.-gasse, Wien.
Die Aktien der A. INDUSTRIES AG ("Emittentin") notieren seit 01.12.2006 an der Wiener Börse im Amtlichen Handel unter der ISIN AT00000A.
Sie haben in Ihrer Funktion als Vorstand der Emittentin gemäß § 9 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) zu verantworten, dass die Emittentin an ihrem Unternehmenssitz unterlassen hat, insgesamt vier sie unmittelbar betreffende lnsiderinformationen, und zwar die unten unter 1. bis 4. aufgelisteten Entscheidungen über den Aufbau wesentlicher BeteiligungenSie haben in Ihrer Funktion als Vorstand der Emittentin gemäß Paragraph 9, Absatz eins, Verwaltungsstrafgesetz (VStG) zu verantworten, dass die Emittentin an ihrem Unternehmenssitz unterlassen hat, insgesamt vier sie unmittelbar betreffende lnsiderinformationen, und zwar die unten unter 1. bis 4. aufgelisteten Entscheidungen über den Aufbau wesentlicher Beteiligungen
I. ab den jeweiligen Beschlussfassungen im Vorstand unverzüglich gemäß § 48d Abs 1 BörseG idF BGBI. 1127/2004 der Öffentlichkeit bekannt zu geben:römisch eins. ab den jeweiligen Beschlussfassungen im Vorstand unverzüglich gemäß Paragraph 48 d, Absatz eins, BörseG in der Fassung BGBI. 1127 aus 2004, der Öffentlichkeit bekannt zu geben:
1. die Entscheidung des Vorstandes vom 12.06.2007, von der deutschen Co.-bank ein Aktienpaket von 10,00045% oder 3.715.600 Aktien an der N.-AG (kurz "NA") zu erwerben
2. die Entscheidung des Vorstandes vom 28.06.2007, weitere 5% der Aktien an der NA über die Börse zu erwerben
3. die Entscheidung des Vorstandes vom 22.06.2007, eine Beteiligung von bis zu 15% d. h. bis zu einem Maximalbetrag von ca. EUR 115 Mio an der C.-AG (kurz "C.") aufzubauen und
4. die Entscheidung des Vorstandes vom 29.06.2007, diese Beteiligung an der C. auf bis zu max. 25,1% zu erhöhen
sowie diese vier Insider-Informationen
II. gemäß § 82 Abs 7 BörseG idF BGBI. I 127/2004 vor der Veröffentlichung der FMA mitzuteilenrömisch zwei. gemäß Paragraph 82, Absatz 7, BörseG in der Fassung BGBI. römisch eins 127 aus 2004, vor der Veröffentlichung der FMA mitzuteilen
und diese vier Insider-Informationen
III. gemäß § 82 Abs 7 BörseG IdF BGBI. I 127/2004 vor der Veröffentlichung dem Börseunternehmen mitzuteilen.römisch drei. gemäß Paragraph 82, Absatz 7, BörseG IdF BGBI. römisch eins 127 aus 2004, vor der Veröffentlichung dem Börseunternehmen mitzuteilen.
Die Informationen, Beteiligungen an Europas führenden Kupfer produzierenden Unternehmen "NA" und "C." (dies auch vor dem Hintergrund ihres bevorstehenden Zusammenschlusses) aus- bzw. aufzubauen und damit die bestehende Kupfersparte innerhalb der A., aufzuwerten und Im europaweiten Kupfergeschäft (nach Finalisierung des Erwerbs von G. im Juni 2007) in noch größerem Stile mitzumischen, lagen bereits zum Zeitpunkt der jeweiligen Vorstandsbeschlüsse am 12., 22., 28. und 29.06.2007 als Insider-Informationen vor.
Diese Informationen betrafen die Emittentin direkt und waren zu diesen Zeitpunkten nicht öffentlich bekannt.
Sie waren insofern genau, als die Zustimmung des Aufsichtsrates vorhersehbar und die Realisierungswahrscheinlichkeit hoch war (beide Unternehmen waren börsenotiert und „NA" zu ca. 40%,- "C." zu 100% in Streubesitz).
Die Informationen wären bei öffentlichem Bekanntwerden geeignet gewesen, den Kurs der Aktien der Emittentin erheblich zu beeinflussen, weil sie ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung genutzt hätte. Die erforderlichen Ad-hoc-Meldungen sind nicht unmittelbar nach Fassung der jeweiligen Vorstandsbeschlüsse ergangen, sondern erst zu den im Folgenden dargelegten Zeitpunkten:
1. 15.06.2007, 08:15 Uhr- Erwerb von 10,00045% NA
2. 29.06.2007, 20:07 Uhr- Erwerb von 15,1% NA
3. 27.06.2007,17:15 Uhr - Erwerb von 4,99% C. und 29.06.2007, 09:43 Uhr – Erwerb von 11,9% und 19:02 Uhr – Erwerb von 17,5% C.
4. 03.07.2007, 19:10 - Erwerb von 20,9% und 05.07.2007, 17:17 Uhr - Erwerb von 25,0% plus 1 Aktie C.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
Hinsichtlich I.:Hinsichtlich römisch eins.:
§ 48 Abs 1 Z 2 und Abs 4 iVm § 48d Abs 1 iVm § 48a Abs 1 Z 1 BörseG unter HeranziehungParagraph 48, Absatz eins, Ziffer 2 und Absatz 4, in Verbindung mit Paragraph 48 d, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer eins, BörseG unter Heranziehung
von § 9 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG)von Paragraph 9, Absatz eins, Verwaltungsstrafgesetz (VStG)
Hinsichtlich II. und III:Hinsichtlich römisch zwei. und III:
§ 48 Abs 1 Z 6 und Abs 4 iVm § 82 Abs 7 iVm § 48d BörseG unter Heranziehung von § 9 Abs 1 VstGParagraph 48, Absatz eins, Ziffer 6 und Absatz 4, in Verbindung mit Paragraph 82, Absatz 7, in Verbindung mit Paragraph 48 d, BörseG unter Heranziehung von Paragraph 9, Absatz eins, VstG
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:
Geldstrafe von
Ad I: pro Verstoß je 2.000 Euro, sohin 8.000 Euro
Ad II: pro Verstoß je 1.000 Euro, sohin 4.000 Euro
Ad III: pro Verstoß je 1.000 Euro, sohin 4.000 Euro falls diese uneinbrlnglich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von
Ad I: pro Verstoß je 50 -- Stunden, sohin 200 Stunden
Ad II: pro Verstoß je 25 Stunden, sohin 100 Stunden
Ad III.: pro Verstoß je 25 Stunden, sohin 100 Stunden Insgesamt daher 16.000 Euro Insgesamt daher 400 Stunden Gemäß §§ 16, 19, 22, 44a VStG iVm 48 Abs 1 Z 2, Z 6 BörseG Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft): ---- Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:Ad römisch drei.: pro Verstoß je 25 Stunden, sohin 100 Stunden Insgesamt daher 16.000 Euro Insgesamt daher 400 Stunden Gemäß Paragraphen 16, 19, 22, 44 a, VStG in Verbindung mit 48 Absatz eins, Ziffer 2,, Ziffer 6, BörseG Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft): ---- Ferner haben Sie gemäß Paragraph 64, des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
* 1.600 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet); * -- Euro als Ersatz der Barauslagen für --.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 17.600 Euro.“
Berufungsvorbringen:
In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung bringt der Rechtsmittelwerber im wesentlichen vor, die A. sei eine Beteiligungsgesellschaft, zu deren Unternehmensgegenstand der Erwerb von Beteiligungen zähle. Im Jahr 2007 sei es zu einer Konsolidierung des Europäischen Kupfermarktes gekommen. Dies habe dazu geführt, dass jegliche Bekanntgabe an die Öffentlichkeit in diesem sensiblen Umfeld mit größter Vorsicht vorzunehmen gewesen sei. Zu diesem Zeitpunkt habe die A. die Beteiligungserwerbe an der NA und der C. durchgeführt. Gerade bezüglich der Anteilserwerbe an C. und NA hätte das Bekanntwerden des Inhalts der Vorstandsbeschlüsse zu Kursanstiegen geführt und dadurch die seitens der A. angestrebten Transaktionen bzw. Beteiligungserwerbe verteuert bzw. gänzlich vereitelt. Eine Veröffentlichung des Inhalts der Vorstandsbeschlüsse hätte daher erfahrungsgemäß zum Schaden der A. gereicht. Um weder die Unternehmenstrategie der A. zu gefährden, noch Gerüchte und Spekulationen am Börsemarkt zu fördern und derart eine Irreführung von Börsenteilnehmern zu vermeiden, sei es für die A. angezeigt gewesen, das Recht gemäß § 48d Abs 2 Börsegesetz auszuüben und die Verpflichtung zur Veröffentlichung der entsprechenden Ad-hoc-Meldungen aufzuschieben. Bezüglich des Transaktionsablaufes werde auf die schriftliche Rechtfertigung vom Mitbeschuldigten DI. S. verwiesen. Das Straferkenntnis leide unter dem Verfahrensmangel der mangelhaften Begründung. Im Rahmen der Beweiswürdigung habe es die FMA verabsäumt, eine Begründung in Bezug auf eine entscheidungsrelevante Tatsache, nämlich, dass die Vorstände wesentlichen Einfluss auf die Bestellung der Aufsichtsräte hätten, was deren Beschlüsse weitgehend vorhersehbar machen würde, anzuführen.In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung bringt der Rechtsmittelwerber im wesentlichen vor, die A. sei eine Beteiligungsgesellschaft, zu deren Unternehmensgegenstand der Erwerb von Beteiligungen zähle. Im Jahr 2007 sei es zu einer Konsolidierung des Europäischen Kupfermarktes gekommen. Dies habe dazu geführt, dass jegliche Bekanntgabe an die Öffentlichkeit in diesem sensiblen Umfeld mit größter Vorsicht vorzunehmen gewesen sei. Zu diesem Zeitpunkt habe die A. die Beteiligungserwerbe an der NA und der C. durchgeführt. Gerade bezüglich der Anteilserwerbe an C. und NA hätte das Bekanntwerden des Inhalts der Vorstandsbeschlüsse zu Kursanstiegen geführt und dadurch die seitens der A. angestrebten Transaktionen bzw. Beteiligungserwerbe verteuert bzw. gänzlich vereitelt. Eine Veröffentlichung des Inhalts der Vorstandsbeschlüsse hätte daher erfahrungsgemäß zum Schaden der A. gereicht. Um weder die Unternehmenstrategie der A. zu gefährden, noch Gerüchte und Spekulationen am Börsemarkt zu fördern und derart eine Irreführung von Börsenteilnehmern zu vermeiden, sei es für die A. angezeigt gewesen, das Recht gemäß Paragraph 48 d, Absatz 2, Börsegesetz auszuüben und die Verpflichtung zur Veröffentlichung der entsprechenden Ad-hoc-Meldungen aufzuschieben. Bezüglich des Transaktionsablaufes werde auf die schriftliche Rechtfertigung vom Mitbeschuldigten DI. S. verwiesen. Das Straferkenntnis leide unter dem Verfahrensmangel der mangelhaften Begründung. Im Rahmen der Beweiswürdigung habe es die FMA verabsäumt, eine Begründung in Bezug auf eine entscheidungsrelevante Tatsache, nämlich, dass die Vorstände wesentlichen Einfluss auf die Bestellung der Aufsichtsräte hätten, was deren Beschlüsse weitgehend vorhersehbar machen würde, anzuführen.
Die maßgebliche Frage liege darin, wann die Gefährdung der konkreten Bewertung der Information durch das Publikum gegeben sei, damit die Offenlegung der Beschlussfassung durch den Vorstand vom Emittenten aufgeschoben werden könne. Eine Irreführung des Publikums sei etwa dann nicht auszuschließen, wenn ein Aufsichtsrat noch unentschlossen sei, das heißt eine maßgebliche Entscheidung noch in Schwebe sei, sodass die Aufschiebung gerechtfertigt sei. Dazu treffe die FMA die Feststellung, dass die Zustimmung des Aufsichtsrates vorhersehbar gewesen sei und es diesbezüglich keinen Unsicherheitsfaktor gegeben habe. Ferner führe die FMA aus, dass dies auch angesichts der Aktionärsstruktur der Emittentin Sinn machen würde, schließlich hätten die Vorstände wesentlichen Einfluss auf die Bestellung der Aufsichtsräte, was deren Beschlüsse auch weitgehend vorhersehbar machen würde. Im gegenständlichen Fall hätte sich die Behörde mit der Ungewissheit des Aufsichtsratsbeschlusses eingehend auseinanderzusetzen gehabt und dessen Vorliegen ausführlich begründen müssen. Insbesondere hätte die FMA feststellen müssen, wann ein Aufsichtsratsbeschluss weitgehend vorhersehbar sei. Ein Aufsichtsratsbeschluss sei nur dann weitgehend vorhersehbar, wenn entweder ein gewaltiger Mehrheitsaktionär oder im Falle von mehreren Großaktionären eine Syndizierung vorliege, die die sogenannten Syndikatsmitglieder zu einem bestimmten, einheitlichen Verhalten in Bezug auf die betreffende Gesellschaft verpflichte. Die FMA habe die Frage, ob der Berufungswerber oder der Mitbeschuldigte DI. S. bzw. die diesen nahestehenden Stiftungen syndiziert seien, weder geprüft noch Feststellungen dazu getroffen. Auch die weitere Vorraussetzung, dass der Aufsichtsrat mehrheitlich von diesem Mehrheitsaktionär beschickt worden sei, habe die FMA weder geprüft noch Feststellungen dazu getroffen. Die Feststellung, wonach das Abstimmverhalten des Aufsichtsrates der A. ausreichend vorhersehbar gewesen sei, entbehre somit jeder Grundlage. Die Insider-Information sei zum Zeitpunkt der gegenständlichen Beschlüsse insofern nicht genau gewesen, als man keinesfalls ex ante mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen habe können, dass die Erwerbe in den durch den Vorstandsbeschluss gefassten Ausmaß zustande kommen würden. Die Mitglieder seien in ihrer Stimmabgabe weder von einem Aktionär, noch von einem syndizierten Aktionärskreis beherrscht gewesen. Sie hätten frei entscheiden können und sämtliche Entscheidungen auch im Lichte ihrer Verantwortung nach dem Aktiengesetz zu treffen gehabt. Bereits aus diesem Grund scheide eine Veröffentlichungspflicht gemäß § 48d Abs 1 Börsegesetz aus. Der Mitarbeiter Mag. F. habe sich dazu entschlossen, die Veröffentlichung der Informationen gemäß § 48d Abs 2 Börsegesetz aufzuschieben, weil die Bekanntgabe berechtigten Interessen der Emittentin hätte schaden können, keine Irreführung des Marktes zu befürchten und die Vertraulichkeit gewährleistet gewesen sei. Hiezu habe die FMA ausgeführt, dass zentrales Moment beim Aufschub der Offenlegung gemäß § 48d Abs 2 Börsegesetz die Verpflichtung sei, die FMA unverzüglich von der unternehmensautonomen Entscheidung, die Bekanntgabe der Insider-Information aufzuschieben, zu unterrichten. Damit solle der Aufsichtsbehörde zeitnah die Gelegenheit eingeräumt werden, zu entscheiden, ob die Vorraussetzungen tatsächlich vorliegen würden. Ferner gehe die FMA davon aus, dass die Anzeigepflicht des § 48d Abs 2 Börsegesetz eine mittelbare Kontrolle ermögliche. Damit gehe die FMA offenbar davon aus, dass die Verständigung gemäß § 48d Abs 2 letzter Satz Börsegesetz Wirksamkeitsvoraussetzung für die Aufschiebung einer Ad-hoc-Mitteilung sei. Dabei verkenne die FMA den Inhalt dieser Bestimmung und nehme eine Auslegung entgegen dem Willen des europäischen Gesetzgebers vor. Es würden unmissverständlich bloß drei Vorraussetzungen für eine gültige Aufschiebung normiert, welche objektiv vorliegen müssten, nämlich das Vorliegen berechtigter Interessen, keine Gefahr der Irreführung des Marktes und die Gewährleistung der Vertraulichkeit. Die Verständigung der FMA von einer Aufschiebung sei hingegen nicht als Wirksamkeitsvoraussetzung normiert. Dies hätte der Gesetzgeber durch eine entsprechende Formulierung vornehmen müssen. Tatsächlich handle es sich bei der gemäß § 48d Abs 2 letzter Satz Börsegesetz vorzunehmenden Verständigung der FMA von der Aufschiebung einer Ad-hoc-Mitteilung um eine selbstständige Verpflichtung, deren Missachtung gemäß § 48 Abs 1 Z. 2 in Verbindung mit § 48d Abs 2 letzter Satz Börsegesetz eigens strafbar sein könne.Die maßgebliche Frage liege darin, wann die Gefährdung der konkreten Bewertung der Information durch das Publikum gegeben sei, damit die Offenlegung der Beschlussfassung durch den Vorstand vom Emittenten aufgeschoben werden könne. Eine Irreführung des Publikums sei etwa dann nicht auszuschließen, wenn ein Aufsichtsrat noch unentschlossen sei, das heißt eine maßgebliche Entscheidung noch in Schwebe sei, sodass die Aufschiebung gerechtfertigt sei. Dazu treffe die FMA die Feststellung, dass die Zustimmung des Aufsichtsrates vorhersehbar gewesen sei und es diesbezüglich keinen Unsicherheitsfaktor gegeben habe. Ferner führe die FMA aus, dass dies auch angesichts der Aktionärsstruktur der Emittentin Sinn machen würde, schließlich hätten die Vorstände wesentlichen Einfluss auf die Bestellung der Aufsichtsräte, was deren Beschlüsse auch weitgehend vorhersehbar machen würde. Im gegenständlichen Fall hätte sich die Behörde mit der Ungewissheit des Aufsichtsratsbeschlusses eingehend auseinanderzusetzen gehabt und dessen Vorliegen ausführlich begründen müssen. Insbesondere hätte die FMA feststellen müssen, wann ein Aufsichtsratsbeschluss weitgehend vorhersehbar sei. Ein Aufsichtsratsbeschluss sei nur dann weitgehend vorhersehbar, wenn entweder ein gewaltiger Mehrheitsaktionär oder im Falle von mehreren Großaktionären eine Syndizierung vorliege, die die sogenannten Syndikatsmitglieder zu einem bestimmten, einheitlichen Verhalten in Bezug auf die betreffende Gesellschaft verpflichte. Die FMA habe die Frage, ob der Berufungswerber oder der Mitbeschuldigte DI. S. bzw. die diesen nahestehenden Stiftungen syndiziert seien, weder geprüft noch Feststellungen dazu getroffen. Auch die weitere Vorraussetzung, dass der Aufsichtsrat mehrheitlich von diesem Mehrheitsaktionär beschickt worden sei, habe die FMA weder geprüft noch Feststellungen dazu getroffen. Die Feststellung, wonach das Abstimmverhalten des Aufsichtsrates der A. ausreichend vorhersehbar gewesen sei, entbehre somit jeder Grundlage. Die Insider-Information sei zum Zeitpunkt der gegenständlichen Beschlüsse insofern nicht genau gewesen, als man keinesfalls ex ante mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen habe können, dass die Erwerbe in den durch den Vorstandsbeschluss gefassten Ausmaß zustande kommen würden. Die Mitglieder seien in ihrer Stimmabgabe weder von einem Aktionär, noch von einem syndizierten Aktionärskreis beherrscht gewesen. Sie hätten frei entscheiden können und sämtliche Entscheidungen auch im Lichte ihrer Verantwortung nach dem Aktiengesetz zu treffen gehabt. Bereits aus diesem Grund scheide eine Veröffentlichungspflicht gemäß Paragraph 48 d, Absatz eins, Börsegesetz aus. Der Mitarbeiter Mag. F. habe sich dazu entschlossen, die Veröffentlichung der Informationen gemäß Paragraph 48 d, Absatz 2, Börsegesetz aufzuschieben, weil die Bekanntgabe berechtigten Interessen der Emittentin hätte schaden können, keine Irreführung des Marktes zu befürchten und die Vertraulichkeit gewährleistet gewesen sei. Hiezu habe die FMA ausgeführt, dass zentrales Moment beim Aufschub der Offenlegung gemäß Paragraph 48 d, Absatz 2, Börsegesetz die Verpflichtung sei, die FMA unverzüglich von der unternehmensautonomen Entscheidung, die Bekanntgabe der Insider-Information aufzuschieben, zu unterrichten. Damit solle der Aufsichtsbehörde zeitnah die Gelegenheit eingeräumt werden, zu entscheiden, ob die Vorraussetzungen tatsächlich vorliegen würden. Ferner gehe die FMA davon aus, dass die Anzeigepflicht des Paragraph 48 d, Absatz 2, Börsegesetz eine mittelbare Kontrolle ermögliche. Damit gehe die FMA offenbar davon aus, dass die Verständigung gemäß Paragraph 48 d, Absatz 2, letzter Satz Börsegesetz Wirksamkeitsvoraussetzung für die Aufschiebung einer Ad-hoc-Mitteilung sei. Dabei verkenne die FMA den Inhalt dieser Bestimmung und nehme eine Auslegung entgegen dem Willen des europäischen Gesetzgebers vor. Es würden unmissverständlich bloß drei Vorraussetzungen für eine gültige Aufschiebung normiert, welche objektiv vorliegen müssten, nämlich das Vorliegen berechtigter Interessen, keine Gefahr der Irreführung des Marktes und die Gewährleistung der Vertraulichkeit. Die Verständigung der FMA von einer Aufschiebung sei hingegen nicht als Wirksamkeitsvoraussetzung normiert. Dies hätte der Gesetzgeber durch eine entsprechende Formulierung vornehmen müssen. Tatsächlich handle es sich bei der gemäß Paragraph 48 d, Absatz 2, letzter Satz Börsegesetz vorzunehmenden Verständigung der FMA von der Aufschiebung einer Ad-hoc-Mitteilung um eine selbstständige Verpflichtung, deren Missachtung gemäß Paragraph 48, Absatz eins, Ziffer 2, in Verbindung mit Paragraph 48 d, Absatz 2, letzter Satz Börsegesetz eigens strafbar sein könne.
Diese Rechtslage gehe auf die Umsetzung der Marktmissbrauchsrichtlinie zurück. Vor dieser Gesetzesänderung habe die Aufschiebung einer Meldung gemäß § 82 Abs 6 Börsegesetz alte Fassung tatsächlich nur auf Antrag des Emittenten von der FMA genehmigt werden können. Dies liege heute im Einklang mit der Marktmissbrauchsrichtlinie hingegen im Sinne eines Selbstbefreiungsrechts ausschließlich im Ermessen des Emittenten selbst. Dies habe den Hintergrund, dass die Ad-hoc-Pflicht sich nunmehr auf die Insider-Information des § 48a Abs 1 Börsegesetz beziehe und somit weit aus umfassendere Informationspflichten für Emittenten begründet worden seien, was es aus Gründen der Praktikabilität notwendig gemacht habe, den Emittenten im eigenen Ermessen eine Aufschiebung zu ermöglichen.Diese Rechtslage gehe auf die Umsetzung der Marktmissbrauchsrichtlinie zurück. Vor dieser Gesetzesänderung habe die Aufschiebung einer Meldung gemäß Paragraph 82, Absatz 6, Börsegesetz alte Fassung tatsächlich nur auf Antrag des Emittenten von der FMA genehmigt werden können. Dies liege heute im Einklang mit der Marktmissbrauchsrichtlinie hingegen im Sinne eines Selbstbefreiungsrechts ausschließlich im Ermessen des Emittenten selbst. Dies habe den Hintergrund, dass die Ad-hoc-Pflicht sich nunmehr auf die Insider-Information des Paragraph 48 a, Absatz eins, Börsegesetz beziehe und somit weit aus umfassendere Informationspflichten für Emittenten begründet worden seien, was es aus Gründen der Praktikabilität notwendig gemacht habe, den Emittenten im eigenen Ermessen eine Aufschiebung zu ermöglichen.
Schon der klare Wortlaut der österreichischen Rechtslage im Börsegesetz lasse somit keinen Raum für die Interpretationsweise der FMA, wonach deren Verständigung Wirksamkeitsvoraussetzung für eine gültige Aufschiebung sei. Diese Rechtsansicht stehe in eklatantem Widerspruch zu der Marktmissbrauchsrichtlinie, welche in Art. 6 Abs 2 explizit feststelle, dass Emittenten auf eigene Verantwortung eine Aufschiebung vornehmen dürften und würden in diesem Zusammenhang ausdrücklich bloß drei objektive Voraussetzungen festgelegt werden, die sich auch in der österreichischen Rechtslage wiederfinden würden.Schon der klare Wortlaut der österreichischen Rechtslage im Börsegesetz lasse somit keinen Raum für die Interpretationsweise der FMA, wonach deren Verständigung Wirksamkeitsvoraussetzung für eine gültige Aufschiebung sei. Diese Rechtsansicht stehe in eklatantem Widerspruch zu der Marktmissbrauchsrichtlinie, welche in Artikel 6, Absatz 2, explizit feststelle, dass Emittenten auf eigene Verantwortung eine Aufschiebung vornehmen dürften und würden in diesem Zusammenhang ausdrücklich bloß drei objektive Voraussetzungen festgelegt werden, die sich auch in der österreichischen Rechtslage wiederfinden würden.
Hinsichtlich der Verständigung der zuständigen Aufsichtsbehörde werde in Art. 6 Abs 2 Satz 2 der Marktmissbrauchsrichtlinie festgehalten, dass die Mitgliedstaaten vorsehen könnten, dass der Emittent die zuständige Behörde unverzüglich von der Entscheidung, die Bekanntgabe der Insider-Information aufzuschieben, zu unterrichten habe. An keiner Stelle dieser Richtlinie werde jedoch erwähnt, dass diese Mitteilung eine Wirksamkeitsvoraussetzung für den Aufschub wäre. Der europäische Gesetzgeber habe hier bewusst ein Konzept gewählt, wonach das Recht zur Aufschiebung einer Ad-hoc-Meldung als eine Legalausnahme von der Verpflichtung zur Veröffentlichung einer Adhoc-Meldung anzusehen sei. Diese Rechtsauffassung werde auch zu § 15 WpHG vertreten, wonach die genannten Voraussetzungen nur objektiv vorliegen müssten und dies im Extremfall selbst dann gelte, wenn der Emittent von der Möglichkeit einer Befreiung nicht wisse und erst Recht deren Voraussetzung nicht kenne (vgl. Verstegen, Kölner Kommentar zum WpHG, § 15, Rz. 169).Hinsichtlich der Verständigung der zuständigen Aufsichtsbehörde werde in Artikel 6, Absatz 2, Satz 2 der Marktmissbrauchsrichtlinie festgehalten, dass die Mitgliedstaaten vorsehen könnten, dass der Emittent die zuständige Behörde unverzüglich von der Entscheidung, die Bekanntgabe der Insider-Information aufzuschieben, zu unterrichten habe. An keiner Stelle dieser Richtlinie werde jedoch erwähnt, dass diese Mitteilung eine Wirksamkeitsvoraussetzung für den Aufschub wäre. Der europäische Gesetzgeber habe hier bewusst ein Konzept gewählt, wonach das Recht zur Aufschiebung einer Ad-hoc-Meldung als eine Legalausnahme von der Verpflichtung zur Veröffentlichung einer Adhoc-Meldung anzusehen sei. Diese Rechtsauffassung werde auch zu Paragraph 15, WpHG vertreten, wonach die genannten Voraussetzungen nur objektiv vorliegen müssten und dies im Extremfall selbst dann gelte, wenn der Emittent von der Möglichkeit einer Befreiung nicht wisse und erst Recht deren Voraussetzung nicht kenne vergleiche Verstegen, Kölner Kommentar zum WpHG, Paragraph 15,, Rz. 169).
Nach herrschender Meinung in Deutschland sei § 15 Abs 3 Satz 1 WpHG daher eine Legalausnahme zu § 15 Abs 1 Satz 1 WpHG, sodass es der Veröffentlichung einer Insider-Information solange nicht bedürfe, wie die Voraussetzungen des Aufschubes der Veröffentlichung nach § 15 Abs 3 Satz 1 gegeben seien (Assmann in Assmann/Schneider, Wertpapierhandelsgesetz, 5. Auflage, § 15, Rz. 165d). Der deutsche Gesetzgeber habe sich daher vor diesem Hintergrund dafür entschieden, die Verpflichtung einer ex post-Mitteilung festzulegen. Demgemäß seien erst bei Nachholung der Veröffentlichung die Gründe für die Befreiung zusammen mit der Mitteilung gemäß § 15 Abs 4 WPHG der BaFin unter Angabe des Zeitpunktes der Entscheidung über den Zeitpunkt der Veröffentlichung mitzuteilen. Die Formulierung des § 48d Abs 2 Börsegesetz lasse eine Interpretation im Sinne einer Legalausnahme nicht nur zu, sondern eine derartige Auslegung sei aufgrund der europarechtlichen Vorgaben zwingend geboten. Der Standpunkt der FMA widerspreche der Intention der Marktmissbrauchsrichtlinie. Für die Beurteilung der Wirksamkeit des Aufschiebens einer Ad-hoc-Meldung sei daher die Frage, ob der Mitteilungsverpflichtung entsprochen worden sei, völlig irrelevant. Maßgeblich sei ausschließlich, ob die in § 48d Abs 2 Börsegesetz in Bezug auf eine Aufschiebung statuierten Voraussetzungen zum relevanten Zeitpunkt bzw. im relevanten Zeitraum tatsächlich vorgelegen seien. Sei dies der Fall, so erfolge die Aufschiebung in jedem Fall wirksam, sodass eine Verletzung der Ad-hoc-Meldepflicht völlig ausgeschlossen sei. Die A. habe aufgrund des objektiven Vorliegens der Voraussetzungen die gegenständlichen Bekanntmachungen wirksam aufgeschoben. Der gegenständliche Fall sei ein Paradebeispiel für das Vorliegen berechtigter Interessen für das Aufschieben einer Ad-hoc-Mitteilung. Die FMA habe es aufgrund ihres verfehlten Rechtsstandpunktes unterlassen festzustellen, ob diese Voraussetzungen tatsächlich vorgelegen seien. Eine Strafbarkeit des Berufungswerbers wegen der Verletzung einer Veröffentlichungspflicht gemäß § 48d Abs 1 Börsegesetz sei daher jedenfalls unzulässig. Ferner habe die FMA den Berufungswerber wegen einer Übertretung des § 82 Abs 7 Börsegesetz bestraft, da er es unterlassen habe, vor der Veröffentlichung der Insider-Information diese einerseits der FMA und andererseits dem Börseunternehmen mitzuteilen. Eine Strafdrohung oder eine Strafverfolgung wegen einer strafbaren Handlung sei im Hinblick auf Art. 4 des 7. Zusatzprotokolls EMRK unzulässig, wenn sie bereits Gegenstand eines Strafverfahrens gewesen sei. Dies sei der Fall, wenn der herangezogene Deliktstypus den Unrechts- und Schuldgehalt eines Täterverhaltens vollständig erschöpfe, sodass ein weitergehendes Strafbedürfnis entfalle, weil das eine Delikt den Unrechtsgehalt des anderen Delikts in jeder Beziehung mit umfasse. Bereits durch die Bestrafung nach § 48 Abs 1 Z. 2 in Verbindung mit § 48d Abs 1 in Verbindung mit § 48a Abs 1 Z. 1 Börsegesetz sei der Berufungswerber wegen Unterlassen der unverzüglichen Bekanntgabe gemäß § 48d Abs 1 Börsegesetz zu Unrecht bestraft worden.Nach herrschender Meinung in Deutschland sei Paragraph 15, Absatz 3, Satz 1 WpHG daher eine Legalausnahme zu Paragraph 15, Absatz eins, Satz 1 WpHG, sodass es der Veröffentlichung einer Insider-Information solange nicht bedürfe, wie die Voraussetzungen des Aufschubes der Veröffentlichung nach Paragraph 15, Absatz 3, Satz 1 gegeben seien (Assmann in Assmann/Schneider, Wertpapierhandelsgesetz, 5. Auflage, Paragraph 15,, Rz. 165d). Der deutsche Gesetzgeber habe sich daher vor diesem Hintergrund dafür entschieden, die Verpflichtung einer ex post-Mitteilung festzulegen. Demgemäß seien erst bei Nachholung der Veröffentlichung die Gründe für die Befreiung zusammen mit der Mitteilung gemäß Paragraph 15, Absatz 4, WPHG der BaFin unter Angabe des Zeitpunktes der Entscheidung über den Zeitpunkt der Veröffentlichung mitzuteilen. Die Formulierung des Paragraph 48 d, Absatz 2, Börsegesetz lasse eine Interpretation im Sinne einer Legalausnahme nicht nur zu, sondern eine derartige Auslegung sei aufgrund der europarechtlichen Vorgaben zwingend geboten. Der Standpunkt der FMA widerspreche der Intention der Marktmissbrauchsrichtlinie. Für die Beurteilung der Wirksamkeit des Aufschiebens einer Ad-hoc-Meldung sei daher die Frage, ob der Mitteilungsverpflichtung entsprochen worden sei, völlig irrelevant. Maßgeblich sei ausschließlich, ob die in Paragraph 48 d, Absatz 2, Börsegesetz in Bezug auf eine Aufschiebung statuierten Voraussetzungen zum relevanten Zeitpunkt bzw. im relevanten Zeitraum tatsächlich vorgelegen seien. Sei dies der Fall, so erfolge die Aufschiebung in jedem Fall wirksam, sodass eine Verletzung der Ad-hoc-Meldepflicht völlig ausgeschlossen sei. Die A. habe aufgrund des objektiven Vorliegens der Voraussetzungen die gegenständlichen Bekanntmachungen wirksam aufgeschoben. Der gegenständliche Fall sei ein Paradebeispiel für das Vorliegen berechtigter Interessen für das Aufschieben einer Ad-hoc-Mitteilung. Die FMA habe es aufgrund ihres verfehlten Rechtsstandpunktes unterlassen festzustellen, ob diese Voraussetzungen tatsächlich vorgelegen seien. Eine Strafbarkeit des Berufungswerbers wegen der Verletzung einer Veröffentlichungspflicht gemäß Paragraph 48 d, Absatz eins, Börsegesetz sei daher jedenfalls unzulässig. Ferner habe die FMA den Berufungswerber wegen einer Übertretung des Paragraph 82, Absatz 7, Börsegesetz bestraft, da er es unterlassen habe, vor der Veröffentlichung der Insider-Information diese einerseits der FMA und andererseits dem Börseunternehmen mitzuteilen. Eine Strafdrohung oder eine Strafverfolgung wegen einer strafbaren Handlung sei im Hinblick auf Artikel 4, des 7. Zusatzprotokolls EMRK unzulässig, wenn sie bereits Gegenstand eines Strafverfahrens gewesen sei. Dies sei der Fall, wenn der herangezogene Deliktstypus den Unrechts- und Schuldgehalt eines Täterverhaltens vollständig erschöpfe, sodass ein weitergehendes Strafbedürfnis entfalle, weil das eine Delikt den Unrechtsgehalt des anderen Delikts in jeder Beziehung mit umfasse. Bereits durch die Bestrafung nach Paragraph 48, Absatz eins, Ziffer 2, in Verbindung mit Paragraph 48 d, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer eins, Börsegesetz sei der Berufungswerber wegen Unterlassen der unverzüglichen Bekanntgabe gemäß Paragraph 48 d, Absatz eins, Börsegesetz zu Unrecht bestraft worden.
Eine Unterlassung der Vorabmitteilung gemäß § 82 Abs 7 Börsegesetz könne gemäß § 48 Abs 1 Z. 6 Börsegesetz bestraft werden. Unterlasse ein Emittent eine Mitteilung gemäß § 48d Abs 1 Börsegesetz, so soll dies nach der unrichtigen Ansicht der FMA ebenso eine Verletzung des § 82 Abs 7 Börsegesetz implizieren, obwohl der Schuld- und Unrechtsgehalt einer Verletzung von § 82 Abs 7 Börsegesetz bereits vom Schuld- und Unrechtsgehalt eines Verstoßes gegen § 48d Abs 1 Börsegesetz abgedeckt sei. Im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung des Börsegesetzes sei eine nochmalige Bestrafung nach § 82 Abs 7 Börsegesetz rechtswidrig.Eine Unterlassung der Vorabmitteilung gemäß Paragraph 82, Absatz 7, Börsegesetz könne gemäß Paragraph 48, Absatz eins, Ziffer 6, Börsegesetz bestraft werden. Unterlasse ein Emittent eine Mitteilung gemäß Paragraph 48 d, Absatz eins, Börsegesetz, so soll dies nach der unrichtigen Ansicht der FMA ebenso eine Verletzung des Paragraph 82, Absatz 7, Börsegesetz implizieren, obwohl der Schuld- und Unrechtsgehalt einer Verletzung von Paragraph 82, Absatz 7, Börsegesetz bereits vom Schuld- und Unrechtsgehalt eines Verstoßes gegen Paragraph 48 d, Absatz eins, Börsegesetz abgedeckt sei. Im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung des Börsegesetzes sei eine nochmalige Bestrafung nach Paragraph 82, Absatz 7, Börsegesetz rechtswidrig.
Hinsichtlich der subjektiven Tatseite werde vorgebracht, dass bereits in der Rechtfertigung darauf hingewiesen worden sei, dass für die Abwicklung der gegenständlichen Transaktionen und die Einhaltung der Publizitätsvorschriften Herr Mag. F. in seiner Funktion als Prokurist der Gesellschaft zuständig gewesen sei. Den Berufungswerber habe daher keine Pflicht getroffen, die gegenständlichen Vorstandsbeschlüsse zu melden, habe er doch stets davon ausgehen können, dass Herr Mag. F. dies vornehmen würde, wenn von einer meldepflichtigen Insider-Information auszugehen gewesen wäre. Dieser habe die betreffenden Märkte beobachtet und sei daher in der Lage, die Kursrelevanz der Vorstandsbeschlüsse zu beurteilen. Der Berufungswerber habe jedoch nicht vom Vorliegen einer meldepflichtigen Insider-Information ausgehen müssen. Nach seinem Wissen sei in Einhaltung von § 48d Abs 2 Börsegesetz eine unverzügliche Bekanntgabe der Informationen aufgeschoben worden. Nachdem Mag. F., als die für die gegenständlichen Transaktionen und die damit einhergehende Veröffentlichkeitsarbeit der A. zuständige Person, die ihn für die Erfüllung der die A. treffenden Informationspflichten jeweils gesetzlich vorgezeichneten Zeitpunkte gewählt habe, um die Beteiligungsstrategie der A. unter Einhaltung der anlassbezogenen Publizitätspflichten verwirklichen zu können, habe der Berufungswerber keinerlei Sorgfalt außer acht gelassen, also nicht einmal fahrlässig gehandelt, weshalb eine Verwirklichung der subjektiven Tatseite nicht vorliegen würde.Hinsichtlich der subjektiven Tatseite werde vorgebracht, dass bereits in der Rechtfertigung darauf hingewiesen worden sei, dass für die Abwicklung der gegenständlichen Transaktionen und die Einhaltung der Publizitätsvorschriften Herr Mag. F. in seiner Funktion als Prokurist der Gesellschaft zuständig gewesen sei. Den Berufungswerber habe daher keine Pflicht getroffen, die gegenständlichen Vorstandsbeschlüsse zu melden, habe er doch stets davon ausgehen können, dass Herr Mag. F. dies vornehmen würde, wenn von einer meldepflichtigen Insider-Information auszugehen gewesen wäre. Dieser habe die betreffenden Märkte beobachtet und sei daher in der Lage, die Kursrelevanz der Vorstandsbeschlüsse zu beurteilen. Der Berufungswerber habe jedoch nicht vom Vorliegen einer meldepflichtigen Insider-Information ausgehen müssen. Nach seinem Wissen sei in Einhaltung von Paragraph 48 d, Absatz 2, Börsegesetz eine unverzügliche Bekanntgabe der Informationen aufgeschoben worden. Nachdem Mag. F., als die für die gegenständlichen Transaktionen und die damit einhergehende Veröffentlichkeitsarbeit der A. zuständige Person, die ihn für die Erfüllung der die A. treffenden Informationspflichten jeweils gesetzlich vorgezeichneten Zeitpunkte gewählt habe, um die Beteiligungsstrategie der A. unter Einhaltung der anlassbezogenen Publizitätspflichten verwirklichen zu können, habe der Berufungswerber keinerlei Sorgfalt außer acht gelassen, also nicht einmal fahrlässig gehandelt, weshalb eine Verwirklichung der subjektiven Tatseite nicht vorliegen würde.
Berufungsverfahren:
Der erkennende Senat führte am 8.3.2010 und am 19.4.2010 eine mündliche Berufungsverhandlung durch, anlässlich welcher der Berufungswerber und der Mitbeschuldigte DI. S. gehört sowie der Zeuge Freimuth D. einvernommen wurden.
Der Berufungswerber gab folgende Angaben zu Protokoll:
„Ich bin seit dem Jahr 2006 Vorstandsvorsitzender der A. und bin für 5 Jahre bestellt. In dieser Funktion bin ich im wesentlichen zuständig für Strategie und Aquisitionen.
Es war so, dass wir zunächst eine Beteiligung von ca. 25 % an der C. aufgebaut hatten, zum genauen Zeitpunkt dieser Erwerbe verweise ich auf den Akteninhalt. Etwa zeitgleich hatten wir eine Beteiligung von ca. 10 % an der NA aufgebaut und ging diese bis ca. 15-17 %.
Es gab schon geraume Zeit vor den gegenständlichen Vorstandsbeschlüssen Bestrebungen im Bereich der Kupferindustrie auszubauen. Etwa im März/April 2007 wurde uns von der Co.-bank ein Aktienpaket von 10 % an der NA angeboten. Wenn ich gefragt werde, ob und inwieweit der Aufsichtsrat im Vorfeld der gegenständlichen Vorstandsbeschlüsse eingebunden war, gebe ich an, dass ausschließlich Hr. D. als Vorsitzender des Aufsichtsrates insoweit eingebunden war, als er laufend über Gespräche informiert wurde. Diese Informationen wurden von mir an Hrn. D. erteilt. Herr D. selbst war ansonsten nicht weiter eingebunden.
Es ist richtig, dass ich bereits am 27.11.2008 vor der FMA einvernommen wurde und habe ich damals wahrheitsgemäße Angaben gemacht. Ich halte meine damaligen Aussagen aufrecht und kann mich an den Inhalt meiner Aussagen im wesentlichen noch erinnern. Ich bin zwar von einer Zustimmung des Aufsichtsrates hinsichtlich der gegenständlichen Erwerbe ausgegangen, allerdings nur mit einer bestimmten Wahrscheinlichkeit, zumal es sich bei Aufsichtsrat der A. um ein unabhängiges Gremium handelt und bestehen diesbzgl. auch keine Abhängigkeiten bestimmter Mitglieder des Aufsichtsrates von bestimmten Eigentümern.
Ich bin zwar davon ausgegangen, dass der Aufsichtsrat die gegenständlichen Erwerbe genehmigen werden. Ich konnte mir darüber naturgemäß aber nicht absolut sicher sein, da der Aufsichtsrat unabhängig agiert.
Hinsichtlich des von der Co.-bank erworbenen Aktienpaketes an der NA war es so, dass der Kaufpreis im wesentlichen schon vor der Beschlussfassung des Vorstandes in einer bestimmten Bandbreite auch dem Aufsichtsrat bekannt war. Hinsichtlich der anderen Erwerbe, welcher über die Börse erfolgen sollten, war von vornherein klar, dass ein Kauf and er Börse nur bei einem wirtschaftlich vertretbaren Börsekurs möglich ist. Bestimmte inhaltliche Vorgaben des Aufsichtsrates hinsichtlich der Kaufpreise gab es nicht.
Über Befragung des BWV gibt der BW an:
Es lag im Bereich des möglichen, dass der Aufsichtsrat nicht zustimmen wird. Hinsichtlich der Einbindung des Aufsichtsrates in die gegenständlichen Beteiligungserwerbe möchte ich angeben, dass lediglich der Vorsitzende des Aufsichtrates laufend informiert wurde, die übrigen Mitglieder wurden nicht miteingebunden.
Wenn ich anlässlich meiner Einvernahme vor der FMA ausgesagt habe, dass kein Unsicherheitsfaktor hinsichtlich der Zustimmung des Aufsichtsrates gegeben gewesen sei, gebe ich an, dass ich schon damals diese Aussage auf der nächsten Seite des Protokolles präzesiert habe. Es gab jedenfalls meines Wissens Diskussionen innerhalb des Aufsichtsrates über diese Erwerbe und war von vornherein nicht sicher, dass er jedenfalls zustimmen werde.
Wären bereits die Beschlüsse des Vorstandes veröffentlicht worden, so wäre es nach meiner Einschätzung zu einem Anstieg des Börsekurses der C. aufgrund dieser Veröffentlichung im Ausmaß von ca. 10-15 % gekommen. Meines Wissens ist es auch keineswegs üblich schon solche Vorstandsbeschlüsse zu veröffentlichen.
Über Befragen des Verhandlungsleiter gibt der BW an:
Ob Hr. D. die anderen Mitglieder des Aufsichtsrates jeweils über seinen Kenntnisstand der Erwerbe informiert hat kann ich nicht sagen.“
Der Mitbeschuldigte DI. S. sagt wie folgt aus:
„Ich bin seit dem Jahr 2006 Vorstand der A. und für die Bereiche der Operations sachlich zuständig. Mit der Veröffentlichung von Ad-Hoc-Meldungen bin ich im Unternehmen nicht unmittelbar befasst, dies wird von Herrn F. und Herrn We. durchgeführt, wobei Herr F. die inhaltliche Beurteilung vornimmt und Herr We. mit der Veröffentlichung befasst ist. Nach der Aufgabenteilung innerhalb des Vorstandes fällt der Bereich der Veröffentlichung von Ad-Hoc-Meldungen in den Geschäftsbereich des Dr. K..
In die ggstdl. Beteiligungserwerbe war ich in soweit eingebunden, als es im Vorfeld naturgemäß unternehmensintern Gespräche gegeben hat und ich die jeweiligen Vorstandsbeschlüsse mit getragen habe. Es war von vornherein klar, dass die A. im Bereich der Kupferindustrie weitere Beteiligungen aufbauen wollte. Wenn ich gefragt werde, in wie weit der Aufsichtsrat hinsichtlich der ggstdl. Beteiligungserwerbe im Vorfeld der Vorstandsbeschlussfassung eingebunden wurde, gebe ich an, dass anlassbezogen an den Vorsitzenden des Aufsichtsrates, Herr D., Informationen über mögliche bzw. beabsichtigte Erwerbe erteilt werden. Ob dieser diese Informationen an die weiteren Mitglieder des Aufsichtsrates weiterleitet, kann ich nicht sagen. Solche Informationen werden im allgemeinen dann erteilt, wenn ein bestimmtes Projekt in der Pipeline ist. Diese Informationserteilung an Herrn D. bedeutet nicht automatisch, dass der Aufsichtsrat den Erwerb jedenfalls genehmigen werde. Diese Informationen werden von Herrn Dr. K. an den Aufsichtratvorsitzenden erteilt. Ich selbst war dabei nicht anwesend und kann auch keine konkreten Angaben dazu machen, ob und in wie weit Herr D. bei allfälligen Gesprächen anwesend war.
Wenn ich gefragt werde, für wie wahrscheinlich ich damals jeweils die Genehmigungen durch den Aufsichtsrat gehalten habe, gebe ich an, dass es sich beim Aufsichtsrat der A. um ein unabhängigen Gremium handelt und von vornherein nicht quasi automatisch mit einer Genehmigung durch den Aufsichtsrat zu rechnen war. Es waren damals noch sehr viele Punkte offen und hatte ich damals keine konkrete Vorstellung hinsichtlich eines bestimmten Prozentsatzes der Wahrscheinlichkeit bezüglich einer allfälligen Genehmigung durch den Aufsichtsrat. Die ggstdl. Beteiligungserwerbe waren jedenfalls aufsichtsratpflichtig, wobei ich betonen möchte, dass sämtliche Beteiligungen durch den Aufsichtsrat gehen. Es kommt durchaus vor, dass derartige Genehmigungen des Aufsichtsrates im Umlaufwege erfolgen, ich weiß, dass auch die ggstdl. Erwerbe per Umlaufbeschluss erfolgten.
Es wäre für mich im Bereich des Möglichen gelegen, dass der Aufsichtsrat die ggstdl. Beteiligungserwerbe nicht genehmigt.
Wenn mir die erstinstanzliche Aussage des Dr. K. vorgehalten wird, wonach der Aufsichtsrat in die laufenden Gespräche eingebunden gewesen sei und es klar gewesen sei, dass er zustimmen werde und hinsichtlich dieser Zustimmung kein Unsicherheitsfaktor gegeben gewesen sei, gebe ich an, dass ich bei meiner Aussage bleibe, wonach eine Ablehnung der Beteiligungserwerbe durch den Aufsichtsrat möglich gewesen wäre. Es ist klar, dass seitens des Vorstandes diese Beteiligungen positiv durchgeführt werden wollten und handelte es sich um einen mehrstufigen Entscheidungsprozess. Es ist auch bei der A. nicht so, dass bestimmte Aufsichtsratsmitglieder bestimmten Eigentümern zuzuordnen wären und jedenfalls in deren Sinn agieren würden.
Über Befragen des BWV:
Wie schon gesagt, gab es im Aufsichtsrat jedenfalls keine Automatik hinsichtlich einer allfälligen Genehmigung der Erwerbe, zumal es etwa aufgrund betriebswirtschaftlicher Überlegungen möglich gewesen wäre, dass eine Zustimmung verweigert wird. In so weit teile ich die Aussage des Dr. K. in seiner erstinstanzlichen Einvernahme (Seite 5, letzter Absatz), wonach eine Zustimmung des Aufsichtsrates wahrscheinlich, keineswegs aber sicher war. In den relevanten Vorstandsbeschlüssen wurden weder bestimmte Zeitpunkte noch Preise genannt, vielmehr handelte es sich um allgemeine Grundsatzbeschlüsse und wäre aufgrund dieser unbestimmten Parameter eine Veröffentlichung mit einem fehlerhaften Inhalt erfolgt, zumal die Genehmigung durch den Aufsichtsrat nicht sicher war.
Hätte man schon alleine die Vorstandsbeschlüsse mittels Ad-Hoc-Meldungen veröffentlicht, so hätte dies nach meiner Einschätzung im Ergebnis zu einer Vereitelung der Transaktionen führen können, da etwa bei der C. der Börsekurs gestiegen wäre, zumal auch die NA Kaufabsichten hatte. Nach meiner Einschätzung ist es nicht üblich, dass alleine solche Vorstandsbeschlüsse, bei denen es sich wie gesagt um Grundsatzbeschlüsse gehandelt hat, mittels Ad-Hoc-Meldungen veröffentlicht werden. Hinsichtlich der Erstattung von Ad-Hoc-Meldungen erfolgt ein regelmäßiger Informationsaustausch zwischen Herrn Mag. F. und Herrn We. sowie Herrn Dr. K.. Meines Wissens hat ggstdl. Mag. F. die Beurteilung der Notwendigkeit der ggstdl. Ad-Hoc-Meldungen vorgenommen und fällt dies auch in seinen Aufgabenbereich.“
Herr D. gab zeugenschaftlich befragt folgende Angaben zu Protokoll:
„Der Zeuge gibt über Befragen des Verhandlungsleiters an:
Ich bin seit Februar 2006 Mitglied des Aufsichtsrates der A. und seit September 2006 Vorsitzender desselben.
Wenn ich gefragt werde, ob und inwieweit ich im Vorfeld der gegenständlichen Beteiligungserwerbe vor der Beschlussfassung im Vorstand eingebunden war, so gebe ich an, dass ich schon damals öfter im Unternehmen anwesend war und über diese Erwerbsabsichten informiert wurde. Ich wurde sowohl vom Vorstand als auch von sonstigen Mitarbeitern, glaublich Mag. F., darüber informiert. Diesbezüglich kam mir die Aufgabe zu, Vorschläge hinsichtlich der strategischen Finanzierung zu Unterbreiten. Dabei handelte es sich allerdings nicht um von mir im detail ausgearbeitete Finanzierungsvorschläge sondern wurde von mir etwa vorgeschlagen, bei welcher Bankengruppe man sich um eine Finanzierung bemühen könne. An Details des Erwerbs des Aktienpaketes der NA von der Co.-bank kann ich mich heute nicht mehr erinnern.
Im Vorfeld der Beschlüsse im Vorstand gab es seitens des Aufsichtsrates keinerlei Vorgaben hinsichtlich des Kaufpreises.
Es war klar, dass zum Börsekurs gekauft werden sollte, allerdings natürlich im Rahmen des wirtschaftlich vertretbaren aufgrund der eingeholten Finanzierungen. Nachdem ich seitens der A. informiert wurde habe ich diese Informationen nicht sofort an die weiteren Mitglieder des Aufsichtsrates weitergegeben sondern wurden diese erst im Rahmen der Umlaufbeschlüsse darüber informiert.
Der Aufsichtsrat der A. setzt sich aus unabhängigen Persönlichkeiten zusammen und konnte im Vorfeld der Beschlussfassung im Aufsichtsrat nicht mit Sicherheit davon ausgegangen werden, dass der Aufsichtsrat jedenfalls seine Zustimmung erteilen werde. Ich kann heute nicht mehr mit Sicherheit sagen, ob es im Vorfeld der im Umlaufweg erfolgten Beschlussfassung im Aufsichtsrat zu einem Zusammentreffen der Mitglieder derselben und zu Diskussionen über die Beteiligungserwerbe gekommen ist. Es ist keineswegs so, dass derartige Beschlüsse des Aufsichtsrates bei der A. immer im Umlaufweg erfolgen, sondern war dies gegenständlich börsebedingt.
Der Zeuge gibt über Befragen des BWV an:
Allein der Umstand, dass ich über die Beteiligungserwerbe informiert wurde, sagt nichts über die Wahrscheinlichkeit einer Zustimmung des Aufsichtsrates darüber aus, zumal ich nicht davon ausgehe, dass sämtliche Mitglieder des Aufsichtsrates jedenfalls meine Meinung hinsichtlich eines Erwerbes vertreten. Es lag jedenfalls im Berech des möglichen, dass der Aufsichtsrat die Zustimmung verweigern könnte, zumal sich auch 2 Mitglieder des Aufsichtsrat nicht ständig in Wien aufhalten.“
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat erwogen:
Die im gegenständlichen Tatzeitraum maßgeblichen Bestimmungen des Börsegesetzes 1989
lauteten wie folgt:
„Marktmissbrauch
§ 48a. (1) Für Zwecke der §§ 48a bis 48r gelten folgende Begriffsbestimmungen:Paragraph 48 a, (1) Für Zwecke der Paragraphen 48 a bis 48 r gelten folgende Begriffsbestimmungen:
1. "Insider-Information" ist eine öffentlich nicht bekannte, genaue Information, die direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente betrifft und die, wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet wäre, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs sich darauf beziehender derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen, weil sie ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidungen nutzen würde.
a) Eine Information gilt dann als genau, wenn sie eine Reihe von bereits vorhandenen oder solchen Tatsachen und Ereignissen erfasst, bei denen man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass sie in Zukunft eintreten werden, und darüber hinaus bestimmt genug ist, dass sie einen Schluss auf die mögliche Auswirkung dieser Tatsachen oder Ereignisse auf die Kurse von Finanzinstrumenten oder damit verbundenen derivativen Finanzinstrumenten zulässt.
b) In Bezug auf Warenderivate ist "Insider-Information" eine öffentlich nicht bekannte, genaue Information, die direkt oder indirekt ein solches Derivat oder mehrere solche Derivate betrifft und von der Teilnehmer an Märkten, auf denen solche Derivate gehandelt werden, erwarten würden, dass sie diese Information in Übereinstimmung mit der zulässigen Marktpraxis an den betreffenden Märkten erhalten würden. Das sind Informationen, die direkt oder indirekt ein solches Derivat oder mehrere solche Derivate betreffen und den Teilnehmern auf solchen Märkten regelmäßig zur Verfügung gestellt werden oder in Anwendung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften, Handelsregeln, Verträgen oder Regeln, die auf dem Markt, auf dem die Warenderivate gehandelt werden, bzw. auf der jeweils zugrunde liegenden Warenbörse üblich sind, öffentlich bekannt gegeben werden müssen. In Bezug auf Warenderivate werden die nach diesem Bundesgesetz sonst der FMA zugewiesenen Zuständigkeiten vom Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit wahrgenommen, die §§ 48i bis 48p sind jedoch nicht anzuwenden.b) In Bezug auf Warenderivate ist "Insider-Information" eine öffentlich nicht bekannte, genaue Information, die direkt oder indirekt ein solches Derivat oder mehrere solche Derivate betrifft und von der Teilnehmer an Märkten, auf denen solche Derivate gehandelt werden, erwarten würden, dass sie diese Information in Übereinstimmung mit der zulässigen Marktpraxis an den betreffenden Märkten erhalten würden. Das sind Informationen, die direkt oder indirekt ein solches Derivat oder mehrere solche Derivate betreffen und den Teilnehmern auf solchen Märkten regelmäßig zur Verfügung gestellt werden oder in Anwendung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften, Handelsregeln, Verträgen oder Regeln, die auf dem Markt, auf dem die Warenderivate gehandelt werden, bzw. auf der jeweils zugrunde liegenden Warenbörse üblich sind, öffentlich bekannt gegeben werden müssen. In Bezug auf Warenderivate werden die nach diesem Bundesgesetz sonst der FMA zugewiesenen Zuständigkeiten vom Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit wahrgenommen, die Paragraphen 48 i bis 48 p sind jedoch nicht anzuwenden.
c) Für Personen, die mit der Ausführung von Aufträgen betreffend Finanzinstrumente beauftragt sind, bedeutet "Insider-Information" auch eine Information nach lit. a oder b, die von einem Kunden mitgeteilt wurde und sich auf die noch nicht erledigten Aufträge des Kunden bezieht.c) Für Personen, die mit der Ausführung von Aufträgen betreffend Finanzinstrumente beauftragt sind, bedeutet "Insider-Information" auch eine Information nach Litera a, oder b, die von einem Kunden mitgeteilt wurde und sich auf die noch nicht erledigten Aufträge des Kunden bezieht.
§ 48d. (1) Die Emittenten von Finanzinstrumenten haben Insider-Informationen, die sie unmittelbar betreffen, unverzüglich der Öffentlichkeit bekannt zu geben. Das Eintreten einer Reihe von Umständen oder eines Ereignisses – obgleich noch nicht formell festgestellt – ist von den Emittenten unverzüglich bekannt zu geben. Alle erheblichen Veränderungen im Hinblick auf eine bereits offengelegte Insider-Information sind unverzüglich nach dem Eintreten dieser Veränderungen bekanntzugeben. Dies hat auf demselben Wege zu erfolgen wie die Bekanntgabe der ursprünglichen Information. Die Veröffentlichung einer Insider-Information an das Publikum hat so zeitgleich wie möglich für alle Anlegerkategorien in den Mitgliedstaaten, in denen diese Emittenten die Zulassung ihrer Finanzinstrumente zum Handel auf einem geregelten Markt beantragt oder bereits erhalten haben, zu erfolgen. Die Emittenten haben alle Insider-Informationen, die sie der Öffentlichkeit bekannt geben müssen, während eines angemessenen Zeitraums auf ihrer Internet-Seite anzuzeigen.Paragraph 48 d, (1) Die Emittenten von Finanzinstrumenten haben Insider-Informationen, die sie unmittelbar betreffen, unverzüglich der Öffentlichkeit bekannt zu geben. Das Eintreten einer Reihe von Umständen oder eines Ereignisses – obgleich noch nicht formell festgestellt – ist von den Emittenten unverzüglich bekannt zu geben. Alle erheblichen Veränderungen im Hinblick auf eine bereits offengelegte Insider-Information sind unverzüglich nach dem Eintreten dieser Veränderungen bekanntzugeben. Dies hat auf demselben Wege zu erfolgen wie die Bekanntgabe der ursprünglichen Information. Die Veröffentlichung einer Insider-Information an das Publikum hat so zeitgleich wie möglich für alle Anlegerkategorien in den Mitgliedstaaten, in denen diese Emittenten die Zulassung ihrer Finanzinstrumente zum Handel auf einem geregelten Markt beantragt oder bereits erhalten haben, zu erfolgen. Die Emittenten haben alle Insider-Informationen, die sie der Öffentlichkeit bekannt geben müssen, während eines angemessenen Zeitraums auf ihrer Internet-Seite anzuzeigen.
(2) Ein Emittent kann die Bekanntgabe von Insider-Informationen gemäß Abs 1 erster Satz aufschieben, wenn diese Bekanntgabe seinen berechtigten Interessen schaden könnte, sofern diese Unterlassung nicht geeignet ist, die Öffentlichkeit irrezuführen, und der Emittent in der Lage ist, die Vertraulichkeit der Information zu gewährleisten.(2) Ein Emittent kann die Bekanntgabe von Insider-Informationen gemäß Absatz eins, erster Satz aufschieben, wenn diese Bekanntgabe seinen berechtigten Interessen schaden könnte, sofern diese Unterlassung nicht geeignet ist, die Öffentlichkeit irrezuführen, und der Emittent in der Lage ist, die Vertraulichkeit der Information zu gewährleisten.
1. Berechtigte Interessen liegen insbesondere vor bei:
a) laufenden Verhandlungen oder damit verbundenen Umständen, wenn das Ergebnis oder der normale Ablauf dieser Verhandlungen von der Veröffentlichung wahrscheinlich beeinträchtigt werden würden. Insbesondere wenn die finanzielle Überlebensfähigkeit des Emittenten stark und unmittelbar gefährdet ist – auch wenn er noch nicht unter das geltende Insolvenzrecht fällt – kann die Bekanntgabe von Informationen für einen befristeten Zeitraum verzögert werden, sollte eine derartige Bekanntgabe die Interessen der vorhandenen und potentiellen Aktionäre ernsthaft gefährden, indem der Abschluss spezifischer Verhandlungen vereitelt werden würde, die eigentlich zur Gewährleistung einer langfristigen finanziellen Erholung des Emittenten gedacht sind;
b) einer vom Geschäftsführungsorgan eines Emittenten getroffenen Entscheidung oder bei abgeschlossenen Verträgen, wenn diese Maßnahmen der Zustimmung durch ein anderes Organ des Emittenten bedürfen, sofern die Struktur eines solchen Emittenten die Trennung zwischen diesen Organen vorsieht und eine Bekanntgabe der Informationen vor der Zustimmung zusammen mit der gleichzeitigen Ankündigung, dass diese Zustimmung noch aussteht, die korrekte Bewertung der Informationen durch das Publikum gefährden würde.
2. Die Emittenten haben, um die Vertraulichkeit von Insider-Informationen zu gewährleisten, den Zugang zu diesen Informationen zu kontrollieren. Insbesondere haben sie
a) wirksame Vorkehrungen zu treffen, um zu verhindern, dass andere Personen als solche, deren Zugang zu Insider-Informationen für die Wahrnehmung ihrer Aufgaben innerhalb des emittierenden Instituts unerlässlich ist, Zugang zu diesen Informationen erlangen;
b) die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um zu gewährleisten, dass jede Person, die Zugang zu derlei Informationen hat, die sich daraus ergebenden rechtlichen Pflichten anerkennt und sich der Sanktionen bewußt ist, die bei einer missbräuchlichen Verwendung bzw. einer nicht ordnungsgemäßen Verbreitung derartiger Informationen verhängt werden;
c) die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, die eine unmittelbare Bekanntgabe der Informationen für den Fall gestatten, dass der Emittent nicht in der Lage war, die Vertraulichkeit der entsprechenden Insider-Informationen unbeschadet des Abs 3 zweiter Satz zu gewährleisten.c) die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, die eine unmittelbare Bekanntgabe der Informationen für den Fall gestatten, dass der Emittent nicht in der Lage war, die Vertraulichkeit der entsprechenden Insider-Informationen unbeschadet des Absatz 3, zweiter Satz zu gewährleisten.
Der Emittent hat die FMA unverzüglich von der Entscheidung, die Bekanntgabe der Insider-Informationen aufzuschieben, zu unterrichten. Allgemeine Pflichten der Emittenten
§ 82. (7) Jeder Emittent von Wertpapieren, die zum amtlichen Handel oder geregelten Freiverkehr zugelassen sind, hat die nach § 48d zu veröffentlichenden Tatsachen vor der Veröffentlichung der FMA und dem Börseunternehmen mitzuteilen. Die FMA ist ermächtigt, durch Verordnung die Art der Übermittlung zu regeln, wobei im Interesse der raschen Informationsübermittlung unter Berücksichtigung des jeweiligen Standes der Technik bestimmte Kommunikationstechniken vorgeschrieben werden können.Paragraph 82, (7) Jeder Emittent von Wertpapieren, die zum amtlichen Handel oder geregelten Freiverkehr zugelassen sind, hat die nach Paragraph 48 d, zu veröffentlichenden Tatsachen vor der Veröffentlichung der FMA und dem Börseunternehmen mitzuteilen. Die FMA ist ermächtigt, durch Verordnung die Art der Übermittlung zu regeln, wobei im Interesse der raschen Informationsübermittlung unter Berücksichtigung des jeweiligen Standes der Technik bestimmte Kommunikationstechniken vorgeschrieben werden können.
Strafbestimmungen
§ 48. (1) WerParagraph 48, (1) Wer
1. ohne Konzession nach § 2 Versammlungen veranstaltet, bei denen ein börsemäßiger Handel in Verkehrsgegenständen gemäß § 1 stattfindet, oder für solche Verkehrsgegenstände ein automatisiertes oder automationsunterstütztes Handelssystem einrichtet oder betreibt (Winkelbörsen),1. ohne Konzession nach Paragraph 2, Versammlungen veranstaltet, bei denen ein börsemäßiger Handel in Verkehrsgegenständen gemäß Paragraph eins, stattfindet, oder für solche Verkehrsgegenstände ein automatisiertes oder automationsunterstütztes Handelssystem einrichtet oder betreibt (Winkelbörsen),
2. gegen eine Verpflichtung gemäß § 48d Abs 1 bis 6, 9 oder 10, erster Satz, oder gemäß § 48f oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer auf Grund von § 48d Abs 11 oder § 48f Abs 10 erlassenen Verordnung der FMA verstößt, oder einen Beschuldigten entgegen einem gemäß § 48q Abs 3 verhängten Berufsverbot beschäftigt, 3....2. gegen eine Verpflichtung gemäß Paragraph 48 d, Absatz eins bis 6, 9 oder 10, erster Satz, oder gemäß Paragraph 48 f, oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer auf Grund von Paragraph 48 d, Absatz 11, oder Paragraph 48 f, Absatz 10, erlassenen Verordnung der FMA verstößt, oder einen Beschuldigten entgegen einem gemäß Paragraph 48 q, Absatz 3, verhängten Berufsverbot beschäftigt, 3....
6. als Emittent seine Verpflichtung zur Veröffentlichung, Übermittlung oder Mitteilung gemäß den §§ 75a und 82 bis 89 nicht oder nicht rechtzeitig erfüllt oder seine Verpflichtungen gemäß § 82 Abs 5 verletzt,6. als Emittent seine Verpflichtung zur Veröffentlichung, Übermittlung oder Mitteilung gemäß den Paragraphen 75 a und 82 bis 89 nicht oder nicht rechtzeitig erfüllt oder seine Verpflichtungen gemäß Paragraph 82, Absatz 5, verletzt,
begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hinsichtlich der Z 1 mit einer Geldstrafe bis zu 50 000 Euro und hinsichtlich der Z 2 bis 8 mit einer Geldstrafe bis zu 30 000 Euro zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.“begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hinsichtlich der Ziffer eins, mit einer Geldstrafe bis zu 50 000 Euro und hinsichtlich der Ziffer 2 bis 8 mit einer Geldstrafe bis zu 30 000 Euro zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.“
A.) Zu Spruchpunkt I.) des angefochtenen Straferkenntnisses:A.) Zu Spruchpunkt römisch eins.) des angefochtenen Straferkenntnisses:
Sachverhaltsfeststellungen und Beweiswürdigung:
Aufgrund der Ergebnisse der mündlichen Berufungsverhandlung wird als erwiesen festgestellt, dass die Aktien der A. Industries AG (Emittentin, kurz: A.), deren Vorstand der Berufungswerber im gegenständlichen Tatzeitraum war, seit 1.12.2006 unter der ISIN AT00000A im Amtlichen Handel an der Wiener Börse notieren. Bei der A. handelt es sich um eine Beteiligungsgesellschaft, zu deren Unternehmensgegenstand insbesondere der Erwerb von Beteiligungen zählt. Schon vor dem Juni 2007 hielt die A. maßgebliche Beteiligungen im Bereich der Kupferindustrie (vgl. dazu die Beilagen 10 und 11 im Akt der Erstbehörde).Aufgrund der Ergebnisse der mündlichen Berufungsverhandlung wird als erwiesen festgestellt, dass die Aktien der A. Industries AG (Emittentin, kurz: A.), deren Vorstand der Berufungswerber im gegenständlichen Tatzeitraum war, seit 1.12.2006 unter der ISIN AT00000A im Amtlichen Handel an der Wiener Börse notieren. Bei der A. handelt es sich um eine Beteiligungsgesellschaft, zu deren Unternehmensgegenstand insbesondere der Erwerb von Beteiligungen zählt. Schon vor dem Juni 2007 hielt die A. maßgebliche Beteiligungen im Bereich der Kupferindustrie vergleiche dazu die Beilagen 10 und 11 im Akt der Erstbehörde).
Am 12.6.2007 beschloss der Vorstand der A., von der deutschen Co.-bank ein Aktienpaket von 10,00045 % oder 3.715.600 Aktien an der N.-AG (NA) zu erwerben. Der diesen Erwerb genehmigende Beschluss des Aufsichtsrates der A. erfolgte am 14.6.2007. Der außerbörsliche Erwerb dieses Aktienpakets wurde am 15.6.2007, um 08.15 Uhr, mit einer Ad-hoc-Meldung bekannt gegeben.
Am 24.6.2007 teilte die NA in einer Ad-hoc-Meldung mit, dass NA und C.-AG (C.) einen Zusammenschluss zum führenden integrierten Kupfererzeuger und Kupferverarbeiter in Europa planen und dass die NA ein Übernahmeangebot für C. in der Höhe von 30,-- Euro je Aktie unterbreiten werde. Am 29.6.2007 teilte die A. der NA mit, dass ihr Stimmrechtsanteil an der NA am 27.6.2007 die Meldeschwelle von 15% erreicht und überschritten hat. Am 28.6.2007 beschloss der Vorstand der A., weitere 5 % der Aktien an der NA über die Börse zu erwerben. Der diesen Erwerb genehmigende Beschluss des Aufsichtsrates der A. erfolgte am 29.6.2007. Am 29.6.2007, um 20.07 Uhr, erfolgte auch die Ad-hoc-Meldung der Emittentin, dass die A. nunmehr 15,1 % an der NA halten würde. Am 22.6.2007 erfolgte der Beschluss des Vorstandes der A., eine Beteiligung von bis zu 15 % und bis zu einem Maximalbetrag von ca. 115 Millionen Euro an der C. aufzubauen. Der diesen Erwerb genehmigende Beschluss des Aufsichtsrates der A. erfolgte am 26.6.2007. Am 27.6.2007, um 17.15 Uhr, wurde mit Ad-hoc-Meldung veröffentlicht, dass 4,99 % der Aktien von C. seitens A. erworben wurden. Am 29.6.2007 teilte die Emittentin in zwei Ad-hoc-Mitteilungen mit, dass die Beteiligung an C. auf 11,9 % und auf 17,5 % aufgestockt wurde.
Am 29.6.2007 erfolgte der Beschluss des Vorstandes der Emittentin, diese Beteiligung an der C. bis zu maximal 25,1 % auszubauen. Der genehmigende Aufsichtsratsbeschluss der A. erfolgte am 5.7.2007. Am 3.7.2007, um 19.10 Uhr, erfolgte die Ad-hoc-Meldung der Emittentin, 20,9 % und am 5.7.2007, um 17.17 Uhr, nunmehr 25 % plus eine Aktie an C. zu halten.
Die Emittentin hat es unterlassen, diese Beschlussfassungen des Vorstandes über den Aufbau der genannten Beteiligungen in der Kupferindustrie unverzüglich nach der jeweiligen Beschlussfassung im Vorstand gemäß § 48d Abs 1 Börsegesetz 1989 der Öffentlichkeit bekannt zu geben. Weiters hat es die Emittentin unterlassen, die FMA gemäß § 48d Abs 2 letzter Satz Börsegesetz 1989 vom Aufschub der Bekanntgabe dieser Insider-Informationen zu unterrichten.Die Emittentin hat es unterlassen, diese Beschlussfassungen des Vorstandes über den Aufbau der genannten Beteiligungen in der Kupferindustrie unverzüglich nach der jeweiligen Beschlussfassung im Vorstand gemäß Paragraph 48 d, Absatz eins, Börsegesetz 1989 der Öffentlichkeit bekannt zu geben. Weiters hat es die Emittentin unterlassen, die FMA gemäß Paragraph 48 d, Absatz 2, letzter Satz Börsegesetz 1989 vom Aufschub der Bekanntgabe dieser Insider-Informationen zu unterrichten.
Überdies steht fest, dass der Öffentlichkeit das konkrete Ausmaß der angestrebten Beteiligungserwerbe durch die Emittentin in der Kupferindustrie, welche den genannten Beschlussfassungen im Vorstand zugrunde gelegt wurden, nicht bekannt waren. Diese – seitens des Berufungswerbers unbestrittenen – Feststellungen gründen sich auf die vorliegende, unbedenkliche Aktenlage.
Rechtliche Beurteilung:
Zunächst ist auf die Frage einzugehen, ob es sich bei den genannten Beschlüssen des Vorstandes der A. um Informationen gehandelt hat, die gemäß den einschlägigen Bestimmungen des Börsegesetzes publizitätspflichtig gewesen sind. Nach Ansicht des erkennenden Senates handelt es sich bei den gegenständlichen Beschlüssen des Vorstandes der A. um Insider-Informationen nach § 48a Abs 1 Z. 1 Börsegesetz 1989, die – sofern nicht nach § 48d Abs 2 Börsegesetz 1989 – vorgegangen wird, grundsätzlich einer Veröffentlichung bedürfen. Dies aus folgenden Gründen:Zunächst ist auf die Frage einzugehen, ob es sich bei den genannten Beschlüssen des Vorstandes der A. um Informationen gehandelt hat, die gemäß den einschlägigen Bestimmungen des Börsegesetzes publizitätspflichtig gewesen sind. Nach Ansicht des erkennenden Senates handelt es sich bei den gegenständlichen Beschlüssen des Vorstandes der A. um Insider-Informationen nach Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer eins, Börsegesetz 1989, die – sofern nicht nach Paragraph 48 d, Absatz 2, Börsegesetz 1989 – vorgegangen wird, grundsätzlich einer Veröffentlichung bedürfen. Dies aus folgenden Gründen:
Zwar mag es zutreffen, dass der Öffentlichkeit zum Zeitpunkt der genannten Vorstandsbeschlüsse allgemein bekannt war, dass es sich bei A. um einen internationalen Industriekonzern handelt, der seine (bereits seit längerem bestehenden) Beteiligungen in der Kupferindustrie zu erweitern beabsichtige. Es gibt jedoch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Öffentlichkeit das konkrete Ausmaß der angestrebten Beteiligungserwerbe der Emittentin in der Kupferindustrie zum Zeitpunkt der jeweiligen Vorstandsbeschlüsse bekannt war. Somit ging die Erstbehörde völlig zu Recht davon aus, dass es sich hinsichtlich des Inhaltes der Vorstandsbeschlüsse um öffentlich nicht bekannte Informationen handelte.
Die genannten Beschlüsse des Vorstandes über die beabsichtigten Beteiligungserwerbe waren zum Zeitpunkt dieser Beschlüsse insofern genau, als man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen konnte, dass die Erwerbe in den beschlossenen Ausmaßen zustande kommen würden. Auch waren diese Informationen ausreichend bestimmt, um einen Schluss auf die mögliche Auswirkung dieser Informationen auf den Kurs der Aktien zuzulassen.
In sämtlichen Fällen konnte davon ausgegangen werden, dass die angestrebten Beteiligungserwerbe mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eintreten werden. Diesbezüglich ist zunächst auf die erstinstanzliche Verantwortung des Berufungswerbers hinzuweisen, der u.a. dargelegt hat, dass „die Zustimmung des Aufsichtsrates vorhersehbar gewesen sei und es diesbezüglich keinen Unsicherheitsfaktor gegeben“ habe bzw. dass „für ihn klar gewesen sei, dass der Aufsichtsrat zustimmen werde“. Damit ist offenkundig selbst der Berufungswerber von einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit der Zustimmung des Aufsichtsrates zu den vom Vorstand beschlossenen Beteiligungserwerben ausgegangen. Den diese Aussage beschönigenden Angaben des Berufungswerbers in der Berufungsverhandlung wird dagegen kein Glaube geschenkt, sondern als bloße Schutzbehauptung gewertet, um den Sachverhalt in einem für ihn günstigen Licht darzustellen. Der erkennende Senat schenkt diesbezüglich somit der erstinstanzlichen Aussage des Berufungswerbers mehr Glaube. Im Übrigen kommt es nicht darauf an, dass eine absolute Sicherheit hinsichtlich der Realisierung dieser beabsichtigten Beteiligungserwerbe gegeben war, vielmehr reichte nach der dargestellten Rechtslage dafür eine hinreichende Wahrscheinlichkeit. Eine solche lag vor dem Hintergrund der eigenen Angaben des Berufungswerbers jedoch vor und hat er überdies im Berufungsverfahren eingeräumt, dass auch hinsichtlich des Erwerbes des Aktienpaketes von der Co.-bank „der Kaufpreis im wesentlichen schon vor der Beschlussfassung des Vorstandes in einer bestimmten Bandbreite dem Aufsichtsrat bekannt war“. Damit in Widerspruch stehen auch nicht die Aussagen des Zeugen D. und des Mitbeschuldigten DI. S., da diese lediglich einräumten, es sei „im Bereich des möglichen gelegen, dass der Aufsichtsrat die Zustimmung zu den Beteiligungserwerben verweigern könne“.
Die Genehmigung der vom Vorstand beschlossenen Beteiligungserwerbe durch den Aufsichtsrat war daher hinreichend wahrscheinlich. Dazu kommt, dass sowohl NA als auch C. börsenotiert waren und sich zu ca. 40% (NA) und 100% (C.) in Streubesitz befanden, sodass aufgrund der Liquidität und des bestimmbaren Preises aufgrund der Börsekurse eine hinreichende Realisierungswahrscheinlichkeit gegeben war. Damit waren diese Informationen (zumindest) insofern genau, als man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen konnte, dass sie künftig eintreten werden. Eine direkte Betroffenheit der Emittentin von diesen Informationen war insofern gegeben, als diese den Geschäftsbereich der Emittentin betrafen. Auch diesbezüglich schließt sich der erkennende Senat den zutreffenden Ausführungen der FMA in der angefochtenen Entscheidung an.
Nach Ansicht des erkennenden Senates liegt es auf der Hand, dass diese Informationen ex ante geeignet waren, den Kurs der Aktien der A. erheblich zu beeinflussen, da sie ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung genutzt hätte. Der erkennende Senat geht somit in Übereinstimmung mit der Rechtsansicht der Erstbehörde davon aus, dass für einen verständigen Anleger die Information, dass die Emittentin im Begriff ist, im Rahmen der damaligen Börsekurse an Konkurrenzunternehmen wesentliche Beteiligungen aufzubauen, ein relevanter Umstand bei der Gesamtwürdigung seiner Anlageentscheidung gewesen wäre. Schon nach der Lebenserfahrung weisen Beteiligungserwerbe in einem solchen Ausmaß, wie gegenständlich beschlossen, eine solche Eignung auf. Insgesamt geht der erkennende Senat in Übereinstimmung mit den Ausführungen der Erstbehörde somit davon aus, dass sämtliche Voraussetzungen für das Vorliegen von Insider-Informationen gegeben sind.
Allerdings vertritt der erkennende Senat die Auffassung, dass gegenständlich die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Aufschubes der Bekanntgabe von Insider-Informationen gemäß § 48d Abs 2 Börsegesetz 1989 vorgelegen sind. Für einen solchen Aufschub werden vom Gesetzgeber drei Voraussetzungen normiert, nämlich, dass die Bekanntgabe der Information den berechtigten Interessen des Emittenten schaden könnte, die Unterlassung der Bekanntgabe nicht geeignet ist, die Öffentlichkeit irre zu führen und der Emittent in der Lage ist, die Vertraulichkeit der Information zu gewährleisten.Allerdings vertritt der erkennende Senat die Auffassung, dass gegenständlich die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Aufschubes der Bekanntgabe von Insider-Informationen gemäß Paragraph 48 d, Absatz 2, Börsegesetz 1989 vorgelegen sind. Für einen solchen Aufschub werden vom Gesetzgeber drei Voraussetzungen normiert, nämlich, dass die Bekanntgabe der Information den berechtigten Interessen des Emittenten schaden könnte, die Unterlassung der Bekanntgabe nicht geeignet ist, die Öffentlichkeit irre zu führen und der Emittent in der Lage ist, die Vertraulichkeit der Information zu gewährleisten.
Dass die Bekanntgabe der gegenständlichen Insider-Informationen, nämlich die Veröffentlichung der Vorstandsbeschlüsse über den beabsichtigten Erwerb von Unternehmensbeteiligungen in der Kupferindustrie, geeignet war, die berechtigten Interessen der Emittentin zu schädigen, liegt gegenständlich auf der Hand und wurde dies vom Berufungswerber im gesamten Verfahren mehrfach nachvollziehbar dargelegt. In dieser Hinsicht war insbesondere die Gefahr der Transaktionsvereitelung (vgl. dazu Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht, § 14, Rz. 34) im Falle der Veröffentlichung der Beschlüsse des Vorstandes der A. zu berücksichtigen, da eine Veröffentlichung der Vorstandsbeschlüsse Kursanstiege zur Folge gehabt haben konnte, durch welche die von der Emittentin angestrebten Unternehmenserwerbe – welche, abgesehen vom Kauf eines Aktienpaketes der NA von der Co.-bank, über die Börse erfolgten sollten – letztlich erheblich verteuert bzw. vereitelt werden konnten und hätte dies im Ergebnis einen für die Emittentin bedeutenden Wettbewerbsnachteil dargestellt. Auch eine Gesamtwürdigung der vom Berufungswerber dargelegten Umstände der Beteiligungserwerbe, insbesondere bei einem Vergleich mit den vom Gesetzgeber in § 48d Abs 2 Z. 1 Börsegesetz 1989 beispielhaft angeführten Fallkonstellationen, spricht nach Ansicht des erkennenden Senates für das Vorliegen der Gefahr einer möglichen Schädigung von berechtigten Interessen der Emittentin, wenn diese bereits die Beschlüsse des Vorstandes veröffentlicht hätte.Dass die Bekanntgabe der gegenständlichen Insider-Informationen, nämlich die Veröffentlichung der Vorstandsbeschlüsse über den beabsichtigten Erwerb von Unternehmensbeteiligungen in der Kupferindustrie, geeignet war, die berechtigten Interessen der Emittentin zu schädigen, liegt gegenständlich auf der Hand und wurde dies vom Berufungswerber im gesamten Verfahren mehrfach nachvollziehbar dargelegt. In dieser Hinsicht war insbesondere die Gefahr der Transaktionsvereitelung vergleiche dazu Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht, Paragraph 14,, Rz. 34) im Falle der Veröffentlichung der Beschlüsse des Vorstandes der A. zu berücksichtigen, da eine Veröffentlichung der Vorstandsbeschlüsse Kursanstiege zur Folge gehabt haben konnte, durch welche die von der Emittentin angestrebten Unternehmenserwerbe – welche, abgesehen vom Kauf eines Aktienpaketes der NA von der Co.-bank, über die Börse erfolgten sollten – letztlich erheblich verteuert bzw. vereitelt werden konnten und hätte dies im Ergebnis einen für die Emittentin bedeutenden Wettbewerbsnachteil dargestellt. Auch eine Gesamtwürdigung der vom Berufungswerber dargelegten Umstände der Beteiligungserwerbe, insbesondere bei einem Vergleich mit den vom Gesetzgeber in Paragraph 48 d, Absatz 2, Ziffer eins, Börsegesetz 1989 beispielhaft angeführten Fallkonstellationen, spricht nach Ansicht des erkennenden Senates für das Vorliegen der Gefahr einer möglichen Schädigung von berechtigten Interessen der Emittentin, wenn diese bereits die Beschlüsse des Vorstandes veröffentlicht hätte.
Gegenständlich sind auch keinerlei Anhaltspunkte dafür hervor gekommen, dass die Unterlassung der Bekanntgabe der Insider-Informationen geeignet gewesen ist, die Öffentlichkeit irre zu führen. Diesbezügliche Anhaltspunkte lassen sich weder der vorliegende Aktenlage entnehmen, noch wurde dies von der Erstbehörde konkret behauptet.
Dass die Emittentin letztlich auch in der Lage war, die Vertraulichkeit der Information während des gesamten Aufschubes bis zur tatsächlichen Meldung zu gewährleisten, hat sich ex-post bestätigt und sind auch keine Umstände ersichtlich, die vor dem Aufschub der Bekanntgabe dafür gesprochen hätten, dass die Vertraulichkeit der Information nicht gewährleistet werden könnte.
Somit lagen gegenständlich die gesetzlichen Voraussetzungen für einen Aufschub der Bekanntgabe von Insider-Informationen gemäß § 48d Abs 2 Börsegesetz 1989 vor. Gemäß § 48d Abs 2 letzter Satz Börsegesetz 1989 hat der Emittent die FMA unverzüglich von der Entscheidung, die Bekanntgabe der Insider-Informationen aufzuschieben, zu unterrichten. Diese Mitteilung wurde von der Emittentin gegenständlich - unbestritten - unterlassen.Somit lagen gegenständlich die gesetzlichen Voraussetzungen für einen Aufschub der Bekanntgabe von Insider-Informationen gemäß Paragraph 48 d, Absatz 2, Börsegesetz 1989 vor. Gemäß Paragraph 48 d, Absatz 2, letzter Satz Börsegesetz 1989 hat der Emittent die FMA unverzüglich von der Entscheidung, die Bekanntgabe der Insider-Informationen aufzuschieben, zu unterrichten. Diese Mitteilung wurde von der Emittentin gegenständlich - unbestritten - unterlassen.
Nach Ansicht des erkennenden Senates handelt es sich bei dieser Mitteilungsverpflichtung um keine Wirksamkeitsvoraussetzung für den Aufschub der Veröffentlichung von Insider-Informationen (ebenso Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht, § 14, Rz. 31). Dafür spricht sowohl der Wortlaut dieser Bestimmung, als auch ein Vergleich zur alten Rechtslage des Börsegesetzes 1989, wonach gemäß § 82 Abs 6 Börsegesetz 1989 (idF. BGBl. I Nr. 97/2001) die Aufschiebung der Veröffentlichung einer Meldung nur auf Antrag des Emittenten von der FMA genehmigt werden konnte. In Umsetzung der Marktmissbrauchsrichtlinie hat der österreichische Gesetzgeber mit § 48d Börsegesetz 1989 ein neues Regelungsregime erlassen, welches lediglich eine Meldung der unternehmensinternen Entscheidung des Aufschubes der Bekanntgabe von Insider-Informationen, nicht aber eine Genehmigung dieses Aufschubes vorsieht. Hätte der Gesetzgeber ein Genehmigungsregime vorsehen wollen, so hätte er dies im Gesetzeswortlaut entsprechend zum Ausdruck gebracht und finden sich auch in den Gesetzesmaterialien keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Verständigung der FMA gemäß § 48d Abs 2 letzter Satz Börsegesetz 1989 eine Wirksamkeitsvoraussetzung für einen Aufschub im Sinne dieser Bestimmung ist.Nach Ansicht des erkennenden Senates handelt es sich bei dieser Mitteilungsverpflichtung um keine Wirksamkeitsvoraussetzung für den Aufschub der Veröffentlichung von Insider-Informationen (ebenso Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht, Paragraph 14,, Rz. 31). Dafür spricht sowohl der Wortlaut dieser Bestimmung, als auch ein Vergleich zur alten Rechtslage des Börsegesetzes 1989, wonach gemäß Paragraph 82, Absatz 6, Börsegesetz 1989 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 97 aus 2001,) die Aufschiebung der Veröffentlichung einer Meldung nur auf Antrag des Emittenten von der FMA genehmigt werden konnte. In Umsetzung der Marktmissbrauchsrichtlinie hat der österreichische Gesetzgeber mit Paragraph 48 d, Börsegesetz 1989 ein neues Regelungsregime erlassen, welches lediglich eine Meldung der unternehmensinternen Entscheidung des Aufschubes der Bekanntgabe von Insider-Informationen, nicht aber eine Genehmigung dieses Aufschubes vorsieht. Hätte der Gesetzgeber ein Genehmigungsregime vorsehen wollen, so hätte er dies im Gesetzeswortlaut entsprechend zum Ausdruck gebracht und finden sich auch in den Gesetzesmaterialien keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Verständigung der FMA gemäß Paragraph 48 d, Absatz 2, letzter Satz Börsegesetz 1989 eine Wirksamkeitsvoraussetzung für einen Aufschub im Sinne dieser Bestimmung ist.
Vielmehr handelt es sich bei der genannten Verständigung der FMA vom Aufschub der Bekanntgabe von Insider-Informationen um eine selbstständige, gesetzliche Verpflichtung von Emittenten, deren Nichteinhaltung gemäß § 48 Abs 1 Z. 2 in Verbindung mit § 48d Abs 2 letzter Satz Börsegesetz 1989 strafbar ist. Dafür spricht schon die imperative Formulierung des § 48d Abs 2 letzter Satz Börsegesetz 1989, aber auch der Umstand, dass § 48 Abs 1 Z. 2 Börsegesetz 1989 eine Strafbarkeit des § 48d Abs 2 Börsegesetz 1989 normiert.Vielmehr handelt es sich bei der genannten Verständigung der FMA vom Aufschub der Bekanntgabe von Insider-Informationen um eine selbstständige, gesetzliche Verpflichtung von Emittenten, deren Nichteinhaltung gemäß Paragraph 48, Absatz eins, Ziffer 2, in Verbindung mit Paragraph 48 d, Absatz 2, letzter Satz Börsegesetz 1989 strafbar ist. Dafür spricht schon die imperative Formulierung des Paragraph 48 d, Absatz 2, letzter Satz Börsegesetz 1989, aber auch der Umstand, dass Paragraph 48, Absatz eins, Ziffer 2, Börsegesetz 1989 eine Strafbarkeit des Paragraph 48 d, Absatz 2, Börsegesetz 1989 normiert.
Liegen somit die Voraussetzungen für einen Aufschub gemäß § 48d Abs 2 Börsegesetz 1989 vor und entscheidet sich der Emittent für einen solchen, so trifft ihn die gesetzliche Verpflichtung davon unverzüglich die FMA zu unterrichten. Die Nichteinhaltung dieser Meldeverpflichtung stellt somit eine eigene Verwaltungsübertretung dar, führt aber nicht dazu, dass der Aufschub der Bekanntgabe der Insider-Information unwirksam wäre.Liegen somit die Voraussetzungen für einen Aufschub gemäß Paragraph 48 d, Absatz 2, Börsegesetz 1989 vor und entscheidet sich der Emittent für einen solchen, so trifft ihn die gesetzliche Verpflichtung davon unverzüglich die FMA zu unterrichten. Die Nichteinhaltung dieser Meldeverpflichtung stellt somit eine eigene Verwaltungsübertretung dar, führt aber nicht dazu, dass der Aufschub der Bekanntgabe der Insider-Information unwirksam wäre.
Für die genannte Auslegung spricht auch die Richtlinie 2003/6/EG über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (sog. Marktmissbrauchrichtlinie), welche u.a. durch die zitierten Bestimmungen des Börsegesetzes umgesetzt wurde. Darin finden sich ebenfalls keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Unterrichtung vom Aufschub der Bekanntgabe von Insider-Informationen nach Art. 6 Abs 2 dieser Richtlinie eine Wirksamkeitsvoraussetzung für den Aufschub darstellen müsse. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Insider-Informationen gemäß § 48d Abs 1 Börsegesetz 1989 unverzüglich der Öffentlichkeit bekannt zu geben sind. Eine Missachtung dieser Bestimmung führt zu einer Strafbarkeit gemäß § 48d Abs 1 in Verbindung mit § 48 Abs 1 Z. 2 Börsegesetz 1989.Für die genannte Auslegung spricht auch die Richtlinie 2003/6/EG über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (sog. Marktmissbrauchrichtlinie), welche u.a. durch die zitierten Bestimmungen des Börsegesetzes umgesetzt wurde. Darin finden sich ebenfalls keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Unterrichtung vom Aufschub der Bekanntgabe von Insider-Informationen nach Artikel 6, Absatz 2, dieser Richtlinie eine Wirksamkeitsvoraussetzung für den Aufschub darstellen müsse. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Insider-Informationen gemäß Paragraph 48 d, Absatz eins, Börsegesetz 1989 unverzüglich der Öffentlichkeit bekannt zu geben sind. Eine Missachtung dieser Bestimmung führt zu einer Strafbarkeit gemäß Paragraph 48 d, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 48, Absatz eins, Ziffer 2, Börsegesetz 1989.
Liegen die Voraussetzungen für einen Aufschub der Bekanntgabe von Insider-Informationen nach § 48d Abs 2 Börsegesetz 1989 vor, so obliegt es allein dem Emittenten zu entscheiden, ob er davon Gebrauch macht oder nicht. Entscheidet sich der Emittent für einen Aufschub der Bekanntgabe von Insider-Informationen, so trifft ihn die Verpflichtung, die FMA unverzüglich davon zu unterrichten. Eine Missachtung dieser Meldeverpflichtung führt zu einer Strafbarkeit gemäß § 48d Abs 2 letzter Satz in Verbindung mit § 48 Abs 1 Z. 2 Börsegesetz 1989. Stellt die Aufsichtsbehörde sodann (im nachhinein) fest, dass entgegen der Entscheidung des Emittenten die Voraussetzungen für einen Aufschub der Bekanntgabe von Insider-Informationen nach § 48d Abs 2 Börsegesetz 1989 nicht vorgelegen sind, so resultiert daraus eine Strafbarkeit gemäß § 48d Abs 1 in Verbindung mit § 48 Abs 1 Z. 2 Börsegesetz 1989.Liegen die Voraussetzungen für einen Aufschub der Bekanntgabe von Insider-Informationen nach Paragraph 48 d, Absatz 2, Börsegesetz 1989 vor, so obliegt es allein dem Emittenten zu entscheiden, ob er davon Gebrauch macht oder nicht. Entscheidet sich der Emittent für einen Aufschub der Bekanntgabe von Insider-Informationen, so trifft ihn die Verpflichtung, die FMA unverzüglich davon zu unterrichten. Eine Missachtung dieser Meldeverpflichtung führt zu einer Strafbarkeit gemäß Paragraph 48 d, Absatz 2, letzter Satz in Verbindung mit Paragraph 48, Absatz eins, Ziffer 2, Börsegesetz 1989. Stellt die Aufsichtsbehörde sodann (im nachhinein) fest, dass entgegen der Entscheidung des Emittenten die Voraussetzungen für einen Aufschub der Bekanntgabe von Insider-Informationen nach Paragraph 48 d, Absatz 2, Börsegesetz 1989 nicht vorgelegen sind, so resultiert daraus eine Strafbarkeit gemäß Paragraph 48 d, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 48, Absatz eins, Ziffer 2, Börsegesetz 1989.
Da im gegenständlichen Fall die Voraussetzungen für einen Aufschub der Bekanntgabe der Insider-Informationen (die Beschlüsse des Vorstandes über die angestrebten Beteiligungserwerbe), vorgelegen sind, hätte die Emittentin die FMA unverzüglich davon zu unterrichten gehabt. Da sie dies unbestritten unterlassen hat, wäre gegenständlich eine Strafbarkeit gemäß § 48d Abs 2 letzter Satz in Verbindung mit § 48 Abs 1 Z. 2 Börsegesetz 1989 gegeben. Eine solche Verfolgungshandlung wurde gegenständlich seitens der Erstbehörde binnen der Verfolgungsverjährungsfrist von 18 Monaten jedoch nicht gesetzt.Da im gegenständlichen Fall die Voraussetzungen für einen Aufschub der Bekanntgabe der Insider-Informationen (die Beschlüsse des Vorstandes über die angestrebten Beteiligungserwerbe), vorgelegen sind, hätte die Emittentin die FMA unverzüglich davon zu unterrichten gehabt. Da sie dies unbestritten unterlassen hat, wäre gegenständlich eine Strafbarkeit gemäß Paragraph 48 d, Absatz 2, letzter Satz in Verbindung mit Paragraph 48, Absatz eins, Ziffer 2, Börsegesetz 1989 gegeben. Eine solche Verfolgungshandlung wurde gegenständlich seitens der Erstbehörde binnen der Verfolgungsverjährungsfrist von 18 Monaten jedoch nicht gesetzt.
Eine Strafbarkeit gemäß § 48d Abs 1 in Verbindung mit § 48 Abs 1 Z. 2 Börsegesetz 1989, so wie gegenständlich dem Berufungswerber angelastet, scheidet jedoch aus, da die Emittentin zurecht die Bekanntgabe der Insider-Informationen aufgeschoben hat. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.Eine Strafbarkeit gemäß Paragraph 48 d, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 48, Absatz eins, Ziffer 2, Börsegesetz 1989, so wie gegenständlich dem Berufungswerber angelastet, scheidet jedoch aus, da die Emittentin zurecht die Bekanntgabe der Insider-Informationen aufgeschoben hat. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
B.) Zu den Spruchpunkten II.) und III.) des angefochtenen Straferkenntnisses:B.) Zu den Spruchpunkten römisch zwei.) und römisch drei.) des angefochtenen Straferkenntnisses:
Aufgrund der vorliegenden unbedenklichen Aktenlage wird diesbezüglich der in der gegenständlich, spruchgemäß modifizierten Tatanlastung angeführte Sachverhalt als erwiesen festgestellt.
Diese Feststellungen gründen sich auf die vorliegende, unbedenkliche Aktenlage und wurde auch vom Berufungswerber im gesamten Verfahren nicht bestritten, dass vor der Veröffentlichung der gegenständlichen Ad-Hoc-Meldungen die zu veröffentlichenden Tatsachen nicht der FMA und dem Börseunternehmen übermittelt wurden. Die vom Berufungswerber ins Treffen geführten Bedenken hinsichtlich einer verfassungswidrigen Doppelbestrafung werden seitens des erkennenden Senates nicht geteilt, zumal die Meldung gemäß § 48d Abs 2 letzter Satz Börsegesetz 1989 eine zeitnahe Überprüfung des Vorliegens der Voraussetzungen nach § 48d Abs 2 erster Satz Börsegesetz 1989 bezweckt, während die Übermittlungspflichten nach § 82 Abs 7 Börsegesetz 1989 dem Zweck dienen, sowohl die FMA als auch das Börseunternehmen unmittelbar vor der tatsächlich durchzuführenden Veröffentlichung von Insider-Informationen zwecks Wahrnehmung ihrer jeweiligen (Aufsichts-)aufgaben zu unterrichten. Damit handelt es sich bei § 48d Abs 2 letzter Satz Börsegesetz 1989 und § 82 Abs 7 Börsegesetz 1989 um verschiedene gesetzliche Verpflichtungen, die jeweils getrennt voneinander begangen werden können und nebeneinander bestraft werden dürfen. Vor dem Hintergrund des als erwiesen festgestellten Sachverhaltes hat der Berufungswerber daher die objektive Tatseite der Übertretungen gemäß § 82 Abs 7 Börsegesetz 1989 verwirklicht.Diese Feststellungen gründen sich auf die vorliegende, unbedenkliche Aktenlage und wurde auch vom Berufungswerber im gesamten Verfahren nicht bestritten, dass vor der Veröffentlichung der gegenständlichen Ad-Hoc-Meldungen die zu veröffentlichenden Tatsachen nicht der FMA und dem Börseunternehmen übermittelt wurden. Die vom Berufungswerber ins Treffen geführten Bedenken hinsichtlich einer verfassungswidrigen Doppelbestrafung werden seitens des erkennenden Senates nicht geteilt, zumal die Meldung gemäß Paragraph 48 d, Absatz 2, letzter Satz Börsegesetz 1989 eine zeitnahe Überprüfung des Vorliegens der Voraussetzungen nach Paragraph 48 d, Absatz 2, erster Satz Börsegesetz 1989 bezweckt, während die Übermittlungspflichten nach Paragraph 82, Absatz 7, Börsegesetz 1989 dem Zweck dienen, sowohl die FMA als auch das Börseunternehmen unmittelbar vor der tatsächlich durchzuführenden Veröffentlichung von Insider-Informationen zwecks Wahrnehmung ihrer jeweiligen (Aufsichts-)aufgaben zu unterrichten. Damit handelt es sich bei Paragraph 48 d, Absatz 2, letzter Satz Börsegesetz 1989 und Paragraph 82, Absatz 7, Börsegesetz 1989 um verschiedene gesetzliche Verpflichtungen, die jeweils getrennt voneinander begangen werden können und nebeneinander bestraft werden dürfen. Vor dem Hintergrund des als erwiesen festgestellten Sachverhaltes hat der Berufungswerber daher die objektive Tatseite der Übertretungen gemäß Paragraph 82, Absatz 7, Börsegesetz 1989 verwirklicht.
Hinsichtlich der Verwirklichung der subjektiven Tatseite wurde vom Berufungswerber eingewendet, dass für die Einhaltung der Publizitätsvorschriften Herr Mag. F. zuständig gewesen sei und hätte der Berufungswerber selbst keinerlei Sorgfalt außer Acht gelassen, somit nicht einmal fahrlässig gehandelt. Zunächst ist festzuhalten, dass die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung im Sinne des VStG die zur Vertretung nach außen Berufenen, somit sämtliche Mitglieder des Vorstandes der A., trifft. Es können auch nicht einzelne Mitglieder dieses Organes von der Geschäftsführung ausgeschlossen werden und bewirkt eine Arbeitsaufteilung selbst bei größter Spezialisierung nicht, dass sich ein Mitglied des Vorstandes nur noch auf sein Arbeitsgebiet bzw. auf seinen Geschäftsbereich beschränken darf und sich um die Tätigkeit der anderen Mitglieder nicht mehr zu kümmern hat. Dass ein verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs 2 VStG bestellt worden sei, wurde nicht einmal behauptet. Auch eine Beauftragung Dritter vermag die Mitglieder des Vorstandes nicht aus ihrer verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung zu entlassen. Sowohl hinsichtlich der Geschäftsbereiche von anderen Mitgliedern des Vorstandes als auch hinsichtlich allfällig Beauftragter bestand somit für den Berufungswerber eine Pflicht zur allgemeinen Beaufsichtigung. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verbleiben auch dem geschäftsintern nicht zuständigen Geschäftsführer Auswahl-, Kontroll- und Interventionspflichten zur Wahrung der Rechtsordnung auch in jenen Bereichen, die zum Tätigkeitsfeld eines anderen Geschäftsführers gehören (vgl. hiezu VwGH 19.10.2004, Zl. 2004/03/0102 und die dort angeführte Judikatur, sowie jüngst VwGH 4.7.2008, Zl. 2008/17/0072). Das Bestehen eines wirksamen internen Kontrollsystems in der A. wurde vom Berufungswerber bzw. seinem Rechtsvertreter nicht einmal ansatzweise dargelegt. Es wurde diesbezüglich weder ausgeführt, auf welche Weise der Berufungswerber seiner Verpflichtung zur Überwachung der mit der Erstellung von Ad hoc-Meldungen beauftragten Person im Namen der A. nachgekommen ist, noch wieso er dessen ungeachtet die in Rede stehende Übertretung nicht verhindern konnte (vgl. hiezu auch VwGH 20.12.2002, Zl. 99/02/0220). Alleine darauf zu vertrauen, dass damit betraute Mitarbeiter der A. ihren Verpflichtungen wohl nachkommen werden, kann von der bestehenden Verantwortlichkeit nicht exkulpieren.Hinsichtlich der Verwirklichung der subjektiven Tatseite wurde vom Berufungswerber eingewendet, dass für die Einhaltung der Publizitätsvorschriften Herr Mag. F. zuständig gewesen sei und hätte der Berufungswerber selbst keinerlei Sorgfalt außer Acht gelassen, somit nicht einmal fahrlässig gehandelt. Zunächst ist festzuhalten, dass die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung im Sinne des VStG die zur Vertretung nach außen Berufenen, somit sämtliche Mitglieder des Vorstandes der A., trifft. Es können auch nicht einzelne Mitglieder dieses Organes von der Geschäftsführung ausgeschlossen werden und bewirkt eine Arbeitsaufteilung selbst bei größter Spezialisierung nicht, dass sich ein Mitglied des Vorstandes nur noch auf sein Arbeitsgebiet bzw. auf seinen Geschäftsbereich beschränken darf und sich um die Tätigkeit der anderen Mitglieder nicht mehr zu kümmern hat. Dass ein verantwortlicher Beauftragter gemäß Paragraph 9, Absatz 2, VStG bestellt worden sei, wurde nicht einmal behauptet. Auch eine Beauftragung Dritter vermag die Mitglieder des Vorstandes nicht aus ihrer verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung zu entlassen. Sowohl hinsichtlich der Geschäftsbereiche von anderen Mitgliedern des Vorstandes als auch hinsichtlich allfällig Beauftragter bestand somit für den Berufungswerber eine Pflicht zur allgemeinen Beaufsichtigung. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verbleiben auch dem geschäftsintern nicht zuständigen Geschäftsführer Auswahl-, Kontroll- und Interventionspflichten zur Wahrung der Rechtsordnung auch in jenen Bereichen, die zum Tätigkeitsfeld eines anderen Geschäftsführers gehören vergleiche hiezu VwGH 19.10.2004, Zl. 2004/03/0102 und die dort angeführte Judikatur, sowie jüngst VwGH 4.7.2008, Zl. 2008/17/0072). Das Bestehen eines wirksamen internen Kontrollsystems in der A. wurde vom Berufungswerber bzw. seinem Rechtsvertreter nicht einmal ansatzweise dargelegt. Es wurde diesbezüglich weder ausgeführt, auf welche Weise der Berufungswerber seiner Verpflichtung zur Überwachung der mit der Erstellung von Ad hoc-Meldungen beauftragten Person im Namen der A. nachgekommen ist, noch wieso er dessen ungeachtet die in Rede stehende Übertretung nicht verhindern konnte vergleiche hiezu auch VwGH 20.12.2002, Zl. 99/02/0220). Alleine darauf zu vertrauen, dass damit betraute Mitarbeiter der A. ihren Verpflichtungen wohl nachkommen werden, kann von der bestehenden Verantwortlichkeit nicht exkulpieren.
Dass der Berufungswerber aus in seiner Person gelegenen Gründen oder aus von ihm nicht beeinflussbaren Umständen daran gehindert gewesen wäre, geeignete Aufsichts- und Kontrollmaßnahmen zu ergreifen und so aller Voraussicht nach sicherzustellen, dass Verwaltungsübertretungen der gegenständlichen Art hintan gehalten werden, hat sich im Verfahren nicht ergeben.
Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass der Berufungswerber den Aufsichts- und Kontrollpflichten, die ihm zumutbar waren und die von einem Mitglied des Vorstandes eines börsenotierten Unternehmens zu verlangen sind, nicht einmal ansatzweise nachgekommen ist. Es war somit ein nicht unerhebliches Kontroll- und Aufsichtsverschulden zu konstatieren.
Mit seinem Vorbringen hinsichtlich der Verwirklichung der subjektiven Tatseite ist es dem Berufungswerber somit nicht gelungen, mangelndes Verschulden glaubhaft darzutun.
Zur Strafbemessung:
Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.Gemäß Paragraph 19, Absatz eins, VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß Abs 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46 VStG) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.Gemäß Absatz 2, leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren (Paragraphen 40 bis 46 VStG) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der Paragraphen 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Durch die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen wurde das öffentliche Interesse an der fristgerechten Erstattung von Emittentenmitteilungen an die Aufsichtsbehörde und das Börseunternehmen, um diese in die Lage zu versetzen, ihren gesetzlich vorgesehenen Aufgaben nachkommen zu können, nicht unerheblich beeinträchtigt. Der objektive Unrechtsgehalt der Taten konnte daher, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, nicht als geringfügig angesehen werden.
Das den Berufungswerber treffende Verschulden kann nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung der Tatbestände aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Im Übrigen hat der Berufungswerber nicht einmal ansatzweise dargelegt, inwieweit er vor der Tat seinen Aufsichts- und Kontrollpflichten nachgekommen wäre.
Nach der vorliegenden Aktenlage kommt dem Berufungswerber der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit zugute, erschwerende Umstände sind im Verfahren keine hervorgekommen.
Die wirtschaftlichen Verhältnisse des Berufungswerbers werden aufgrund seines Alters, seiner beruflichen Stellung sowie aufgrund seiner erheblichen Beteiligung an der Emittentin als überdurchschnittlich angesehen, Sorgepflichten wurden keine ins Treffen geführt.
Vor dem Hintergrund dieser Strafbemessungskriterien und des zitierten gesetzlichen Strafsatzes erscheinen die über den Berufungswerber verhängten Strafen jedenfalls tat- und schuldangemessen, sodass eine Strafherabsetzung nicht in Betracht kam. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zuletzt aktualisiert am
19.06.2013
