Norm
GSpG §1 Abs1Spruch
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Vorarlberg hat durch sein Mitglied Dr Röser über die „Berufung des XY“, sowie des M B, S, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmann¬schaft D vom 22.06.2010, Zl BHDo-III-4201-2010/0003, zu Recht erkannt:
Gemäß § 66 Abs 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG) in Verbindung mit § 24 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG) wird der Berufung keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 52 Abs 1 des Glücksspielgesetzes (GSpG) in der Fassung BGBl I Nr 73/2010 bestätigt.Gemäß Paragraph 66, Absatz 4, des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG) in Verbindung mit Paragraph 24, des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG) wird der Berufung keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid gemäß Paragraph 53, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, in Verbindung mit Paragraph 52, Absatz eins, des Glücksspielgesetzes (GSpG) in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 73 aus 2010, bestätigt.
Text
1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde von der Bezirkshauptmannschaft D gemäß § 53 Abs 3 iVm § 53 Abs 2 und 1 des Glücksspielgesetzes in der Fassung BGBl I Nr 141/2008 die Beschlagnahme des Glücksspielautomaten der Marke „Fun-Wechsler“ (ohne Seriennummer), welcher am „Standort Tankstelle in Z aufgestellt war, zur Sicherung der Einziehung angeordnet.1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde von der Bezirkshauptmannschaft D gemäß Paragraph 53, Absatz 3, in Verbindung mit Paragraph 53, Absatz 2 und eins des Glücksspielgesetzes in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 141 aus 2008, die Beschlagnahme des Glücksspielautomaten der Marke „Fun-Wechsler“ (ohne Seriennummer), welcher am „Standort Tankstelle in Z aufgestellt war, zur Sicherung der Einziehung angeordnet.
Gegen diesen Bescheid haben die oben genannten Einschreiter rechtzeitig Berufung erhoben. In dieser wird im Wesentlichen vorgebracht, die Erstinstanz habe es unterlassen festzustellen, dass bei Betätigung der Taste KAUFEN ein Musiktitel abgespielt werde und dass in der auf der Vorderseite des Gerätes angebrachten Beschreibung der Gerätefunktion und Bedienungsanleitung dem Kunden angeboten und erklärt werde, dass er durch Betätigung der Taste KAUFEN mit dem im Gerät befindlichen, am Display angezeigten Euro das Abspielen eines Musiktitels erwerbe.
In weiterer Folge werde im angefochtenen Bescheid festgestellt, dass bei Aufleuchten einer Zahl – ohne dass festgestellt worden wäre, dass diese nach Abspielen des erworbenen Musiktitels aufleuchte – nach Einwurf einer weiteren Euromünze und Betätigung der Taste KAUFEN der der aufleuchtenden Zahl entsprechende Betrag in das Münzausgabefach ausbezahlt werde.
Unrichtig sei die Feststellung, dass „andernfalls, bei Aufleuchten des Notenschlüsselsymbols der 1-Euro-Betrag vom Apparat eingezogen werde und eine kurze Melodie gleichartig einem Klingelton ertönt.“ Diese Feststellung widerspreche den Tatsachen, da mit Sicherheit die abgespielten Musikstücke keinem Klingelton gleichen würden.
Sofern die Erstbehörde schließlich ausführe, dass erst nach sorgfältigem Durchlesen der Gerätefunktion bzw Bedienungsanleitung dem Bediener des Apparats bewusst werde, dass schon vor Einwurf der Euromünze „der bereits feststehende Gewinn oder Verlust auf dem Symbolkreis aufleuchtet“, so sei dem zunächst einmal entgegenzuhalten, dass jeder vernunftbegabte Mensch vor Bedienung eines ihm unbekannten Automaten die Gerätefunktionsbeschreibung und Bedienungsanleitung durchlese; ohne vorherigem Durchlesen sei eine Bedienung logischerweise wohl auch gar nicht möglich. Ob und inwieweit die – für einen vernunftbegabten Durchschnittsmenschen klar verständliche – Gerätefunktionsbeschreibung und Bedienungsanleitung in irgendeiner Weise unklar oder irreführend sein sollte, werde von der Erstbehörde in der Bescheidbegründung nicht dargelegt. Das Durchlesen eines Vertragsanbotes vor Vertragsabschluss werde in der österreichischen Rechtsordnung vorausgesetzt; ein allfälliger Sorgfaltsmangel des das Vertragsanbot annehmenden Vertragspartners gehe zu dessen Lasten und sei für den rechtsgültig zustande gekommenen Vertrag unbeachtlich.
Völlig unrichtig sei die Feststellung, dass vor Einwurf der Euromünze auf dem Symbolkreis ein Verlust aufleuchte, da es bei diesem Gerät keinen Verlust gebe. Es widerspräche auch jeder Logik, dass sich ein Bediener des Gerätes einen vorher feststehenden Verlust kaufe.
Die Feststellung, dass das optische Bild des Apparats einem Glücksrad gleiche, wodurch es zu einer Irreführung komme, lasse offen, wer in die Irre geführt werden sollte und worüber nach Durchlesen der Gerätefunktionsbeschreibung und Bedienungsanleitung geirrt werden könnte oder sollte. Inwieweit die Feststellung, dass bei einem höheren Wechselbetrag im Münzausgabefach für den Bediener eine entsprechende Verleitung zur weiteren Bedienung des Gerätes gegeben sein dürfte, für die Qualifikation des Gerätes als Glücksspielautomat von Relevanz sein solle, sei nicht nachvollziehbar.
In der rechtlichen Beurteilung qualifiziere die Erstinstanz den gegenständlichen Automaten als Geldwechselautomaten mit einer zusätzlichen Glücksspielfunktion in Form eines elektronischen Glücksrades. Diese rechtliche Beurteilung sei im Hinblick auf die Glücksspielfunktion in Form eines elektronischen Glücksrades verfehlt und stelle eine unvertretbare Rechtsansicht dar.
Zunächst werde in der Begründung des angefochtenen Bescheides im Wesentlichen die rechtliche Beurteilung aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 12.03.2010, Zl 2010/17/0017, wiedergegeben, wiewohl es sich dort um einen anderen Spielablauf als beim gegenständlichen Automaten gehandelt habe.
In der Folge verweisen die Berufungswerber auf das Vorbringen ihres Schriftsatzes vom: Bei dem Automaten handle es sich um keinen Glücksspielautomaten, sondern um eine Kombination von Geldwechselautomat und Musikautomat. Neben der reinen Geldwechselfunktion bestehe die Möglichkeit, um den Betrag von 1 Euro das Abspielen von einem Musiktitel und um den Betrag von 2 Euro das Abspielen von drei Musiktiteln zu erwerben, so wie dies bei Musikautomaten allein, ohne zusätzliche Geldwechselfunktion, der Fall sei. Gleichzeitig mit dem Abspielen der Musik werde eine Rotation im Lichterkranz des Automaten in Gang gesetzt, die mit Ende der Musik stehen bleibe. Falle das Licht auf ein Musiknotensymbol, könne der Kunde, wenn er weiter Musik hören möchte, wiederum um den Betrag von 1 Euro oder 2 Euro das Abspielen von Musik erwerben. Falle das Licht auf ein Zahlensymbol könne der Kunde, wenn er wolle, wahlweise entweder wieder um den Betrag von 1 Euro oder 2 Euro das Abspielen von Musik erwerben oder gegen den der Zahl auf dem Zahlensymbol entsprechenden Eurobetrag einwechseln.
Vom „Fun-Wechsler“, der Gegenstand des vorher erwähnten VwGH-Erkenntnisses gewesen sei, unterscheide sich der hier gegenständliche Automat insofern wesentlich und rechtserheblich, als es keine „Nieten“ gebe, sondern der Kunde für seine Leistung immer eine im Vorhinein feststehende Gegenleistung erhalte. Es finde kein Spiel, sondern ein materieller Leistungsaustausch statt. Das Synallagma sei in diesem materiellen Leistungsaustausch begründet.
Der Kunde benötige weder Geschick noch Glück, um das Abspielen von Musik zum Preis von 1 Euro oder 2 Euro zu erwerben oder um zu wechseln. Wie der Sachverständige P in seinem Gutachten ausführe, finde ohne einen Anteil von Glück oder Geschick kein Spiel statt, und ohne Spiel oder Glück kein Glücksspiel.
Da somit der Verdacht, dass mit den verfahrensgegenständlichen Geldwechsel- und Musikautomaten gegen das Glücksspielgesetz verstoßen werden könnte, ausgeräumt sei, und sich die Behörde auch jederzeit davon überzeugen könne, dass mit dem vorläufig beschlagnahmten Automaten nicht gegen das Glücksspielgesetz verstoßen werde, sei eine Aufrechterhaltung der vorläufigen Beschlagnahme rechtswidrig und amtshaftungsbegründend.
Die Erstinstanz schließe dem gegenüber in rechtlich unvertretbarer Weise aus, dass das Zustandekommen eines Kaufvertrages für das Abspielen von Musik ausgeschlossen werden könne, da anzunehmen sei, dass dem Kunden der Kaufgegenstand nicht hinreichend bewusst werde. Zur Unvertretbarkeit dieser Rechtsansicht werde auf die entsprechenden vorigen Ausführungen der Berufung verwiesen.
Des Weiteren vertrete die Erstinstanz die Rechtsansicht, dass das Erscheinungsbild des Gerätes nicht darauf hinweise, dass dieses Musikstücke abspielen könne, was im Hinblick auf die unübersehbar auffälligen zwölf Musiknotensymbole im Lichterkranz völlig unverständlich sei. Inwieweit diese Musiknotensymbole „als Entschädigungsfunktion assoziiert“ werden sollten und wofür „entschädigt“ werden solle, sei nicht nachvollziehbar.
Die von der Erstinstanz vertretene Rechtsansicht, dass der Betrag von 1 Euro keinen gerechtfertigten Kaufpreis für das erworbene Abspielen des Musiktitels darstelle, sei nicht objektiviert und lasse sich auch nicht objektivieren, da es immer auf die subjektiven Wünsche des Bedieners des Gerätes ankomme und es diesem freistehe, und im Rahmen der Privatautonomie wohl auch freistehend bleiben müsse, ob er sich Musiktitel aus den Charts oder Musiktitel aus dem gegenständlichen Automaten anhören wolle. Die Behauptung, dass beim Einwurf eines Euros immer dieselbe Melodie ertöne, sei – jederzeit feststellbar – falsch und aktenwidrig.
Jederzeit „feststellbar, falsch und aktenwidrig“ sei auch die von der Erstinstanz vertretene Ansicht, dass der Spielablauf jenem im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 12.03.2010, Zl 2010/17/0017, entspreche. Diese Rechtsansicht zeige vielmehr, dass sich die Erstinstanz nicht in gehöriger Weise mit dem Spielablauf des gegenständlichen Geldwechsel- und Musikautomaten auseinandergesetzt habe, obwohl dies möglich gewesen wäre und sei, und ohne ausreichende Grundlage auch nur für den Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz in rechtlich unvertretbarer Weise den gegenständlichen Geldwechsel- und Musikautomaten beschlagnahmt habe.
Der Unabhängige Verwaltungssenat hat in gegenständlicher Angelegenheit eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Folgender Sachverhalt steht fest:
Die Berufungswerber betrieben an dem im angefochtenen Bescheid angeführten Ort und zu dem dort genannten Zeitpunkt den gegenständlichen „Fun-Wechsler“-Automaten.
Der „Fun-Wechsler“ weist folgende, im gegenständlichen Zusammenhang wesentliche Merkmale auf: Das optische Bild der Frontseite gleicht einer Scheibe mit Segmenten, wobei am Ende der Segmente entweder Zahlen (zwischen 2 und 20) oder Symbole einer Musiknote aufscheinen. Auf dem als „Wechsler“ beschrifteten Apparat ist auf der Vorderseite ein Aufkleber mit der Gerätefunktion bzw mit der Bedienungsanleitung angebracht.
Das Gerät kann auch als Geldwechselautomat verwendet werden. Es ist die Umwechslung von Geldscheinen bis zu 100 Euro in Münzgeld möglich. Bei der Ausgabe des Wechselgelds verbleibt jeweils 1 Euro im Gerät. Der Kunde kann sich dann entscheiden, ob er sich auch diesen einzelnen Euro durch Drücken einer Rückgabe-Taste ausbezahlen lässt oder ob er durch Betätigung der Kaufen-Taste die weitere Funktion des Apparates aktiviert. Eine Aktivierung der Funktion kann aber auch ohne vorangegangenes Geldwechseln durch den Einwurf einer 1 Euro-Münze erfolgen.
Vor Inbetriebnahme des Apparats leuchtet auf dem oben erwähnten Symbolkreis des Automaten jenes Zeichen auf, welches zuletzt beim vorangegangenen Inbetriebnehmen zum Zeitpunkt von dessen Beendigung aufgeleuchtet hatte; dies gilt auch für den Fall, dass der Apparat nach Beendigung der vorangegangenen Inbetriebnahme abgeschaltet worden war. Entsprechend diesem aufleuchtenden Symbol würde nach dem Einwurf der 1 Euro-Münze und nach der Betätigung der „Kaufen“-Taste entweder ein ca 5 Sekunden dauerndes Musikstück abgespielt (beim Symbol „Notenzeichen“) oder es würde, wenn ein Zahlenzeichen aufleuchten würde, ein der Zahl entsprechender Eurobetrag in das Münzausgabefach ausbezahlt werden.
Auf Grund des Einwurfes der 1 Euro-Münze kommt es auch dazu, dass der Vorgang zur Beleuchtung eines Symbols mit einer Zahl oder mit einer Musiknote neu durchgeführt wird. In weiterer Folge kann der Spieler immer dann, wenn das Notenzeichen- oder das Zahlensymbol aufscheint, die „Umsetzung“ dieses Symbols in das erwähnte kurze Musikstück (beim Notenzeichensymbol) oder in die Ausfolgung eines bestimmten Eurobetrages (entsprechend dem Zahlensymbol) durch den Einwurf einer 1-Euro-Münze in den Apparat realisieren. Durch das weitere Einwerfen immer neuer 1-Euro-Münzen in den Apparat kann der Bediener somit in weiterer Folge immer wieder bewirken, dass einerseits die „Umsetzung“ des gerade aufscheinenden Symbols in der vorbeschriebenen Form erfolgt und andererseits der Vorgang, der zum beleuchteten Aufscheinen eines (neuen) Symbols auf dem „Lichterkranz“ führt, neu durchgeführt wird.
Das Gerät kann vom Benutzer auch auf einen 2 Euro-Betrieb umgestellt werden. Wenn am Lichterkranz das Symbol der Musiknote steht und eine 2 Euro-Münze eingeworfen wird, dann muss die entsprechende Taste zwei Mal gedrückt werden, damit zwei Musikstücke in der Dauer von jeweils ca 30 Sekunden abgespielt werden. Nach dem Abspielen der Musikstücke erscheint entweder ein beleuchtetes Musiknotensymbol oder eine beleuchtete Zahl. Wenn zB das Zahlensymbol 2 aufleuchtet, kann 1 Euro eingeworfen werden und wird dann der Betrag von 2 Euro ausgeworfen.
Der Benutzer hat keine Einflussmöglichkeit darauf, welches Musikstück abgespielt wird. Er muss das Abspielen der Musikstücke nicht abwarten, er kann das Abspielen abbrechen und den Lichterkranz wieder in Bewegung setzen.
4. Dieser Sachverhalt ist im Wesentlichen unstrittig.
Der von den Berufungswerbern stellig gemachte Zeuge Dorfmann gab an, er habe den 2 Euro-Betrieb des Geräts für das Anhören von Musik genutzt; hingegen sei beim 1 Euro-Betrieb „nur ein ganz kurzes Musikstück gekommen“, welches sich „aus seiner Sicht nicht rentiert“ habe. Die ebenfalls von den Berufungswerbern stellig gemachte Zeugin K hat ihr Verwenden des Gerätes im 1 Euro-Betrieb geschildert. Demnach ist es ihr „um das Vertreiben der Langeweile gegangen, daneben aber auch um das Musikanhören“.
5. Im angefochtenen Bescheid wurde als Grundlage für die gegenständliche Beschlagnahme ausdrücklich der § 53 GSpG „in der Fassung BGBl I Nr 141/2008“ genannt. Durch die GSpG-Novellen 2008 und 2010 (BGBl I Nr 54/2010 bzw BGBl I Nr 73/2010) ist es seither ua auch zu Änderungen der hier anzuwendenden §§ 52 und 53 des Glücksspielgesetzes gekommen. Diese Änderungen sind am 20.07.2010 bzw am 19.08.2010 in Kraft getreten. Das gegenständliche Berufungserkenntnis ergeht somit nach Inkrafttreten der vorgenannten Novellen.5. Im angefochtenen Bescheid wurde als Grundlage für die gegenständliche Beschlagnahme ausdrücklich der Paragraph 53, GSpG „in der Fassung BGBl römisch eins Nr 141/2008“ genannt. Durch die GSpG-Novellen 2008 und 2010 Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 54 aus 2010, bzw Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 73 aus 2010,) ist es seither ua auch zu Änderungen der hier anzuwendenden Paragraphen 52 und 53 des Glücksspielgesetzes gekommen. Diese Änderungen sind am 20.07.2010 bzw am 19.08.2010 in Kraft getreten. Das gegenständliche Berufungserkenntnis ergeht somit nach Inkrafttreten der vorgenannten Novellen.
6. Im Falle von Gesetzesänderungen zwischen einer erstinstanzlichen Entscheidung und einer dazu ergehenden Berufungsentscheidung ist grundsätzlich – jedenfalls auch in den Fällen eines Beschlagnahmebescheides – von der Berufungsbehörde die neue Rechtslage anzuwenden (vgl zB VwGH 03.07.2009, 2009/17/0065, und die dort zitierte Vorjudikatur). Die Berufungsbehörde hat zu prüfen, ob einerseits die Beschlagnahme zum Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides rechtmäßig war und ob andererseits die Beschlagnahme auch im Zeitpunkt der Erlassung des Berufungsbescheides noch gesetzlich gedeckt ist.6. Im Falle von Gesetzesänderungen zwischen einer erstinstanzlichen Entscheidung und einer dazu ergehenden Berufungsentscheidung ist grundsätzlich – jedenfalls auch in den Fällen eines Beschlagnahmebescheides – von der Berufungsbehörde die neue Rechtslage anzuwenden vergleiche zB VwGH 03.07.2009, 2009/17/0065, und die dort zitierte Vorjudikatur). Die Berufungsbehörde hat zu prüfen, ob einerseits die Beschlagnahme zum Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides rechtmäßig war und ob andererseits die Beschlagnahme auch im Zeitpunkt der Erlassung des Berufungsbescheides noch gesetzlich gedeckt ist.
7. Bei den nachstehenden Ausführungen 7.1. bis 7.7. geht es zunächst um die Frage der Rechtmäßigkeit der Beschlagnahme im Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides; die Zitate von Bestimmungen des GSpG betreffen diese hier jeweils in der Fassung vor den GSpG-Novellen 2008 und 2010.
7.1. Gemäß § 1 Abs 1 GSpG sind Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen.7.1. Gemäß Paragraph eins, Absatz eins, GSpG sind Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen.
Gemäß § 2 Abs 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele, bei denen der Unternehmer (Veranstalter) den Spielern für eine vermögensrechtliche Leistung eine vermögensrechtliche Gegenleistung in Aussicht stellt.Gemäß Paragraph 2, Absatz eins, GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele, bei denen der Unternehmer (Veranstalter) den Spielern für eine vermögensrechtliche Leistung eine vermögensrechtliche Gegenleistung in Aussicht stellt.
Gemäß § 2 Abs 2 GSpG liegt eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst, also nicht zentralseitig, herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird.Gemäß Paragraph 2, Absatz 2, GSpG liegt eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst, also nicht zentralseitig, herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird.
Gemäß § 2 Abs 3 ist ein Glücksspielautomat ein Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt.Gemäß Paragraph 2, Absatz 3, ist ein Glücksspielautomat ein Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt.
7.2. Die Berufungswerber haben hervorgehoben, dass dem Spieler vor dem Einwurf der 1 Euro-Münze auf Grund des aufleuchtenden Symbols bekannt sei, was er nach dem Einwurf erhalte, nämlich das Abspielen eines (ca 5 Sekunden dauernden) Musikstückes oder eines bestimmten Geldbetrages. Daher sei von einem Kauf, nicht aber von einem Glücksspiel auszugehen.
Die Berufungswerber übergehen dabei aber den hier wesentlichen Umstand, dass auf Grund des Einwurfes derselben 1 Euro-Münze auch wieder jener Vorgang neu durchgeführt wird, der zum Aufleuchten eines (neuen) Musiknoten- oder Zahlensymbols führt und dem Spieler – beispielsweise im Fall des Aufscheinens eines Zahlensymbols – wieder die Gelegenheit gibt, durch Einwerfen einer weiteren 1 Euro-Münze einen allfälligen Gewinn in der Höhe zwischen 2 und 20 Euro zu realisieren.
Mit anderen Worten: Durch den Einwurf der Münze erhält der Spieler nicht nur das, was auf dem aufleuchtenden Symbol (Musiknote oder Zahl) angezeigt wird, sondern er kann außerdem – wenn das neu aufleuchtende Symbol beispielsweise eine Zahl enthält – die Chance auf einen Geldbetrag gewinnen; zur Realisierung des Gewinns muss er lediglich eine weitere 1 Euro-Münze einwerfen.
7.3. Beim gegenständlichen „Fun-Wechsler“-Apparat handelt es sich nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates um einen Glücksspielautomaten im Sinne des § 2 Abs 3 GSpG. Dass mit dem Apparat auch das Wechseln von Geldscheinen in Euromünzen bewerkstelligt werden kann, ist im gegenständlichen Fall unerheblich. Es genügt, dass jedenfalls mit dem Apparat auch ein Glücksspiel durchgeführt werden kann.7.3. Beim gegenständlichen „Fun-Wechsler“-Apparat handelt es sich nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates um einen Glücksspielautomaten im Sinne des Paragraph 2, Absatz 3, GSpG. Dass mit dem Apparat auch das Wechseln von Geldscheinen in Euromünzen bewerkstelligt werden kann, ist im gegenständlichen Fall unerheblich. Es genügt, dass jedenfalls mit dem Apparat auch ein Glücksspiel durchgeführt werden kann.
Mit dem gegenständlichen Apparat werden Spiele durchgeführt, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängen. Es ist unstrittig, dass der Spieler keinerlei Einfluss darauf hat, ob nach der Eingabe einer Euromünze in den Apparat das Musiknoten-Zeichen aufscheint oder eine bestimmte Zahl. Es ist weiters mit dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut in Einklang zu bringen, dass von der weitaus überwiegenden Zahl der Benützer des Gerätes das Aufscheinen des Musiknoten-Symbols als „Verlust“ und das Aufscheinen des Zahlen-Symbols als „Gewinn“ angesehen wird. Dies gilt nach Auffassung des Verwaltungssenates unabhängig von der Dauer und der Art des Musikstückes. Es ist aber in einem Fall wie dem gegenständlichen besonders augenscheinlich, dass die Spieler ein ca 5 Sekunden dauerndes Musikstück, hinsichtlich dessen sie keinerlei Auswahlmöglichkeit haben, nicht als eine ihrem Einsatz von 1 Euro als gleichwertig entsprechende Gegenleistung ansehen; dies umso mehr im Hinblick darauf, dass als Alternative zu diesem Musikstück ein Geldgewinn zwischen 2 und 20 Euro winken würde.
Es liegt auch eine Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 GSpG vor, weil der Veranstalter des Spiels den Spielern für ihren 1 Euro-Einsatz eine vermögensrechtliche Gegenleistung (Gewinn von 2 bis 20 Euro) in Aussicht stellt.Es liegt auch eine Ausspielung im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, GSpG vor, weil der Veranstalter des Spiels den Spielern für ihren 1 Euro-Einsatz eine vermögensrechtliche Gegenleistung (Gewinn von 2 bis 20 Euro) in Aussicht stellt.
Die Entscheidung über Gewinn und Verlust wird unstrittigerweise durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst, also nicht zentralseitig, herbeigeführt, sodass eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates im Sinne des § 2 Abs 2 GSpG vorliegt. Schließlich führt der „Fun-Wechsler“-Apparat die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbei und folgt den Gewinn selbsttätig aus. Es handelt sich bei ihm somit um einen Glücksspielautomaten im Sinne des § 2 Abs 3 des Glücksspielgesetzes.Die Entscheidung über Gewinn und Verlust wird unstrittigerweise durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst, also nicht zentralseitig, herbeigeführt, sodass eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates im Sinne des Paragraph 2, Absatz 2, GSpG vorliegt. Schließlich führt der „Fun-Wechsler“-Apparat die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbei und folgt den Gewinn selbsttätig aus. Es handelt sich bei ihm somit um einen Glücksspielautomaten im Sinne des Paragraph 2, Absatz 3, des Glücksspielgesetzes.
7.4. Das vorstehende Ergebnis steht im Einklang mit dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 12.03.2010, Zl 2010/17/0017.
Zu diesem VwGH-Erkenntnis haben die Berufungswerber vorgebracht, das nunmehr gegenständliche Gerät (im Folgenden als „Gerät A“ bezeichnet) sei ein anderes als das, welches der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes zugrunde liege (im Folgenden als „Gerät B“ bezeichnet).
Soweit die Berufungswerber damit den Umstand meinen, dass beim Gerät A statt eines Zahlensymbols „0“ wie beim Gerät B nunmehr ein Musiknoten-Symbol vorkomme, das bei Einwurf eines Euros zum Abspielen eines kurzen Musikstückes führt, ist auf die Ausführungen im obigen Punkt 7.3. zweiter Absatz hinzuweisen. Es liegt auf der Hand, dass die Benutzer des Apparates A denselben nicht durch Einwurf von 1 Euro-Münzen betätigen, um jeweils eine etwa 5 Sekunden lange Tonabfolge zu hören, sondern weil sie auf einen Geldgewinn hoffen. Es ist somit tatsächlich nicht so, dass sie beim Aufscheinen des Musiknotensymbols durch den Einwurf der 1 Euro-Münze das Abspielen der Tonfolge „kaufen“, sondern dass sie durch den Einwurf der Münze (neuerlich) jenen Vorgang auslösen wollen, der zum Aufscheinen eines Zahlen-Symbols führen kann, sodass nach Einwurf eines weiteren Euros die Auszahlung eines Gewinnes erfolgt.
7.5. An der vorigen Beurteilung kann auch die Möglichkeit, den Fun-Wechsler auf einen 2 Euro-Betrieb umzustellen, nichts ändern. Dies auch dann nicht, wenn man davon ausginge, auf Grund der hier gegebenen längeren Dauer der Musikstücke werde die Wahrscheinlichkeit größer, dass insoweit das Abspielen von Musikstücken an Gewicht gegenüber dem Aspekt des Spielens um Geld gewinnt.
Aus Sicht des Verwaltungssenates sind nämlich in diesem Zusammenhang zwei Umstände von entscheidender Bedeutung: Zum einen kann jedenfalls immer der 1 Euro-Betrieb mit dem lediglich 5 Sekunden lang dauernden Musikstück ausgewählt werden. Zum anderen kann vom Benützer des Geräts jedenfalls immer das Abspielen der Musikstücke abgebrochen bzw unterbunden werden. Selbst wenn man somit akzeptieren würde, das Gerät könnte zur Unterhaltung mit Musikstücken betrieben werden, bleibt aber für den einzelnen Benutzer immer die Möglichkeit, die „Unterhaltungsfunktion durch Musik“ auszublenden und das Gerät ausschließlich für die allfällige Erzielung eines Geldgewinnes zu verwenden.
So wie es nicht erheblich ist, ob das Gerät auch zu Geldwechselzwecken verwendet werden kann, ist es auch nicht erheblich, ob das Gerät auch zu Musikunterhaltungszwecken verwendet werden kann. Entscheidend für die Qualifikation als Spielautomat ist, dass das Gerät ganz offensichtlich jedenfalls auch zu Spielzwecken verwendet werden kann.
7.6. Das von den Berufungswerbern vorgelegte Gutachten des R P kann am festgestellten Ergebnis schon deswegen nichts ändern, weil dieses den im obigen Punkt 3. letzter Absatz festgehaltenen, für die Beurteilung als Glücksspielautomat wesentlichen Spielablauf übergeht. Überdies überschreitet der genannte Sachverständige seine Kompetenz, soweit er Rechtsfragen beantwortet.
7.7. Gemäß § 52 Abs 1 Z 5 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber).7.7. Gemäß Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer 5, GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber).
Gemäß § 52 Abs 2 GSpG sind Gegenstände, mit deren Hilfe in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde, gemäß § 54 einzuziehen.Gemäß Paragraph 52, Absatz 2, GSpG sind Gegenstände, mit deren Hilfe in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde, gemäß Paragraph 54, einzuziehen.
Gemäß § 3 GSpG ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol). Das Glücksspielgesetz enthält keine Regelung, welche die Durchführung des hier gegenständlichen Glücksspiels vom Glücksspielmonopol des Bundes ausnehmen würde. Insbesondere kommt auch nicht die Ausnahme nach § 4 Abs 2 GSpG zum Tragen, weil die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag von 0,50 Euro übersteigt (vgl § 4 Abs 2 Z 2 GSpG). Unstrittig ist weiters, dass der gegenständliche Apparat außerhalb einer Spielbank betrieben wurde und dass der Berufungswerber keine Bewilligung zum Betrieb dieses Apparates nach dem Glücksspielgesetz hat.Gemäß Paragraph 3, GSpG ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol). Das Glücksspielgesetz enthält keine Regelung, welche die Durchführung des hier gegenständlichen Glücksspiels vom Glücksspielmonopol des Bundes ausnehmen würde. Insbesondere kommt auch nicht die Ausnahme nach Paragraph 4, Absatz 2, GSpG zum Tragen, weil die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag von 0,50 Euro übersteigt vergleiche Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer 2, GSpG). Unstrittig ist weiters, dass der gegenständliche Apparat außerhalb einer Spielbank betrieben wurde und dass der Berufungswerber keine Bewilligung zum Betrieb dieses Apparates nach dem Glücksspielgesetz hat.
Es ist daher davon auszugehen, dass im gegenständlichen Fall eine Übertretung des § 52 Abs 1 Z 5 GSpG vorliegt.Es ist daher davon auszugehen, dass im gegenständlichen Fall eine Übertretung des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer 5, GSpG vorliegt.
7.8. Gemäß § 53 Abs 1 GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme der Glücksspielapparate, Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn ua der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielapparaten oder Glücksspielautomaten, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 verstoßen wird oder wenn fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielapparaten oder Glücksspielautomaten gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 verstoßen wird (Z 1 lit a und Z 2).7.8. Gemäß Paragraph 53, Absatz eins, GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme der Glücksspielapparate, Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn ua der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielapparaten oder Glücksspielautomaten, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des Paragraph 52, Absatz eins, verstoßen wird oder wenn fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielapparaten oder Glücksspielautomaten gegen eine oder mehrere Bestimmungen des Paragraph 52, Absatz eins, verstoßen wird (Ziffer eins, Litera a und Ziffer 2,).
Die vorgenannten Voraussetzungen für eine Beschlagnahme waren im Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides erfüllt.
Es bestand bei der Erstbehörde berechtigterweise der Verdacht, dass es sich beim „Fun-Wechsler“ um einen Glücksspielautomaten handle, mit dem in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, und dass mit diesem Glücksspielautomaten fortgesetzt gegen die Bestimmung des § 52 Abs 1 Z 5 GSpG verstoßen werde. Die Annahme der Fortsetzung des Verstoßes gegen die vorgenannte Bestimmung war gerechtfertigt, weil der Berufungswerber offensichtlich schon damals so wie noch jetzt der Auffassung war, der Betrieb des Glücksspielautomaten sei rechtmäßig, und daher nicht davon auszugehen war, er werde vom weiteren Betrieb des Glücksspielautomaten absehen.Es bestand bei der Erstbehörde berechtigterweise der Verdacht, dass es sich beim „Fun-Wechsler“ um einen Glücksspielautomaten handle, mit dem in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, und dass mit diesem Glücksspielautomaten fortgesetzt gegen die Bestimmung des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer 5, GSpG verstoßen werde. Die Annahme der Fortsetzung des Verstoßes gegen die vorgenannte Bestimmung war gerechtfertigt, weil der Berufungswerber offensichtlich schon damals so wie noch jetzt der Auffassung war, der Betrieb des Glücksspielautomaten sei rechtmäßig, und daher nicht davon auszugehen war, er werde vom weiteren Betrieb des Glücksspielautomaten absehen.
Schließlich ist auch die weitere Voraussetzung für eine Beschlagnahme, dass die Einziehung im Gesetz vorgesehen ist, erfüllt. Nach § 52 Abs 2 GSpG ist nämlich ein Glücksspielautomat, mit dessen Hilfe in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde, gemäß § 54 einzuziehen.Schließlich ist auch die weitere Voraussetzung für eine Beschlagnahme, dass die Einziehung im Gesetz vorgesehen ist, erfüllt. Nach Paragraph 52, Absatz 2, GSpG ist nämlich ein Glücksspielautomat, mit dessen Hilfe in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde, gemäß Paragraph 54, einzuziehen.
8. Bei den nachstehenden Ausführungen 8.1. bis 8.4. geht es um die Frage der Rechtmäßigkeit der Beschlagnahme im Zeitpunkt der gegenständlichen Berufungsentscheidung; die Zitate von Bestimmungen des GSpG betreffen diese hier jeweils in der Fassung der GSpG-Novellen 2008 und 2010.
8.1. Durch die GSpG-Novelle 2008 wurden ua der § 1 Abs 1 und der § 2 des Gesetzes neu gefasst. Eine Auswirkung auf die hier gegenständliche Frage der Rechtmäßigkeit der Beschlagnahme ergibt sich nicht, weil den inhaltlichen Voraussetzungen für ein „Glücksspiel“, für eine „Ausspielung“ und eine „Ausspielung mit Glücksspielautomaten“ im gegenständlichen Fall (weiterhin) entsprochen ist. Der Berufungswerber ist ein Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 erster Satz GSpG, der Glücksspiele veranstaltet.8.1. Durch die GSpG-Novelle 2008 wurden ua der Paragraph eins, Absatz eins und der Paragraph 2, des Gesetzes neu gefasst. Eine Auswirkung auf die hier gegenständliche Frage der Rechtmäßigkeit der Beschlagnahme ergibt sich nicht, weil den inhaltlichen Voraussetzungen für ein „Glücksspiel“, für eine „Ausspielung“ und eine „Ausspielung mit Glücksspielautomaten“ im gegenständlichen Fall (weiterhin) entsprochen ist. Der Berufungswerber ist ein Unternehmer im Sinne des Paragraph 2, Absatz 2, erster Satz GSpG, der Glücksspiele veranstaltet.
8.2. Die Feststellungen der obigen Punkte 7.2. bis 7.5. gelten auch hier. Es handelt sich im gegenständlichen Fall um eine „Ausspielung mit Glücksspielautomaten“ im Sinne des § 2 Abs 3 GSpG.8.2. Die Feststellungen der obigen Punkte 7.2. bis 7.5. gelten auch hier. Es handelt sich im gegenständlichen Fall um eine „Ausspielung mit Glücksspielautomaten“ im Sinne des Paragraph 2, Absatz 3, GSpG.
8.3. Die im obigen Punkt 7.6. angeführte Strafbestimmung des § 52 Abs 1 Z 5 GSpG gibt es in dieser Fassung nicht mehr. Es ist aber weiterhin der Verdacht berechtigt, dass mit dem Betrieb der gegenständlichen Glücksspielautomaten im Hinblick auf § 3 GSpG in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird und dass mit diesen Glücksspielautomaten fortgesetzt gegen Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird. Insbesondere ist der Verdacht berechtigt, dass fortgesetzte Verstöße gegen den § 52 Abs 1 Z 1 GSpG in der Fassung der GSpG-Novelle 2008 vorlägen.8.3. Die im obigen Punkt 7.6. angeführte Strafbestimmung des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer 5, GSpG gibt es in dieser Fassung nicht mehr. Es ist aber weiterhin der Verdacht berechtigt, dass mit dem Betrieb der gegenständlichen Glücksspielautomaten im Hinblick auf Paragraph 3, GSpG in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird und dass mit diesen Glücksspielautomaten fortgesetzt gegen Bestimmungen des Paragraph 52, Absatz eins, GSpG verstoßen wird. Insbesondere ist der Verdacht berechtigt, dass fortgesetzte Verstöße gegen den Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG in der Fassung der GSpG-Novelle 2008 vorlägen.
Es handelt sich beim Betrieb der gegenständlichen Automaten nämlich um verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG in der Fassung der GSpG-Novelle 2008, weil eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die Ausspielungen nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 GSpG ausgenommen sind; es liegt insbesondere keine der im § 5 GSpG aufgezählten Ausnahmen vor. Weiters ist auf Grund des Ermittlungsverfahrens der Verdacht berechtigt, dass die gegenständlichen Ausspielungen vom Inland aus veranstaltet, angeboten und unternehmerisch zugänglich gemacht wurden.Es handelt sich beim Betrieb der gegenständlichen Automaten nämlich um verbotene Ausspielungen im Sinne des Paragraph 2, Absatz 4, GSpG in der Fassung der GSpG-Novelle 2008, weil eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die Ausspielungen nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß Paragraph 4, GSpG ausgenommen sind; es liegt insbesondere keine der im Paragraph 5, GSpG aufgezählten Ausnahmen vor. Weiters ist auf Grund des Ermittlungsverfahrens der Verdacht berechtigt, dass die gegenständlichen Ausspielungen vom Inland aus veranstaltet, angeboten und unternehmerisch zugänglich gemacht wurden.
Schließlich ist auch die Voraussetzung für eine Beschlagnahme, dass die Einziehung im Gesetz vorgesehen ist, weiterhin erfüllt. Nach § 54 Abs 1 GSpG in der Fassung der GSpG-Novelle 2008 ist nämlich die Einziehung von Gegenständen vorgesehen, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 verstoßen wird. Die vorgenannte Bestimmung gilt nach § 54 Abs 6 GSpG auch für vor dem Inkrafttreten der GSpG-Novelle 2008 beschlagnahmte Gegenstände. Die Annahme, dass die Einziehung der gegenständlichen Automaten erforderlich sein werde, um weitere Verwaltungsübertretungen nach § 52 Abs 1 zu verhindern, ist schon in Anbetracht des Umstandes gerechtfertigt, dass der Berufungswerber nach wie vor der Auffassung ist, der Betrieb der Glücksspielautomaten sei rechtmäßig.Schließlich ist auch die Voraussetzung für eine Beschlagnahme, dass die Einziehung im Gesetz vorgesehen ist, weiterhin erfüllt. Nach Paragraph 54, Absatz eins, GSpG in der Fassung der GSpG-Novelle 2008 ist nämlich die Einziehung von Gegenständen vorgesehen, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des Paragraph 52, Absatz eins, verstoßen wird. Die vorgenannte Bestimmung gilt nach Paragraph 54, Absatz 6, GSpG auch für vor dem Inkrafttreten der GSpG-Novelle 2008 beschlagnahmte Gegenstände. Die Annahme, dass die Einziehung der gegenständlichen Automaten erforderlich sein werde, um weitere Verwaltungsübertretungen nach Paragraph 52, Absatz eins, zu verhindern, ist schon in Anbetracht des Umstandes gerechtfertigt, dass der Berufungswerber nach wie vor der Auffassung ist, der Betrieb der Glücksspielautomaten sei rechtmäßig.
9. Zusammenfassend war bzw ist die gegenständliche Beschlagnahme sowohl im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung als auch im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung rechtmäßig.
10. Die Berufungswerber haben nach der mündlichen UVS-Verhandlung noch unter Hinweis auf die Urteile des EuGH vom 09.09.2010 in der Rechtssache C-64/08 (Engelmann) und vom 06.03.2007 in der Rechtssache C-338/04 ua (Placanica) vorgebracht, diese Urteile stünden einer Bestätigung des angefochtenen Bescheides entgegen. Diese Auffassung wird nicht geteilt. Es geht nämlich im gegenständlichen Verfahren im Gegensatz zu den erwähnten Urteilen nicht um den Betrieb einer Spielbank, sondern um den Betrieb eines einzelnen Automaten außerhalb einer Spielbank, und zwar konkret um den Betrieb eines einzelnen Automaten in einer Tankstelle. Dem entsprechend haben auch die Berufungswerber nie behauptet, eine Spielbank betreiben zu wollen.
Bei diesem Ergebnis ist nicht mehr näher zu prüfen, ob nicht auch unter Einbeziehung des Aspektes der Anwendbarkeit der hier gegenständlichen Bestimmungen der Verdacht einer Übertretung genügt, zumal es sich bei der Beschlagnahme um ein vorläufiges Verfahren handelt, das der Wegnahme einer Sache zum Zweck der Verwahrung dient und in dem Entscheidungen im Verdachtsbereich und keine abschließenden Lösungen zu treffen sind (VwGH 26.04.2001, 2000/16/0028).
Schlagworte
Glücksspielautomat „Fun-Wechsler“, Beschlagnahme, EuGH-Urteile Engelmann und PlacanicaZuletzt aktualisiert am
18.10.2010
