TE Uvs Erkenntnis 2010/8/9 002/06/10127

1. VStG § 65 gültig von 01.01.1999 bis 31.12.2013 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 33/2013
2. VStG § 65 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.1998

Der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland hat durch sein Mitglied Mag. Obrist über die Berufung des Herrn ***, geboren am ***, wohnhaft in ***, vom 09.07.2010, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft *** vom 05.07.2010, Zl. 300-2134-2010, wegen Bestrafung nach der Straßenverkehrsordnung (StVO) 1960, zu Recht erkannt:

Gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 51 Abs. 1 VStG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Tatvorwurf nach den Worten „obwohl Sie“ die Wortfolge „verdächtig sind“ und zwischen den Worten „gelenkt haben“ das Wort „zu“ einzufügen ist und dass es anstelle „ein Fahrzeug“ konkret „den PKW mit dem Kennzeichen ***“ zu lauten hat.Gemäß Paragraph 66, Absatz 4, AVG in Verbindung mit Paragraph 51, Absatz eins, VStG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Tatvorwurf nach den Worten „obwohl Sie“ die Wortfolge „verdächtig sind“ und zwischen den Worten „gelenkt haben“ das Wort „zu“ einzufügen ist und dass es anstelle „ein Fahrzeug“ konkret „den PKW mit dem Kennzeichen ***“ zu lauten hat.

Gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG ist ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens von 20 % der Strafhöhe, das sind 320 Euro, zu leisten.Gemäß Paragraph 64, Absatz eins und 2 VStG ist ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens von 20 % der Strafhöhe, das sind 320 Euro, zu leisten.

Im angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschuldigten Folgendes vorgeworfen:

„Sie haben sich gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl Sie, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigen Zustand, ein Fahrzeug am 23.05.2010 vor 19.48 Uhr gelenkt haben.

Tatzeit: 23.05.2010, 19.48 Uhr

Tatort: Ortsgebiet ***, Höhe Haus Nr ***“.

Wegen Übertretung des § 99 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit § 5 Abs. 2 StVO wurde eine Geldstrafe von 1.600 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen) verhängt.Wegen Übertretung des Paragraph 99, Absatz eins, Litera b, in Verbindung mit Paragraph 5, Absatz 2, StVO wurde eine Geldstrafe von 1.600 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen) verhängt.

In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung bringt der Beschuldigte vor, dass der Wortlaut des Erkenntnisses nicht stimme. Es werde ihm vorgeworfen, dass er zur Tatzeit ein Kraftfahrzeug gelenkt habe. Er habe bei seiner Vernehmung vor der Bezirkshauptmannschaft mitgeteilt, dass er sein Fahrzeug nicht gelenkt habe. Dummerweise habe er deswegen nicht geblasen. Das sei ein großer Fehler gewesen. Es könne ihm höchstens vorgeworfen werden, dass er sich geweigert habe zu blasen, obwohl er „verdächtig“ war, ein Fahrzeug gelenkt zu haben. Er ersuche daher um Richtigstellung.

Hierüber wurde erwogen:

Gemäß § 5 Abs. 2 StVO 1960 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten ZustandGemäß Paragraph 5, Absatz 2, StVO 1960 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand

1. 1.Ziffer eins
   ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder
2. 2.Ziffer 2
   [...],

Gemäß § 99 Abs. 1 lit. b) StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.600 Euro bis 5.900 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe von zwei bis sechs Wochen zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 StVO bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.Gemäß Paragraph 99, Absatz eins, Litera b,) StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.600 Euro bis 5.900 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe von zwei bis sechs Wochen zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in Paragraph 5, StVO bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Gemäß § 64 Abs. 1 VStG ist in jedem Straferkenntnis und in jeder Entscheidung eines unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung ist der Beitrag für das Berufungsverfahren mit 20 % der verhängten Strafe zu bemessen.Gemäß Paragraph 64, Absatz eins, VStG ist in jedem Straferkenntnis und in jeder Entscheidung eines unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat. Nach Absatz 2, dieser Bestimmung ist der Beitrag für das Berufungsverfahren mit 20 % der verhängten Strafe zu bemessen.

Gemäß § 65 VStG sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Berufungswerber nicht aufzuerlegen, wenn der Berufung auch nur teilweise Folge gegeben worden ist.Gemäß Paragraph 65, VStG sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Berufungswerber nicht aufzuerlegen, wenn der Berufung auch nur teilweise Folge gegeben worden ist.

Als erwiesen angesehen wird jener Sachverhalt, wie er sich aus der Anzeige ergibt. Diesen hat der Berufungswerber nicht bestritten. Demnach bestand der Verdacht, dass er den auf ihn zugelassenen PKW lenkte, aufgrund der Mitteilung einer Privatanzeigerin und war beim Einschreiten der Polizei die Motorhaube des Fahrzeuges warm. Es wurden Alkoholisierungssymptome bei ihm festgestellt und wurde der Berufungswerber zu einem Alkomattest aufgefordert. Diesen hat er abgelehnt, weil er nicht gefahren und das Auto schon seit der Früh abgestellt sei.

Nach dem klaren Wortlaut des § 5 Abs. 2 zweiter Satz StVO besteht eine Berechtigung zur Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt bereits dann, wenn eine Person bloß „verdächtig“ ist, ein Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben. Dass die Weigerung der so „verdächtigen“ Person, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, eine Verwaltungsübertretung bildet, ergibt sich im Zusammenhang mit der Bestimmung des § 99 Abs 1 lit b StVO, wobei der objektive Tatbestand bereits mit der Weigerung, sich dem Test zu unterziehen, vollendet ist.Nach dem klaren Wortlaut des Paragraph 5, Absatz 2, zweiter Satz StVO besteht eine Berechtigung zur Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt bereits dann, wenn eine Person bloß „verdächtig“ ist, ein Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben. Dass die Weigerung der so „verdächtigen“ Person, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, eine Verwaltungsübertretung bildet, ergibt sich im Zusammenhang mit der Bestimmung des Paragraph 99, Absatz eins, Litera b, StVO, wobei der objektive Tatbestand bereits mit der Weigerung, sich dem Test zu unterziehen, vollendet ist.

Im Anlassfall bestand ein ausreichender Verdacht, der Berufungswerber habe das Fahrzeug in durch Alkohol beeinträchtigtem Zustand gelenkt aufgrund der Meldung einer Zeugin und aufgrund des Umstandes, dass die Motorhaube des Fahrzeuges im Zeitpunkt des Einschreitens der Polizei noch warm war. Der Berufungswerber bestreitet das nicht. Vielmehr begehrt er in der Berufung selber, dass ihm dies vorzuwerfen ist. Es erübrigt sich daher, näher auf die Umstände, welche den Verdacht des Lenkens begründeten, einzugehen. Dass er Alkoholisierungssymptome aufwies, hat der Beschuldigte ebenfalls nie in Abrede gestellt. Die Voraussetzungen zur Aufforderung, den Alkotest abzulegen, lagen somit vor. Dass der Beschuldigte dem nicht nachgekommen ist, ist unstrittig. Damit hat er den ihm zur Last gelegten Tatbestand in objektiver Hinsicht verwirklicht.

Der Beschuldigte rechtfertigte sich damit, nicht gewusst zu haben, dass er verpflichtet ist, den Test abzulegen, wenn auch nur der Verdacht besteht, dass er in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkte. Selbst wenn man diesem Vorbringen folgt und also davon ausgeht, dass der Berufungswerber ursprünglich der irrtümlichen Meinung war, dass nur bei erwiesenem Lenken eines Fahrzeuges ein Alkotest verpflichtend sei, so führt das die Berufung nicht zum Erfolg.

Gemäß § 5 Abs. 2 VStG kann Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nämlich nur dann entschuldigen, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist. Im Anlassfall entschuldigt der Irrtum des Berufungswerbers sein Verhalten nicht, weil von einem geprüften Kraftfahrzeuglenker verlangt wird, dass er über die für ihn geltenden Vorschriften informiert ist. Seine Unkenntnis oder irrige Auslegung der verletzten Verwaltungsvorschrift ist demnach nicht unverschuldet. Auch die subjektive Tatseite ist daher erfüllt.Gemäß Paragraph 5, Absatz 2, VStG kann Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nämlich nur dann entschuldigen, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist. Im Anlassfall entschuldigt der Irrtum des Berufungswerbers sein Verhalten nicht, weil von einem geprüften Kraftfahrzeuglenker verlangt wird, dass er über die für ihn geltenden Vorschriften informiert ist. Seine Unkenntnis oder irrige Auslegung der verletzten Verwaltungsvorschrift ist demnach nicht unverschuldet. Auch die subjektive Tatseite ist daher erfüllt.

Die Strafbemessung wurde nicht bekämpft. Verhängt wurde die gesetzliche Mindeststrafe, weshalb sich weitere Ausführungen dazu erübrigen.

Die Spruchkorrektur erfolgte einerseits zur Präzisierung des Fahrzeuges und andererseits, weil der Berufungswerber nach dem als erwiesen angenommenen Sachverhalt verdächtig ist, dieses Fahrzeug gelenkt zu haben. Abgesehen davon, dass im Anlassfall Verfolgungsverjährung noch nicht eingetreten ist, schließt der Vorwurf des „Lenkens“ iSd. § 5 Abs. 2 StVO den bloßen „Verdacht“ des Lenkens in sich mit ein, sodass eine diesbezügliche Richtigstellung jederzeit zulässig ist und der Berufungswerber durch eine diesbezügliche Änderung des Straferkenntnisses weder in seinen Verteidigungs-rechten beeinträchtigt noch der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt ist (VwGH vom 07.06.2000, 2000/03/0102).Die Spruchkorrektur erfolgte einerseits zur Präzisierung des Fahrzeuges und andererseits, weil der Berufungswerber nach dem als erwiesen angenommenen Sachverhalt verdächtig ist, dieses Fahrzeug gelenkt zu haben. Abgesehen davon, dass im Anlassfall Verfolgungsverjährung noch nicht eingetreten ist, schließt der Vorwurf des „Lenkens“ iSd. Paragraph 5, Absatz 2, StVO den bloßen „Verdacht“ des Lenkens in sich mit ein, sodass eine diesbezügliche Richtigstellung jederzeit zulässig ist und der Berufungswerber durch eine diesbezügliche Änderung des Straferkenntnisses weder in seinen Verteidigungs-rechten beeinträchtigt noch der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt ist (VwGH vom 07.06.2000, 2000/03/0102).

Damit wurde zwar eine Korrektur des Spruches im Sinne des Vorbringens des Berufungswerbers vorgenommen, Kosten des Berufungsverfahrens waren dennoch vorzuschreiben. § 65 VStG, wonach diese Kosten dem Berufungswerber nicht aufzuerlegen sind, wenn der Berufung auch nur teilweise Folge gegeben worden ist, greift nämlich nur dann Platz, wenn eine Änderung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses „zugunsten“ des Bestraften vorgenommen worden ist. Das ist hier nicht der Fall, weil weder die Strafe herabgesetzt noch der strafbare Tatbestand eingeschränkt worden ist, sondern bloß eine Modifizierung des Schuldspruches vorgenommen wurde.Damit wurde zwar eine Korrektur des Spruches im Sinne des Vorbringens des Berufungswerbers vorgenommen, Kosten des Berufungsverfahrens waren dennoch vorzuschreiben. Paragraph 65, VStG, wonach diese Kosten dem Berufungswerber nicht aufzuerlegen sind, wenn der Berufung auch nur teilweise Folge gegeben worden ist, greift nämlich nur dann Platz, wenn eine Änderung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses „zugunsten“ des Bestraften vorgenommen worden ist. Das ist hier nicht der Fall, weil weder die Strafe herabgesetzt noch der strafbare Tatbestand eingeschränkt worden ist, sondern bloß eine Modifizierung des Schuldspruches vorgenommen wurde.