TE Uvs Bescheid 2011/10/6 30.17-85/2011

1. AVG § 8 heute
2. AVG § 8 gültig ab 01.02.1991

Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Senatsmitglied Dr. Cornelia Meixner über die Berufung des Herrn H S, geb. am, vertreten durch Dr. L O, Rechtsanwalt in D, G St, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Deutschlandsberg vom 03.05.2011, GZ: 15.1 4539/2009, wie folgt entschieden:Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Senatsmitglied Dr. Cornelia Meixner über die Berufung des Herrn H S, geb. am, vertreten durch Dr. L O, Rechtsanwalt in D, G St, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Deutschlandsberg vom 03.05.2011, GZ: 15.1 4539 aus 2009,, wie folgt entschieden:

Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden VStG) wird die Berufung abgewiesen.Gemäß Paragraph 66, Absatz 4, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden AVG) in Verbindung mit Paragraph 24, Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden VStG) wird die Berufung abgewiesen.

Mit dem aus dem Spruch ersichtlichen Bescheid wurde der Antrag des nunmehrigen Berufungswerbers auf Auszahlung und somit auf Wiederausfolgung des beschlagnahmten Betrages in der Höhe von € 1.340,00 mangels Parteistellung als unzulässig zurückgewiesen.

Mit der innerhalb offener Frist erhobenen Berufung wurde dieser Bescheid wegen Mangelhaftigkeit des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung vollinhaltlich bekämpft. Begründend wurde im Wesentlichen und zusammengefasst ausgeführt, dass der Geldbetrag von Beamten der Polizeiinspektion La im Beisein des Berufungswerbers beschlagnahmt und dieser auch in der darüber ausgestellten Benachrichtigung/Bestätigung, als Verantwortlicher tituliert worden sei. Der Berufungswerber sei zu diesem Zeitpunkt nicht nur Vermieter des Stellplatzes gewesen, sondern auch Stellvertreter des Geschäftsführers der Aufstellerin, der Sl E A Vertriebs GmbH. Deren Geschäftsführer Do Gh habe im Vorverfahren stets bestritten, Eigentümer, Betreiber oder Besitzer des gegenständlichen Geldspielapparates zu sein und sei dieser auch von dem wider ihn erhobenen Bestrafungsantrag freigesprochen und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt worden. Der Verfall hätte daher gegenüber dem Berufungswerber oder gegenüber Herrn Ge Sch ausgesprochen werden müssen, was jedoch nicht erfolgt sei. Der Berufungswerber sei durch die Beschlagnahme des Geldbetrages in seinen subjektiven Rechten verletzt worden und daher zur Antragstellung auf Wiederausfolgung desselben berechtigt.

Nach Durchführung der Berufungsverhandlung am 20.09.2011 wird nach Einvernahme des Berufungswerber sowie des Zeugen RI M P und unter Verwertung der in der Verhandlung vorgekommenen Urkunden, insbesondere der in den beiden Vorverfahren zu GZ: UVS 30.17-110/2009 und UVS 30.17-114/2009 getätigten Aussagen des Berufungswerbers und der damals einvernommenen Zeugen, festgehalten in den Niederschriften vom 01. und 24.06.2010 und den in der Folge ergangenen Berufungsentscheidungen vom 07. und 08.06.2010 nachstehender entscheidungsrelevanter Sachverhalt als erwiesen angenommen:

Der Berufungswerber ist Inhaber einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart Gasthaus und Betreiber des dem Cafe Pub K angeschlossenen Spielsalons in La, Hst.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Deutschlandsberg vom 07.04.2006, GZ: 2.1 S-54/06, wurde der Sl E A Vertriebs GmbH in D , R (im Folgenden Sl E), gemäß § 5a Abs 1 des Stmk. Veranstaltungsgesetzes die Bewilligung zur Aufstellung und zum Betrieb des Geldspielapparates Ainsworth der Type Xar Ambassador B, mit der Geräte Nr. 601820, SV-Nr. G6/1-18 für die Zeit vom 10.04.2006 bis einschließlich 12.01.2009 in diesem Spielsalon bescheinigt. Gleichzeitig wurde die Bestellung des Berufungswerbers zum Stellvertreter der Antragstellerin zur Kenntnis genommen. Handelsrechtlicher Geschäftsführer dieser Gesellschaft ist seit 11.08.2008 Herr Do Gh.Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Deutschlandsberg vom 07.04.2006, GZ: 2.1 S-54/06, wurde der Sl E A Vertriebs GmbH in D , R (im Folgenden Sl E), gemäß Paragraph 5 a, Absatz eins, des Stmk. Veranstaltungsgesetzes die Bewilligung zur Aufstellung und zum Betrieb des Geldspielapparates Ainsworth der Type Xar Ambassador B, mit der Geräte Nr. 601820, SV-Nr. G6/1-18 für die Zeit vom 10.04.2006 bis einschließlich 12.01.2009 in diesem Spielsalon bescheinigt. Gleichzeitig wurde die Bestellung des Berufungswerbers zum Stellvertreter der Antragstellerin zur Kenntnis genommen. Handelsrechtlicher Geschäftsführer dieser Gesellschaft ist seit 11.08.2008 Herr Do Gh.

Eigentümerin des Geldspielapparates war (zumindest) im Jahr 2009 die Ab Gm Handels GmbH mit der Geschäftsanschrift Gr, Kst (im Folgenden Ab). Handelsrechtlicher Geschäftsführer dieses Unternehmens ist seit 08.10.2008 Herr V Gc.Eigentümerin des Geldspielapparates war (zumindest) im Jahr 2009 die Ab Gm Handels GmbH mit der Geschäftsanschrift Gr, Kst (im Folgenden Ab). Handelsrechtlicher Geschäftsführer dieses Unternehmens ist seit 08.10.2008 Herr römisch fünf Gc.

Ge Sch war handelsrechtlicher Geschäftsführer sowohl der Ab bis 08.10.2008 als auch der Sl E bis 11.08.2008. Vermutlich Anfang 2006 stellte er den hier in Rede stehenden Geldspielapparat seitens der Ab der Sl E unentgeltlich und ohne schriftliche Vereinbarung zur Verfügung. In der Folge wurde der Spielapparat wiederum von Herrn Sch - nunmehr als Vertreter der Sl E - im Spielsalon des Berufungswerbers gegen Bezahlung einer fixen Stellplatzmiete in der Höhe von € 240,00/Monat aufgestellt und betrieben. Der Berufungswerber, der selbst acht eigene Spielapparate im Spielsalon aufgestellt hatte, entleerte zwar täglich den Spielapparat und verwahrte das entnommene Geld bis zur monatlichen Abrechnung, doch kontrollierte er diesen Apparat nicht und war weder am Gewinn noch am Verlust des Spielbetriebes beteiligt. Bei der monatlichen Abrechnung zog er die Standmiete vom Einspielergebnis ab und händigte den verbliebenen Geldbetrag Herrn Sch aus. In den Monaten in denen kein Gewinn erzielt worden war, bezahlte Herr Sch die Monatsmiete aus seinem Geld. Diese Modalitäten wurden auch noch beibehalten als Herr Sch bereits aus beiden Unternehmen ausgeschieden war. Bei der Ab kam es annähernd gleichzeitig mit dem Ausscheiden des Herrn Sch zu einem Computerabsturz und schied auch die Buchhalterin aus dem Unternehmen aus, weshalb der Geldspielapparat dort außer Evidenz geriet. Die vorrangige Aufgabe des nunmehrigen Geschäftsführers Gc war daher die im Eigentum der Ab stehenden Spielapparate zu erfassen, was ihm zwar in Graz, nicht jedoch in den Umgebungsgemeinden und insbesondere nicht beim verfahrensgegenständlichen Geldspielapparat gelang. Beim Verkauf der Sl E wurde mit dem nunmehrigen Geschäftsführer Gh zwar vereinbart, dass er eine Liste mit den aufgestellten Spielapparaten erhält und auch mit Herrn Sch die einzelnen Aufstellplätze abfährt, doch wurde über diese Gesellschaft bereits mit Beschluss des Landesgerichtes Leoben vom 18.12.2008 der Konkurs eröffnet und die Auflösung des Unternehmens am 24.12.2008 verbüchert. Der Spielapparat scheint in der Inventarliste des Konkursaktes nicht auf. Da sohin weder die Ab noch die Sl E Kenntnis von diesem Spielapparat hatten, der Berufungswerber diesen nicht kontrollierte und Herr Sch weiterhin regelmäßig nur zur monatlichen Abrechnung erschien, fiel niemanden auf, dass die Bewilligung für den Spielapparat mit 12.01.2009 abgelaufen war.

Am 10.03.2009 um 16.28 Uhr führten zwei Beamte der Polizeiinspektion La im Spielsalon des Berufungswerbers eine Kontrolle nach dem Stmk. Veranstaltungsgesetz durch und stellten fest, dass der hier in Rede stehende Geldspielapparat ohne Vorliegen einer behördlichen Bewilligung in dem von jedermann frei begehbaren Spielsalon aufgestellt war und auch betrieben wurde. RI P sprach daher gegenüber dem Berufungswerber, der von der Kellnerin telefonisch verständigt worden war und kurz darauf zur Amtshandlung erschien, gemäß § 39 Abs 2 VStG die vorläufige Beschlagnahme des im Spielapparat enthaltenen Geldbetrages in der Höhe von € 1.340,00 aus. In der darüber ausgestellten Bestätigung, führte er den Berufungswerber als Verantwortlichen an.Am 10.03.2009 um 16.28 Uhr führten zwei Beamte der Polizeiinspektion La im Spielsalon des Berufungswerbers eine Kontrolle nach dem Stmk. Veranstaltungsgesetz durch und stellten fest, dass der hier in Rede stehende Geldspielapparat ohne Vorliegen einer behördlichen Bewilligung in dem von jedermann frei begehbaren Spielsalon aufgestellt war und auch betrieben wurde. RI P sprach daher gegenüber dem Berufungswerber, der von der Kellnerin telefonisch verständigt worden war und kurz darauf zur Amtshandlung erschien, gemäß Paragraph 39, Absatz 2, VStG die vorläufige Beschlagnahme des im Spielapparat enthaltenen Geldbetrages in der Höhe von € 1.340,00 aus. In der darüber ausgestellten Bestätigung, führte er den Berufungswerber als Verantwortlichen an.

Nach der Amtshandlung wurde der Spielapparat von Herrn Sch abgeholt und an einen bis dato unbekannten Ort verbracht. Entsprechend den Angaben des Berufungswerbers erfolgte an diesem Tag auch eine Abrechnung entsprechend dem auf dem Spielapparat ausgewiesenen Einspielergebnis und wurde vom Berufungswerber Herrn Sch auf dessen Verlangen, ein gleich hoher Geldbetrag wie der zuvor beschlagnahmte, ausbezahlt.

In der Folge wurde mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Deutschlandsberg vom 05.11.2009, GZ: 15.1-3648/2009 Herrn Do Gh als handelsrechtlichen Geschäftsführer der Sl E das konsenslose Aufstellen und Betreiben des Spielapparates zur Last gelegt und gleichzeitig der beschlagnahmte Geldbetrag für verfallen erklärt. Der gegen dieses Straferkenntnis erhobenen Berufung wurde mit Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenats für die Steiermark vom 07.07.2010, GZ: UVS 30.17-110/2009-18 hinsichtlich des Ausspruches über Schuld und Strafe im Wesentlichen mit der Begründung Folge gegeben, dass die Sl E tatzeitlich bereits aufgelöst war und der Spielapparat daher auch nicht auf Rechnung dieser Gesellschaft betrieben werden konnte.

Dem nunmehrigen Berufungswerber wurde mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Deutschlandsberg vom 03.11.2009, GZ: 15.1-4539/2009 die vorsätzliche Erleichterung des konsenslosen Aufstellens und Betreibens des Spielapparates durch die Sl E zur Last gelegt. Der gegen dieses Straferkenntnis erhobenen Berufung wurde mit Bescheid des UVS vom 08.06.2010, GZ: UVS 30.17-114/2009-4 ebenfalls Folge gegeben, da der Berufungswerber die Begehung dieser Verwaltungsübertretung als unmittelbarer Täter nach § 19a Abs 2 iVm § 5a Abs 2 Veranstaltungsgesetz zu verantworten hatte, nicht jedoch als mittelbarer Beitragstäter.Dem nunmehrigen Berufungswerber wurde mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Deutschlandsberg vom 03.11.2009, GZ: 15.1-4539/2009 die vorsätzliche Erleichterung des konsenslosen Aufstellens und Betreibens des Spielapparates durch die Sl E zur Last gelegt. Der gegen dieses Straferkenntnis erhobenen Berufung wurde mit Bescheid des UVS vom 08.06.2010, GZ: UVS 30.17-114/2009-4 ebenfalls Folge gegeben, da der Berufungswerber die Begehung dieser Verwaltungsübertretung als unmittelbarer Täter nach Paragraph 19 a, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 5 a, Absatz 2, Veranstaltungsgesetz zu verantworten hatte, nicht jedoch als mittelbarer Beitragstäter.

Beweiswürdigung:

Dass der Berufungswerber nicht Eigentümer des Spielapparates war steht unbestritten fest. Die Feststellung, dass der Spielapparat nicht auf eigene Rechnung und Gefahr des Berufungswerbers betrieben wurde, ergibt sich aus dessen Angaben im Strafverfahren zu GZ: UVS 30.17-114/2009. So gab er bereits in seiner Rechtfertigung vom 24.06.2009 an, dass er weder am Spielbetrieb noch an den Einnahmen beteiligt gewesen sei und ausschließlich einen Standplatz gegen eine versprochene fixe Platzmiete in der Höhe von € 100,00/Monat zur Verfügung gestellt habe. Auch in der Berufung vom 18.11.2009 wiederholte der Berufungswerber, dass er am Spielbetrieb nicht beteiligt gewesen sei und selbst die Verlängerung (der Bewilligung) dieses Gerätes nicht zu bewerkstelligen hatte. Dies sei ausschließlich in der Verantwortung des Geschäftsführers der Bewilligungsinnhaberin gelegen. Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 01.06.2010 gab er wiederum an, dass er eine fixe Platzmiete in der Höhe von € 240,00/Monat erhalten habe und vom Einspielergebnis die Monatsmiete abgezogen bzw. wenn kein Einspielgewinn vorlag Herr Sch die Platzmiete bezahlt habe. Das Risiko, dass sich Gewinn und Verlust in der Vermögenssphäre des Berufungswerbers auswirken hätten können bestand sohin nicht. Auch sind während des Verfahrens keine (anderen) Anhaltspunkte zu Tage getreten, die den Schluss auf einen Anspruch des Berufungswerbers auf den im Spielapparat enthaltenen Geldbetrag zulassen.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 37 Abs 2 Stmk. Veranstaltungsgesetz LGBl Nr. 192 i.d.g.F. sind bei einer Übertretung des § 5 Abs 1 Spielapparate einschließlich des darin enthaltenen Geldes, die den Gegenstand der strafbaren Handlung gebildet haben, für verfallen zu erklären.Gemäß Paragraph 37, Absatz 2, Stmk. Veranstaltungsgesetz Landesgesetzblatt Nr. 192 i.d.g.F. sind bei einer Übertretung des Paragraph 5, Absatz eins, Spielapparate einschließlich des darin enthaltenen Geldes, die den Gegenstand der strafbaren Handlung gebildet haben, für verfallen zu erklären.

§ 17 VStG lautet:Paragraph 17, VStG lautet:

(1) Sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, dürfen nur Gegenstände für verfallen erklärt werden, die im Eigentum des Täters oder eines Mitschuldigen stehen oder ihnen vom Verfügungsberechtigten überlassen worden sind, obwohl dieser hätte erkennen müssen, daß die Überlassung des Gegenstandes der Begehung einer mit Verfall bedrohten Verwaltungsübertretung dienen werde.

(2) Gegenstände, die nach Abs. 1 verfallsbedroht sind, hinsichtlich deren aber eine an der strafbaren Handlung nicht als Täter oder Mitschuldiger beteiligte Person ein Pfandrecht oder Zurückbehaltungsrecht nachweist, dürfen nur für verfallen erklärt werden, wenn die betreffende Person fahrlässig dazu beigetragen hat, daß mit diesem Gegenstand die strafbare Handlung begangen wurde, oder bei Erwerb ihres Rechtes von der Begehung der den Verfall begründenden strafbaren Handlung wusste oder hätte wissen müssen.(2) Gegenstände, die nach Absatz eins, verfallsbedroht sind, hinsichtlich deren aber eine an der strafbaren Handlung nicht als Täter oder Mitschuldiger beteiligte Person ein Pfandrecht oder Zurückbehaltungsrecht nachweist, dürfen nur für verfallen erklärt werden, wenn die betreffende Person fahrlässig dazu beigetragen hat, daß mit diesem Gegenstand die strafbare Handlung begangen wurde, oder bei Erwerb ihres Rechtes von der Begehung der den Verfall begründenden strafbaren Handlung wusste oder hätte wissen müssen.

(3) Kann keine bestimmte Person verfolgt oder bestraft werden, so kann auf den Verfall selbständig erkannt werden, wenn im übrigen die Voraussetzungen dafür vorliegen. Die Zustellung solcher Bescheide kann auch durch öffentliche Bekanntmachung bewirkt werden.

§ 39 VStG lautet:Paragraph 39, VStG lautet:

(1) Liegt der Verdacht einer Verwaltungsübertretung vor, für die der Verfall von Gegenständen als Strafe vorgesehen ist, so kann die Behörde zur Sicherung des Verfalles die Beschlagnahme dieser Gegenstände anordnen.

(2) Bei Gefahr im Verzug können auch die Organe der öffentlichen Aufsicht aus eigener Macht solche Gegenstände vorläufig in Beschlag nehmen. Sie haben darüber dem Betroffenen sofort eine Bescheinigung auszustellen und der Behörde die Anzeige zu erstatten.

Da weder der Berufungswerber noch der Mitschuldige Ge Sch Eigentümer des Spielapparates waren, der Berufungswerber auch nicht Eigentümer des darin enthaltenen Geldes war, ihm der Spielapparat auch nicht von den tatsächlich Verfügungsberechtigten, der Ab oder der Sl E zur Begehung einer Verwaltungsübertretung überlassen wurde, der Berufungswerber auch kein Pfandrecht oder Zurückbehaltungsrecht am beschlagnahmten Geld hatte, ist ihm gegenüber auch kein Verfall auszusprechen. Dass der Berufungswerber vom Meldungsleger in der vorläufigen Beschlagnahme als Verantwortlicher angeführt wurde, vermag daran nichts zu ändern, da eine vorläufige Beschlagnahme ohne Prüfung der Eigentumsverhältnisse am beschlagnahmten Gegenstand auszusprechen ist. Der Berufungswerber hat das Glücksspiel auch nicht auf eigene Rechnung und Gefahr - Gewinn und Verlust wirkten sich nicht in dessen Vermögenssphäre aus - betrieben sondern nur einen Standplatz gegen Erhalt einer fixen Standplatzmiete zur Verfügung gestellt. Er wurde auch mit der Bescheinigung der Bezirkshauptmannschaft Deutschlandsberg vom 07.04.2006 nicht zum Geschäftsführer der Sl E bestellt, sondern nur zu deren Stellvertreter, der gemäß § 19a Abs 1 und 2 Veranstaltungsgesetz im Falle der Abwesenheit des Bewilligungsinhabers den Spielbetrieb zu überwachen und für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu sorgen hat. Bei der Sl E hatte der Berufungswerber jedoch keine wie immer geartete Funktion inne, wie übrigens auch nicht bei der Ab. Auch hat der Geschäftsführer der Sl E, Do Gh entgegen dem Berufungsvorbringen nicht bestritten, Eigentümer, Betreiber oder Besitzer des Geldspielapparates zu sein sondern sich ausschließlich damit verantwortet, dass er keine Kenntnis von diesem Spielapparat hatte, da ihm dieser von Herrn Sch weder gezeigt noch sonst bekanntgegeben worden war und auch in der Inventarliste des Konkursaktes nicht aufscheint.Da weder der Berufungswerber noch der Mitschuldige Ge Sch Eigentümer des Spielapparates waren, der Berufungswerber auch nicht Eigentümer des darin enthaltenen Geldes war, ihm der Spielapparat auch nicht von den tatsächlich Verfügungsberechtigten, der Ab oder der Sl E zur Begehung einer Verwaltungsübertretung überlassen wurde, der Berufungswerber auch kein Pfandrecht oder Zurückbehaltungsrecht am beschlagnahmten Geld hatte, ist ihm gegenüber auch kein Verfall auszusprechen. Dass der Berufungswerber vom Meldungsleger in der vorläufigen Beschlagnahme als Verantwortlicher angeführt wurde, vermag daran nichts zu ändern, da eine vorläufige Beschlagnahme ohne Prüfung der Eigentumsverhältnisse am beschlagnahmten Gegenstand auszusprechen ist. Der Berufungswerber hat das Glücksspiel auch nicht auf eigene Rechnung und Gefahr - Gewinn und Verlust wirkten sich nicht in dessen Vermögenssphäre aus - betrieben sondern nur einen Standplatz gegen Erhalt einer fixen Standplatzmiete zur Verfügung gestellt. Er wurde auch mit der Bescheinigung der Bezirkshauptmannschaft Deutschlandsberg vom 07.04.2006 nicht zum Geschäftsführer der Sl E bestellt, sondern nur zu deren Stellvertreter, der gemäß Paragraph 19 a, Absatz eins und 2 Veranstaltungsgesetz im Falle der Abwesenheit des Bewilligungsinhabers den Spielbetrieb zu überwachen und für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu sorgen hat. Bei der Sl E hatte der Berufungswerber jedoch keine wie immer geartete Funktion inne, wie übrigens auch nicht bei der Ab. Auch hat der Geschäftsführer der Sl E, Do Gh entgegen dem Berufungsvorbringen nicht bestritten, Eigentümer, Betreiber oder Besitzer des Geldspielapparates zu sein sondern sich ausschließlich damit verantwortet, dass er keine Kenntnis von diesem Spielapparat hatte, da ihm dieser von Herrn Sch weder gezeigt noch sonst bekanntgegeben worden war und auch in der Inventarliste des Konkursaktes nicht aufscheint.

Der Berufungswerber hat zwar durchaus glaubhaft dargelegt, dass er einen gleich hohen wie den beschlagnahmten Geldbetrag Herrn Sch ausbezahlt hat, da dieser Betrag auf dem Display des Geldspielapparates als Einspielergebnis aufgeschienen ist, doch vermochte der Berufungswerber selbst nicht, einen von der Rechtsordnung dafür anerkannten Rechtstitel aufzuzeigen. Auch die Auszahlung eines Gewinnes in der Höhe € 2.000,00 kurz vor der erfolgten vorläufigen Beschlagnahme begründet keine Verfügungsgewalt an dem im Geldspielapparat enthaltenen Geldbetrag, zumal der Berufungswerber für diese Auszahlung keinen Nachweis erbringen konnte. Zusammenfassend ist sohin der Rechtsansicht der belangten Behörde zu folgen, wonach der Berufungswerber weder durch die Beschlagnahme des Geldbetrages noch durch den Verfallsausspruch im Straferkenntnis vom 05.11.2009 in seinen subjektiven Rechten verletzt wurde, weshalb wie im Spruch ersichtlich zu entscheiden war.