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97 Öffentliches AuftragswesenNorm
BVergG 2006 §79Rechtssatz
Der Auftraggeber hat bei der Gestaltung der Ausschreibungsunterlagen im offenen Verfahren und im nicht offenen Verfahren, soweit keine funktionale Leistungsbeschreibung erfolgt, gemäß § 79 BVergG sicherzustellen, dass die Ausschreibungsunterlage als Vertrag verwendet werden kann. Diese Norm hat, wenn auch nicht ausdrücklich geregelt, auch für das Verhandlungsverfahren zweifellos Gültigkeit. Hier wird der Leistungsinhalt aber in Folge von Verhandlungen möglicherweise aber noch abgeändert, sodass zumindest die Rahmenbedingungen für den Leistungsvertrag durch die Ausschreibungsunterlagen bereits zu definieren sind.Der Auftraggeber hat bei der Gestaltung der Ausschreibungsunterlagen im offenen Verfahren und im nicht offenen Verfahren, soweit keine funktionale Leistungsbeschreibung erfolgt, gemäß Paragraph 79, BVergG sicherzustellen, dass die Ausschreibungsunterlage als Vertrag verwendet werden kann. Diese Norm hat, wenn auch nicht ausdrücklich geregelt, auch für das Verhandlungsverfahren zweifellos Gültigkeit. Hier wird der Leistungsinhalt aber in Folge von Verhandlungen möglicherweise aber noch abgeändert, sodass zumindest die Rahmenbedingungen für den Leistungsvertrag durch die Ausschreibungsunterlagen bereits zu definieren sind.
Die Abgabe eines Angebotes wiederum löst insofern zivilrechtliche Konsequenzen aus, als der Auftraggeber während der Zuschlagsfrist lediglich das Angebot annehmen muss, damit ein rechtsverbindlicher Vertrag zustande kommt. Der Bieter ist nämlich bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an sein Angebot gebunden.
Im konkreten Fall nunmehr hat die Antragsgegnerin in ihrem Letter of Intend lediglich die in Aussicht genommenen Arbeitsschritte dargestellt und diese in Punkt 1 bis 6 entsprechend festgehalten. Die Antragsgegnerin hat auch klargestellt, dass sie generell als Vermittler und Helfer bei der Projektrealisierung fungiert, aber in weiterer Folge weder als Errichter noch als Betreiber der Anlage, sondern lediglich selbst allenfalls als Wärmelieferkunde auftritt. Hierbei kann jedoch noch nicht von einer Verpflichtungserklärung der Antragsgegnerin, auch tatsächlich einen Wärmeliefervertrag abschließen zu wollen, gesprochen werden, sondern handelt es sich beim gegenständlichen Letter of Intend lediglich um einen Fahrplan für die Errichtung eines Biomasseheizwerkes, wobei durch die Antragsgegnerin angeführt wird, welche Unterstützungsleistungen (Service) durch die Antragsgegnerin erfolgen (Punkt 1 und 2). Eine konkrete Festlegung, welche Leistung unter welchen Bedingungen die Antragsgegnerin beziehen möchte, ist hierbei jedoch nicht gegeben, zumal lediglich der Wärmebedarf bzw. Energiebedarf der öffentlichen Gebäude mitgeteilt wurde, wie auch der Energiebedarf des gesamten Gemeindegebietes der Antragsgegnerin bekannt gegeben wurde und wird auch eine entsprechende Vertragslaufzeit nicht angeführt. Diesbezüglich ist auch festzuhalten, dass die Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag selbst darauf hinweist, dass der Letter of Intend nicht als Ausschreibung anzusehen ist. Der Letter of Intend der Antragsgegnerin kann daher keinesfalls als Ausschreibung einer Leistung angesehen werden, zumal eine Konkretisierung der gewünschten Leistung in keiner Weise erfolgt ist und diese Absichtserklärung der Antragsgegnerin auch darüber hinaus in keiner Weise den gesetzlichen Vorgaben entspricht. Die Antragsgegnerin hat vielmehr den Projektanten gegenüber darauf hingewiesen, dass sie weder Bauherrin, noch Errichterin des gegenständlichen Bioheizwerkes ist, sondern lediglich allenfalls Wärmelieferkunde für jene Gebäude, für die eine derartige Lieferung wirtschaftlich wäre, sodass auch hierbei bereits wiederum eine Einschränkung durch die Antragsgegnerin erfolgt ist. Die Antragsgegnerin hat in weiterer Folge auch kein Vergabeverfahren durchgeführt, wobei festzuhalten ist, dass allein der Umstand, dass den Projektanten zur Einreichung ihrer Vorschläge (Angebote) eine Frist eingeräumt wurde und auch in den Mitteilungen Termini des öffentlichen Auftragswesens verwendet werden, nicht ausreichend dafür ist, ein Vergabeverfahren anzunehmen, zumal hierfür nicht alleine die Wortwahl, sondern ausschließlich die inhaltliche Vorgehensweise ausschlaggebend ist. Diesbezüglich ist nochmals darauf hinzuweisen, dass die tatsächliche Errichtung des gegenständlichen Bioheizwerkes, welche Grundlage für die gegenständliche Wärmelieferung ist, von zahlreichen, noch ungewissen Faktoren abhängig ist, sodass bislang nicht gesichert ist, ob bzw. in welcher Form ein entsprechendes Heizwerk errichtet und betrieben wird.
Da im konkreten Fall das Angebot von Faktoren abhängig ist, die weder die Antragstellerin, noch die Antragsgegnerin beeinflussen können, ist nunmehr festzuhalten, dass das Angebot der Antragstellerin daher nicht solchen Inhalts ist, dass der Auftraggeber während der Zuschlagsfrist lediglich das Angebot annehmen muss und dadurch ein rechtsverbindlicher Vertrag zustande kommt
Die Antragstellerin hätte daher aus dem Letter of Intend und der Vorgehensweise der Antragsgegnerin keinesfalls von einem Vergabeverfahren ausgehen dürfen und ist in diesem Zusammenhang auch nochmals auf die zahlreichen noch unsicheren Faktoren im Angebot der Antragstellerin zu verweisen.
Eine gesondert anfechtbare Entscheidung iSd § 2 Z 16 BVergG, wie auch überhaupt ein Vergabeverfahren, lag im gegenständlichen Fall nunmehr nicht vor, sodass der seitens der Antragstellerin gestellte Antrag auf Nichtigerklärung zurückzuweisen war. Mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 2. Oktober 2012, Zl.: 2010/04/0124-6, wurde die Behandlung der Beschwerde gegen die oa. Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten abgelehnt.Eine gesondert anfechtbare Entscheidung iSd Paragraph 2, Ziffer 16, BVergG, wie auch überhaupt ein Vergabeverfahren, lag im gegenständlichen Fall nunmehr nicht vor, sodass der seitens der Antragstellerin gestellte Antrag auf Nichtigerklärung zurückzuweisen war. Mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 2. Oktober 2012, Zl.: 2010/04/0124-6, wurde die Behandlung der Beschwerde gegen die oa. Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten abgelehnt.
Schlagworte
Nichtigerklärung, Zuschlagsentscheidung, Letter of Intend, Ausschreibungsunterlagen, Vertrag, Leistungsvertrag, Genaue Definition des LeistungsumfangesZuletzt aktualisiert am
12.02.2013
