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VerwaltungsstrafverfahrenNorm
ZÄG §51 Abs1Spruch
Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Senatsmitglied Dr. Hütter über die Berufung der Frau D C R, geb. am, vertreten durch B & E & U, Rechtsanwälte OG, L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Leibnitz vom 30.12.2010, GZ.: BHLB-15.1-8801/2010, betreffend eine Übertretung des Zahnärztegesetzes wie folgt entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden VStG) wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren nach § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.Gemäß Paragraph 66, Absatz 4, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden AVG) in Verbindung mit Paragraph 24, Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden VStG) wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren nach Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 2, VStG eingestellt.
Text
Laut dem Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses hat die Beschuldigte folgende als 1. bezeichnete Übertretung zu verantworten:
Sie haben laut Anzeige der Zäk St vom 28.06.2010 als Betreiberin der Z-O in G und als zahnärztliche Assistentin ohne im Besitze einer Berufsberechtigung als Zahnärztin oder Dentistin zu sein, ärztliche Vorbehaltstätigkeiten wie z.B. zahnärztliche Leistungen (Zahnpflege, Zahnaufhellung laut Facebook und verschickter SMS) angeboten, obwohl im Zeitraum 01.06. bis 13.08.2010 keine Ordination eines Zahnarztes an diesem Standort gemeldet war.
Laut Anzeige der Zäk St und Mitteilung der Aufsichtsbehörde vom 30.08.2010 haben Sie selbst lediglich den Beruf einer zahnärztlichen Assistentin erlernt und dürfen daher Ihre Tätigkeiten nur in Verantwortung eines Zahnarztes unter dessen Anleitung und Aufsicht ausüben.
Gleichzeitig wird darauf hingewiesen, dass eine zahnärztliche Assistentin nach den Bestimmungen von § 24 Abs. 2 ZÄG und des Kollektivvertrages bei Angestellte bei Zahnärzte (§ 9 Abs. 1) ihre Tätigkeiten nur in Verantwortung eines Zahnarztes, unter seiner Anleitung und Aufsicht ausüben darf.Gleichzeitig wird darauf hingewiesen, dass eine zahnärztliche Assistentin nach den Bestimmungen von Paragraph 24, Absatz 2, ZÄG und des Kollektivvertrages bei Angestellte bei Zahnärzte (Paragraph 9, Absatz eins,) ihre Tätigkeiten nur in Verantwortung eines Zahnarztes, unter seiner Anleitung und Aufsicht ausüben darf.
Bei Bleaching (Zahnaufhellung - Zahnbleichung) wird auf den Erlass des Gesundheitsministeriums vom 18.11.2008 (GZ: BMGFJ-92160/0016-I/B/2/2008) hingewiesen. Demgemäß fallen sowohl die zahnärztliche Untersuchung und Diagnose, die professionelle Zahnreinigung, als auch die Durchführung von Bleaching unter den zahnärztlichen Vorbehaltsbereich gemäß § 4 Zahnärztegesetz, weshalb Zahn-Bleaching ausschließlich von Angehörigen des zahnärztlichen Berufs durchgeführt werden darf. Die berufsmäßige Ausübung dieser Tätigkeit durch andere Personen ist ein Verstoß gegen den zahnärztlichen Tätigkeitsvorbehalt und fällt damit unter die Verwaltungsstrafbestimmung des § 51 Abs 1 Z 2 Zahnärztegesetz.Bei Bleaching (Zahnaufhellung - Zahnbleichung) wird auf den Erlass des Gesundheitsministeriums vom 18.11.2008 (GZ: BMGFJ-92160/0016-I/B/2/2008) hingewiesen. Demgemäß fallen sowohl die zahnärztliche Untersuchung und Diagnose, die professionelle Zahnreinigung, als auch die Durchführung von Bleaching unter den zahnärztlichen Vorbehaltsbereich gemäß Paragraph 4, Zahnärztegesetz, weshalb Zahn-Bleaching ausschließlich von Angehörigen des zahnärztlichen Berufs durchgeführt werden darf. Die berufsmäßige Ausübung dieser Tätigkeit durch andere Personen ist ein Verstoß gegen den zahnärztlichen Tätigkeitsvorbehalt und fällt damit unter die Verwaltungsstrafbestimmung des Paragraph 51, Absatz eins, Ziffer 2, Zahnärztegesetz.
Wegen Verletzung der §§ 9 Abs 1, 24 Abs 2 und 51 Abs 1 Zahnärztegesetz verhängte die erstinstanzliche Behörde eine Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe). Laut Begründung des Strafbescheides sei die Verwaltungsübertretung durch die Anzeige der Zäk vom 28.06.2010 und durch die schriftliche Stellungnahme vom 11.11.2010 sowie durch die schriftlichen Stellungnahmen des Amtes der Stmk. Landesregierung FA8B vom 08.07.2010 und 06.09.2010 festgestellt und erwiesen. Weiter heißt es:Wegen Verletzung der Paragraphen 9, Absatz eins, 24, Absatz 2 und 51 Absatz eins, Zahnärztegesetz verhängte die erstinstanzliche Behörde eine Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe). Laut Begründung des Strafbescheides sei die Verwaltungsübertretung durch die Anzeige der Zäk vom 28.06.2010 und durch die schriftliche Stellungnahme vom 11.11.2010 sowie durch die schriftlichen Stellungnahmen des Amtes der Stmk. Landesregierung FA8B vom 08.07.2010 und 06.09.2010 festgestellt und erwiesen. Weiter heißt es:
Gegen die der Beschuldigten zur Last gelegte Verwaltungsübertretung mittels Aufforderung zur Rechtfertigung vom 27.07.2010, hat der Rechtsvertreter der Beschuldigten in seiner schriftlichen Rechtfertigung vom 11.08.2010, Stellungnahme vom 19.10.2010 und 14.12.2010 die angelastete Verwaltungsübertretung bestritten und hiezu im Wesentlichen ausgeführt:
Von der Wiedergabe des Inhalts der drei bezeichneten - hier nicht wiedergegebenen - Stellungnahmen nahm die erstinstanzliche Behörde in der Bescheidbegründung nur den einführenden Teil der Rechtfertigung vom 11.08.2010 aus, der wie folgt lautet (Fehler im Original):
Die die Bestimmung des § 51 Abs 1 stellt die Ausübung des zahnärztlichen Berufs oder des Dentistenberufs sowie eine in den § 4 oder 58 ZÄG umschriebene Tätigkeit unter Strafe. Schon der Aufforderung zur Rechtfertigung ist nicht zu entnehmen, dass der Beschuldigten eine solche Ausübung vorgeworfen wird. Dieser Aufforderung ist ausschließlich zu entnehmen, dass die Beschuldigte solche Leistungen angeboten hätte. Die in der Aufforderung zur Rechtfertigung zitierten Bestimmungen sehen für das bloße Anbieten zahnärztlicher Leistungen die Anwendung des § 51 Abs 1 ZÄG nicht vor.Die die Bestimmung des Paragraph 51, Absatz eins, stellt die Ausübung des zahnärztlichen Berufs oder des Dentistenberufs sowie eine in den Paragraph 4, oder 58 ZÄG umschriebene Tätigkeit unter Strafe. Schon der Aufforderung zur Rechtfertigung ist nicht zu entnehmen, dass der Beschuldigten eine solche Ausübung vorgeworfen wird. Dieser Aufforderung ist ausschließlich zu entnehmen, dass die Beschuldigte solche Leistungen angeboten hätte. Die in der Aufforderung zur Rechtfertigung zitierten Bestimmungen sehen für das bloße Anbieten zahnärztlicher Leistungen die Anwendung des Paragraph 51, Absatz eins, ZÄG nicht vor.
Nach Verweis auf die Stellungnahmen des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung FA8A vom 28.07.2010 und 06.09.2010 gab die erstinstanzliche Behörde in der Bescheidbegründung die Stellungnahme der Zäk St vom 19.11.2010 wörtlich wieder, in der es unter anderem heißt:
Es entspricht den Tatsachen, dass vorerst die Strafanzeige wegen der angebotenen zahnärztlichen Leistungen eingebracht wurde. Der Zäk St liegen jedoch Unterlagen von durchgeführten Zahnbehandlungen aus dem oben besagten Zeitraum - u.a. vom 08. und 28. Juli d.J. - vor, wo kein Zahnarzt ordnungsgemäß gemeldet war. Dies geht aus dem Bogen Erklärung/Einverständnis über Leistungen hervor, der uns von einem Patienten zur Verfügung gestellt wurde und den wir der BH Leibnitz bereits mit E-Mail vom 30. Juli d.J. übermittelt haben. Es ist daher nachweislich, dass zahnärztliche Leistungen nicht nur angeboten, sondern auch tatsächlich durchgeführt wurden, ohne dass ein Zahnarzt in dem besagten Zeitraum ordnungsgemäß mit einem Berufssitz an dem obgenannten Standort gemeldet war.
Anschließend stellte die Behörde fest, dass die Beschuldigte die ihr zur Last gelegte Verwaltungsübertretung zu verantworten habe, wobei es weiter heißt:
Im Sinne der freien Beweiswürdigung wurde den schriftlichen Stellungnahmen des Amtes der Stmk. Landesregierung FA8A, Sanitätsrecht und Krankenanstalten, sowie der Stellungnahmen der Zäk mehr Glauben geschenkt, vor allem deshalb, weil sie auf Grund ihrer fachlichen Ausbildung und Erfahrung geeignet sind, derartige Verwaltungsübertretungen zu beurteilen. Die Rechtfertigungsangaben des Rechtsvertreters der Beschuldigten waren daher nicht geeignet, die der Beschuldigten zur Last gelegte Verwaltungsübertretung in Zweifel zu stellen bzw. zu widerlegen.
Weitere Ausführungen betreffen die Strafbemessung.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beschuldigten, in der sie mit folgender (zusammengefasst wiedergegebener) Begründung die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragte: Zunächst sei darauf zu verweisen, dass Gegenstand des Verfahrens das angebliche Anbieten zahnärztlicher Leistungen im Monat Juni 2010 sei. Die Behörde habe keine Ermittlungen durchgeführt, von wem konkret die angeblichen zahnärztlichen Leistungen durchgeführt worden seien. Die Behörde sei auf das Argument, dass das bloße Anbieten von zahnärztlichen Leistungen nicht strafbar sei, nicht eingegangen.
Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark gelangt auf Grund des erstinstanzlichen Aktes und des Vorbringens in der Berufung zu folgender Beurteilung:
§ 4 Zahnärztegesetz (Berufsbild und Tätigkeitsbereich) bestimmt:Paragraph 4, Zahnärztegesetz (Berufsbild und Tätigkeitsbereich) bestimmt:
(1) Angehörige des zahnärztlichen Berufs sind zur Ausübung der Zahnmedizin berufen.
(2) Der zahnärztliche Beruf umfasst jede auf zahnmedizinischwissenschaftlichen Erkenntnissen begründete Tätigkeit einschließlich komplementär- und alternativmedizinischer Heilverfahren, die unmittelbar am Menschen oder mittelbar für den Menschen ausgeführt wird.
(3) Der Angehörigen des zahnärztlichen Berufs vorbehaltene Tätigkeitsbereich umfasst insbesondere
(4) Darüber hinaus umfasst der Tätigkeitsbereich des zahnärztlichen Berufs
§ 51 Zahnärztegesetz lautet:Paragraph 51, Zahnärztegesetz lautet:
(1) Wer
(2) Sofern
(3) Wer
(4) Auch der Versuch gemäß Abs. 1 bis 3 ist strafbar.(4) Auch der Versuch gemäß Absatz eins bis 3 ist strafbar.
Wie in der Berufung zutreffend ausgeführt wird, ist nach § 51 Abs 1 ZÄG (unter anderem) strafbar, wer eine in § 4 ZÄG umschriebene Tätigkeit ausübt. Hingegen ist nach § 51 Abs 1 ZÄG ein Anbieten von den Angehörigen des zahnärztlichen Berufs vorbehaltenen Tätigkeiten durch Personen, die dem zahnärztlichen Beruf nicht angehören, nicht strafbar.Wie in der Berufung zutreffend ausgeführt wird, ist nach Paragraph 51, Absatz eins, ZÄG (unter anderem) strafbar, wer eine in Paragraph 4, ZÄG umschriebene Tätigkeit ausübt. Hingegen ist nach Paragraph 51, Absatz eins, ZÄG ein Anbieten von den Angehörigen des zahnärztlichen Berufs vorbehaltenen Tätigkeiten durch Personen, die dem zahnärztlichen Beruf nicht angehören, nicht strafbar.
Prüft man den aus vier Absätzen bestehenden Spruch des Straferkenntnisses darauf hin, was der Beschuldigten vorgeworfen wird, ergibt sich aus dem ersten Absatz, dass die Beschuldigte ärztliche Vorbehaltstätigkeiten, wie z.B. zahnärztliche Leistungen, angeboten habe. Der Vorwurf, die Beschuldigte habe zahnärztliche Vorbehaltstätigkeiten ausgeübt, kommt in der gesamten Sachverhaltsumschreibung des Spruchs nicht vor.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs ist es nicht statthaft, Straftatbestände ausdehnend auszulegen. Dass es sich bei der Ausübung und dem Anbieten von zahnärztlichen Tätigkeiten um unterschiedliche, genau zu trennende Tätigkeiten handelt, ergibt sich zum Beispiel auch aus § 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994 (Ausübung eines Gewerbes ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben) und § 1 Abs 4 GewO 1994 (Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen....wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten). Eine vergleichbare, das Anbieten dem Ausüben gleichsetzende Bestimmung ist im Zahnärztegesetz nicht enthalten. Nach der zu den genannten Bestimmungen der GewO ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs ist bei einer Verwaltungsübertretung nach der § 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994 durch Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen § 366 Abs 1 Z 1 iVm § 1 Abs 4 zweiter Satz GewO 1994 Strafnorm im Sinn des § 44a Z 2 VStG. Beim Anbieten einer gewerblichen Tätigkeit durch einen zur Ausübung des betreffenden Gewerbes nicht Berechtigten handelt es sich um eine eigene Verwaltungsübertretung, weshalb die Strafnorm des § 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994 als solche nicht auch schon diese Verwaltungsübertretung erfasst. Erst im Hinblick auf das nach § 1 Abs 4 zweiter Satz GewO 1994 gebotene Gleichhalten ergibt sich die - gegenüber einer unbefugten Gewerbeausübung - gesonderte Strafbarkeit eines solchen Anbietens (02.06.1999, 98/04/0051). Zudem wird beim unbefugten Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit (§ 1 Abs 4 GewO) der Vorschrift des § 44a lit a VStG nur dann entsprochen, wenn dies durch verbale Ausführungen bei der Umschreibung der Tat im Spruch unmissverständlich zum Ausdruck gebracht wird (18.09.1984, 84/04/0070).Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs ist es nicht statthaft, Straftatbestände ausdehnend auszulegen. Dass es sich bei der Ausübung und dem Anbieten von zahnärztlichen Tätigkeiten um unterschiedliche, genau zu trennende Tätigkeiten handelt, ergibt sich zum Beispiel auch aus Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer eins, GewO 1994 (Ausübung eines Gewerbes ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben) und Paragraph eins, Absatz 4, GewO 1994 (Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen....wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten). Eine vergleichbare, das Anbieten dem Ausüben gleichsetzende Bestimmung ist im Zahnärztegesetz nicht enthalten. Nach der zu den genannten Bestimmungen der GewO ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs ist bei einer Verwaltungsübertretung nach der Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer eins, GewO 1994 durch Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph eins, Absatz 4, zweiter Satz GewO 1994 Strafnorm im Sinn des Paragraph 44 a, Ziffer 2, VStG. Beim Anbieten einer gewerblichen Tätigkeit durch einen zur Ausübung des betreffenden Gewerbes nicht Berechtigten handelt es sich um eine eigene Verwaltungsübertretung, weshalb die Strafnorm des Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer eins, GewO 1994 als solche nicht auch schon diese Verwaltungsübertretung erfasst. Erst im Hinblick auf das nach Paragraph eins, Absatz 4, zweiter Satz GewO 1994 gebotene Gleichhalten ergibt sich die - gegenüber einer unbefugten Gewerbeausübung - gesonderte Strafbarkeit eines solchen Anbietens (02.06.1999, 98/04/0051). Zudem wird beim unbefugten Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit (Paragraph eins, Absatz 4, GewO) der Vorschrift des Paragraph 44 a, Litera a, VStG nur dann entsprochen, wenn dies durch verbale Ausführungen bei der Umschreibung der Tat im Spruch unmissverständlich zum Ausdruck gebracht wird (18.09.1984, 84/04/0070).
Zusammenfassend kann daher gesagt werden, dass die Ausübung von den Zahnärzten vorbehaltenen Tätigkeiten nicht Gegenstand des Spruchs des Straferkenntnisses ist. Da das Anbieten solcher Tätigkeiten nach § 51 Abs 1 ZÄG nicht strafbar ist, liegt keine Verwaltungsübertretung vor. Der Berufung Folge zu geben und das Verfahren einzustellen.Zusammenfassend kann daher gesagt werden, dass die Ausübung von den Zahnärzten vorbehaltenen Tätigkeiten nicht Gegenstand des Spruchs des Straferkenntnisses ist. Da das Anbieten solcher Tätigkeiten nach Paragraph 51, Absatz eins, ZÄG nicht strafbar ist, liegt keine Verwaltungsübertretung vor. Der Berufung Folge zu geben und das Verfahren einzustellen.
Die Ausführungen in der Begründung des Straferkenntnisses, soweit sie in der Wiedergabe der Stellungnahme der Zäk für St vom 19.11.2010 bestehen und auf die tatsächliche Durchführung von zahnärztlichen Leistungen Bezug nehmen, berechtigen, selbst wenn sie eine innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist des § 31 Abs 2 VStG ergangene, dem Gesetz entsprechende Verfolgungshandlung darstellten, die Berufungsbehörde nicht, den Spruch im Sinn dieser Ausführungen zu korrigieren, da hierdurch die Tat ausgewechselt würde. Diese Ausführungen kommen wie erwähnt nicht im Spruch, sondern erstmals in der Begründung vor, d.h. es würde sich diesbezüglich um die erste Verfolgungshandlung handeln, zu der die Beschuldigte sich im Verfahren der ersten Instanz bis zur Erlassung des Straferkenntnisses nicht hätte äußern können.Die Ausführungen in der Begründung des Straferkenntnisses, soweit sie in der Wiedergabe der Stellungnahme der Zäk für St vom 19.11.2010 bestehen und auf die tatsächliche Durchführung von zahnärztlichen Leistungen Bezug nehmen, berechtigen, selbst wenn sie eine innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist des Paragraph 31, Absatz 2, VStG ergangene, dem Gesetz entsprechende Verfolgungshandlung darstellten, die Berufungsbehörde nicht, den Spruch im Sinn dieser Ausführungen zu korrigieren, da hierdurch die Tat ausgewechselt würde. Diese Ausführungen kommen wie erwähnt nicht im Spruch, sondern erstmals in der Begründung vor, d.h. es würde sich diesbezüglich um die erste Verfolgungshandlung handeln, zu der die Beschuldigte sich im Verfahren der ersten Instanz bis zur Erlassung des Straferkenntnisses nicht hätte äußern können.
Schlagworte
Strafbarkeit; zahnärztliche Tätigkeiten; anbieten; ausübenZuletzt aktualisiert am
21.09.2011