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50/01 Gewerbeordnung 1994Norm
GewO 1994 §99Spruch
Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Dr. Franz Triendl über die Berufung des Herrn M. B., geb XY, D. Haus XY, M., vd Frau Rechtsanwältin Mag. B. P., XY-Weg 10, F., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 29.08.2011, Zl SB-74-2011, wegen einer Übertretung nach der GewO 1994, wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) in Verbindung mit §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991(VStG) wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und die Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.Gemäß Paragraph 66, Absatz 4, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) in Verbindung mit Paragraphen 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991(VStG) wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und die Verfahren gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 2, VStG eingestellt.
Text
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber spruchgemäß folgender Sachverhalt zur Last gelegt:
„Sie haben es als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Schihütte S. GmbH, FN XY, zu verantworten, dass die Schihütte S. GmbH das Gastgewerbe gemäß § 94 Z 26 GewO 1994 in der Betriebsart Gasthof in der Betriebsanlage in S., XY 411 (Gst Nr XY KG S.) zumindest seit 19.4.2010 (Zustellung des Berufungserkenntnisses des UVS-Tirol vom 8.4.2010, uvs-2010/22/0666-3) bis zumindest 3.8.2011 (Überprüfung des Akteneinlaufes) in vollem Umfang ausübt und betrieben hat, ohne dass die Änderung der Betriebsart von derzeit Schutzhütte auf Gasthof angezeigt wurde. Die Voraussetzungen für den Betrieb einer Schutzhütte liegen bei gegenständlicher Betriebsanlage nicht vor.“„Sie haben es als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Schihütte S. GmbH, FN XY, zu verantworten, dass die Schihütte S. GmbH das Gastgewerbe gemäß Paragraph 94, Ziffer 26, GewO 1994 in der Betriebsart Gasthof in der Betriebsanlage in S., XY 411 (Gst Nr XY KG S.) zumindest seit 19.4.2010 (Zustellung des Berufungserkenntnisses des UVS-Tirol vom 8.4.2010, uvs-2010/22/0666-3) bis zumindest 3.8.2011 (Überprüfung des Akteneinlaufes) in vollem Umfang ausübt und betrieben hat, ohne dass die Änderung der Betriebsart von derzeit Schutzhütte auf Gasthof angezeigt wurde. Die Voraussetzungen für den Betrieb einer Schutzhütte liegen bei gegenständlicher Betriebsanlage nicht vor.“
Der Beschuldigte habe dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 368 iVm § 111 Abs 5 GewO 1994Paragraph 368, in Verbindung mit Paragraph 111, Absatz 5, GewO 1994
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Beschuldigten eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 350,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 3 Tage und 12 Stunden) verhängt und ein anteiliger Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens vorgeschrieben.
Gegen diesen Bescheid hat der rechtsfreundlich vertretene Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und darin vorgebracht wie folgt:
Innerhalb offener Frist erstattet der Beschuldigte gegen das genannte Straferkenntnis Berufung
und führt dazu aus wie folgt:
Als Berufungsgründe werden Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtige Sachverhaltsfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht. Das Straferkenntnis vom 02.09.2011 wird seinem gesamten Inhalt nach angefochten.
1.
Der Beschuldigte hat seit dem Erkenntnis des UVS vom 08.04.2010 in ggst Angelegenheit mit dem (damaligen) Sachbearbeiter der BH Schwaz, Herrn B. D., ständigen Kontakt gehalten, diesem mitgeteilt, dass zur Beurteilung der Betriebsart hier eine Sachverständigenmeinung eingeholt wird und nach Vorliegen des Gutachtens des gerichtlich beeideten Sachverständigen für Tourismus und Golf, Dr. K. E., zur Feststellung der Betriebsart, dieses am 09.05.2011 an die BH Schwaz übermittelt.
Aus dieser gutachterlichen Stellungnahme geht eindeutig hervor, dass der Betrieb S. GmbH vom Beschuldigten richtigerweise als Schutzhütte geführt wird.
Die Behörde nimmt diese gutachterliche Meinung mit der unbegründeten Äußerung, dass der Ansicht des Sachverständigen nicht gefolgt wird, zur Kenntnis.
Wenn sich die Behörde, wiederholt, mit den Argumenten des Beschuldigten nicht wirklich auseinandersetzt und nunmehr die Nähe der Bergstation des Skiliftes (Sesselliftes) als (einzigen) entscheidungswesentlichen Grund für das Fehlen des Schutzhüttencharakters manifestiert, so ist diesem neuerlich entgegenzuhalten, dass eine erteilte Gewerbeberechtigung gem § 111 Abs 2 Z 2 GewO nicht durch eine (nachträgliche) Erschließung mit Weg- bzw Seilbahnanlagen entzogen werden könnte. Die Behörde begnügt sich damit, trotz Vorliegen verschiedenster aktueller Tatsachen und Beweismittel, auf ihrem „Justamentstandpunkt" festzuhalten und in Art eines „Beharrungsbescheides“ auf die Berufungsentscheidung des UVS hinzuweisen, ohne eine Begründung anzuführen, warum zB den Ausführungen des SV Dr. K. E. nicht gefolgt werden kann, um schlussendlich wiederum lapidar festzustellen, dass die Voraussetzungen für den Betrieb einer Schutzhütte infolge Nähe der Bergstation des Skiliftes (!) nicht vorliegen und daher die Bestimmungen der §§ 368 GewO iVm 111 GewO 1994 verletzt wären.Wenn sich die Behörde, wiederholt, mit den Argumenten des Beschuldigten nicht wirklich auseinandersetzt und nunmehr die Nähe der Bergstation des Skiliftes (Sesselliftes) als (einzigen) entscheidungswesentlichen Grund für das Fehlen des Schutzhüttencharakters manifestiert, so ist diesem neuerlich entgegenzuhalten, dass eine erteilte Gewerbeberechtigung gem Paragraph 111, Absatz 2, Ziffer 2, GewO nicht durch eine (nachträgliche) Erschließung mit Weg- bzw Seilbahnanlagen entzogen werden könnte. Die Behörde begnügt sich damit, trotz Vorliegen verschiedenster aktueller Tatsachen und Beweismittel, auf ihrem „Justamentstandpunkt" festzuhalten und in Art eines „Beharrungsbescheides“ auf die Berufungsentscheidung des UVS hinzuweisen, ohne eine Begründung anzuführen, warum zB den Ausführungen des SV Dr. K. E. nicht gefolgt werden kann, um schlussendlich wiederum lapidar festzustellen, dass die Voraussetzungen für den Betrieb einer Schutzhütte infolge Nähe der Bergstation des Skiliftes (!) nicht vorliegen und daher die Bestimmungen der Paragraphen 368, GewO in Verbindung mit 111 GewO 1994 verletzt wären.
Warum die Voraussetzungen für den Betrieb einer Schutzhütte, trotz gegenteiliger „Meinung eines Sachverständigen“, nicht vorliegen, wird, mit Ausnahme zur Aufstiegshilfe, nicht einmal ansatzweise begründet, sondern lediglich durch Mutmaßungen „.. Art der Ausstattung lassen schließen“, zu untermauern versucht. Im Gegenteil begnügt sich die Behörde in der Feststellung, dass eben die ggst Betriebsanlage in unmittelbarer Nähe zu einer Bergstation liegt und deshalb andere Kriterien nicht zu überprüfen seien.
Dass bereits bei Erteilung der Betriebsart 2003 ebenfalls eine Aufstiegshilfe in unmittelbarer Nähe war und die Behörde trotzdem das Vorliegen einer Schutzhütte feststellte, bleibt ebenso unbegründet, wie die Ausführungen des Berufungswerbers in ggst umfassendem Akt und die Tatsache, dass sich seit 2003 sämtliche Bedingungen rund um die XY-Hütte NIGHT geändert haben.
Mag sein, dass sich die Autoren Grabler, Stolzlechner, Wendl auch in der (neu) aufgelegten Fassung zum Kommentar der Gewerbeordnung 2011 zur behördlicherseits zitierten Definition von Schutzhütten äußern, wie dies in der bekämpften Entscheidung (S 6, 3. Absatz) angeführt ist, so hat die erkennende Behörde übersehen, dass sich der diesbezügliche Kommentar nicht von den Kommentaren der bisherigen Auflagen unterscheidet, weil eben bis dato keine aktualisierte gesetzliche Definition einer Schutzhütte vorliegt und dieser Begriff nach wie vor mit Dogmen aus der bergsteigerischen Vergangenheit besetzt ist und, allem Anschein nach, wohl auch bleiben soll. Auch der Hinweis, dass insbesondere Schutzhütten alpiner Vereine von der Begriffsbestimmung zu verstehen sind, bedeutet nicht gleichzeitig, dass ausschließlich Hütten alpiner Vereine als Schutzhütten zu qualifizieren sind.
Wenn sich die Benutzer verändern, muss sich auch das benützte Objekt diesen Veränderungen notgedrungen anpassen. Wie schon mehrfach erwähnt, hat sich der Bergsteiger und vor allem der Schifahrer in den vergangenen Jahrzehnten massivst verändert. Neben dem äußeren Erscheinungsbild, gehen die Bedürfnisse des gegenwärtigen Alpinsportlers längst über das schlichte Naturerlebnis auf 2000m Seehöhe hinaus. Die standardisierten Dinge des Alltages (WC, Dusche, beheizter Raum, Telefon, Internetanschluss, saubere Betten, gepflegtes Essen und Trinken uvm) sind zwischenzeitlich unerlässliche Ansprüche.
Neben diesen Umständen und vor allem aufgrund der (umfassend begründeten) Feststellung des Sachverständigen, dass die XY-Hütte als Schutzhütte, nach der Definition des ÖAV der Kategorie II oder III zuzuordnen ist, kann dem Beschuldigten kein Vorwurf dahingehend gemacht werden, dass er eine Änderung der Betriebsart nicht angezeigt hätte. Er hat daher auch nicht fahrlässig gehandelt.Neben diesen Umständen und vor allem aufgrund der (umfassend begründeten) Feststellung des Sachverständigen, dass die XY-Hütte als Schutzhütte, nach der Definition des ÖAV der Kategorie römisch zwei oder römisch drei zuzuordnen ist, kann dem Beschuldigten kein Vorwurf dahingehend gemacht werden, dass er eine Änderung der Betriebsart nicht angezeigt hätte. Er hat daher auch nicht fahrlässig gehandelt.
Schließlich wurde ihm per Rechtswirksamkeit vom 04.08.2003 die Gewerbeberechtigung im Sinne des § 111 Abs 2 Z 2 GewO 1994 zuerkannt und hat er seitdem den Betrieb als Schutzhütte geführt und führt ihn immer noch in genau dieser Betriebsart. Dass die Entscheidung des UVS vom 08.04.2010 unbekämpft blieb und daher rechtswirksam wurde, lag und liegt in der durch die gefällte Entscheidung fehlenden Beschwer des Beschuldigten.Schließlich wurde ihm per Rechtswirksamkeit vom 04.08.2003 die Gewerbeberechtigung im Sinne des Paragraph 111, Absatz 2, Ziffer 2, GewO 1994 zuerkannt und hat er seitdem den Betrieb als Schutzhütte geführt und führt ihn immer noch in genau dieser Betriebsart. Dass die Entscheidung des UVS vom 08.04.2010 unbekämpft blieb und daher rechtswirksam wurde, lag und liegt in der durch die gefällte Entscheidung fehlenden Beschwer des Beschuldigten.
2.
Um Wiederholungen zu vermeiden wird noch einmal auf den Akt der BH Schwaz SG-198-2009 und insbesondere auf die Ausführungen des Beschuldigten in der darin enthaltenen Stellungnahme vom 29.01.2010, der Berufung vom 23.02.2010, vor allem auf den Inhalt des Gutachtens vom 28.04.2011 und der Berufung vom 19.08.2011 (zu SB-74-2011) verwiesen und werden hiermit die dortigen Inhalte auch ausdrücklich zum Inhalt dieser Berufung erhoben.
Die Behörde wäre unter Zugrundelegung der angeführten Stellungnahmen des Beschuldigten angehalten gewesen, zumindest zu begründen, warum sie die Ansicht des Sachverständigen Dr. E. nicht teilt.
All diese Gründe rechtfertigen weder den Vorwurf der Verwaltungsübertretungen nach § 368 GewO iVm § 111 Abs 5 GewO und § 370 GewO und erst recht keine Verhängung der Geldstrafe von Euro 350,00 schließlich kann einer erteilten Gewerbeberechtigung gem § 111 Abs 2 Z 2 GewO diese nicht durch eine (nachträgliche) Erschließung mit Weg- bzw Seilbahnanlagen entzogen werden.All diese Gründe rechtfertigen weder den Vorwurf der Verwaltungsübertretungen nach Paragraph 368, GewO in Verbindung mit Paragraph 111, Absatz 5, GewO und Paragraph 370, GewO und erst recht keine Verhängung der Geldstrafe von Euro 350,00 schließlich kann einer erteilten Gewerbeberechtigung gem Paragraph 111, Absatz 2, Ziffer 2, GewO diese nicht durch eine (nachträgliche) Erschließung mit Weg- bzw Seilbahnanlagen entzogen werden.
Beweis: Gutachten Dr. K. E. vom 28.04.2011
Akt der BH Schwaz SG-198-2009
Akt der BH Schwaz SB-74-2011
Es wird sohin gestellt der Antrag,
die Berufungsinstanz möge der Berufung Folge geben, das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 29.08.2011, Zl SB-74-2011 aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren gegen Herrn GF M. B. zur Einstellung bringen.“
Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Akt der Bezirkshauptmannschaft Schwaz sowie in den zweitinstanzlichen Akt des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol, insbesondere in die Ausdrucke der Homepage www.XY.com und in das vom Berufungswerber vorgelegte Gutachten des Sachverständigen Dr. K. E. Zur öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 7.12.2011 ist der Berufungswerber nicht erschienen. Er ließ sich durch seinen Rechtsbeistand vertreten.
Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol hat wie folgt erwogen:
Wenngleich der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol ungeachtet der im nunmehr vorliegenden Gutachten des Gerichtssachverständigen für Tourismus und Golf, Dr. K. E. vom 28.4.2011 geäußerten Meinung (dazu wird jedoch angemerkt, dass die Frage, ob die XY-Hütte nun eine Schutzhütte oder ein Gastgewerbebetrieb in der Betriebsart Gasthof ist, schlussendlich ein Rechtsfrage darstellt) nach wie vor der Ansicht ist, dass die gegenständliche Betriebsanlage „XY-Hütte“ keine Schutzhütte im Sinne des § 111 Abs 2 Z 2 GewO 1994, sondern vielmehr eine gastronomische Betriebsanlage in der Betriebsart eines Gasthofes (siehe dazu die eingehende Begründung im Berufungserkenntnis des UVS-Tirol vom 8.4.2010, uvs-2010/22/0666-3) ist, war der Berufung in rechtlicher Hinsicht Folge zu geben.Wenngleich der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol ungeachtet der im nunmehr vorliegenden Gutachten des Gerichtssachverständigen für Tourismus und Golf, Dr. K. E. vom 28.4.2011 geäußerten Meinung (dazu wird jedoch angemerkt, dass die Frage, ob die XY-Hütte nun eine Schutzhütte oder ein Gastgewerbebetrieb in der Betriebsart Gasthof ist, schlussendlich ein Rechtsfrage darstellt) nach wie vor der Ansicht ist, dass die gegenständliche Betriebsanlage „XY-Hütte“ keine Schutzhütte im Sinne des Paragraph 111, Absatz 2, Ziffer 2, GewO 1994, sondern vielmehr eine gastronomische Betriebsanlage in der Betriebsart eines Gasthofes (siehe dazu die eingehende Begründung im Berufungserkenntnis des UVS-Tirol vom 8.4.2010, uvs-2010/22/0666-3) ist, war der Berufung in rechtlicher Hinsicht Folge zu geben.
Dem Beschuldigten wurde im angefochtenen Straferkenntnis zur Last gelegt, in der gegenständlichen Betriebsanlage das Gastgewerbe gemäß § 99 Z 26 GewO 1994 in der Betriebsart Gasthof ausgeübt zu haben, ohne die Änderung der Betriebsart von derzeit Schutzhütte auf Gasthof gemäß § 111 Abs 5 GewO 1994 angezeigt zu haben. Die in § 111 Abs 5 GewO 1994 normierte Anzeigepflicht der Änderung der Betriebsart bezieht sich denklogisch nur auf Gastgewerbebetriebe. § 111 Abs 2 GewO 1994 legt aber ausdrücklich fest, dass Schutzhütten (Z 2) keiner Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe bedürfen. Im Gewerberegister ist für die „XY-Hütte“ folgender Gewerbewortlaut eingetragen: „Gastgewerbe mit dem Berechtigungsumfang nach § 111 Abs 2 Z 2 GewO 1994 in der Betriebsart Schutzhütte“. Bei Gewerbeart ist „Freies Gewerbe“ angegeben.Dem Beschuldigten wurde im angefochtenen Straferkenntnis zur Last gelegt, in der gegenständlichen Betriebsanlage das Gastgewerbe gemäß Paragraph 99, Ziffer 26, GewO 1994 in der Betriebsart Gasthof ausgeübt zu haben, ohne die Änderung der Betriebsart von derzeit Schutzhütte auf Gasthof gemäß Paragraph 111, Absatz 5, GewO 1994 angezeigt zu haben. Die in Paragraph 111, Absatz 5, GewO 1994 normierte Anzeigepflicht der Änderung der Betriebsart bezieht sich denklogisch nur auf Gastgewerbebetriebe. Paragraph 111, Absatz 2, GewO 1994 legt aber ausdrücklich fest, dass Schutzhütten (Ziffer 2,) keiner Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe bedürfen. Im Gewerberegister ist für die „XY-Hütte“ folgender Gewerbewortlaut eingetragen: „Gastgewerbe mit dem Berechtigungsumfang nach Paragraph 111, Absatz 2, Ziffer 2, GewO 1994 in der Betriebsart Schutzhütte“. Bei Gewerbeart ist „Freies Gewerbe“ angegeben.
Diese Eintragungen sind irreführend und zT unrichtig. Tatsächlich handelt es sich beim gegenständlichen Gewerbe eben um kein Gastgewerbe sondern vielmehr um ein freies Gewerbe (siehe etwa den Gewerbewortlaut in der aktuellen, seitens der Gewerbeabteilung des Amtes der Tiroler Landesregierung geführten „Liste der freien Gewerbe“ mit „Freies Gewerbe gem § 111 Abs 2 Z 2 GewO 1994 (Schutzhütte)“). Bei einem freien Gewerbe gibt es auch keine Unterscheidung in Betriebsarten.Diese Eintragungen sind irreführend und zT unrichtig. Tatsächlich handelt es sich beim gegenständlichen Gewerbe eben um kein Gastgewerbe sondern vielmehr um ein freies Gewerbe (siehe etwa den Gewerbewortlaut in der aktuellen, seitens der Gewerbeabteilung des Amtes der Tiroler Landesregierung geführten „Liste der freien Gewerbe“ mit „Freies Gewerbe gem Paragraph 111, Absatz 2, Ziffer 2, GewO 1994 (Schutzhütte)“). Bei einem freien Gewerbe gibt es auch keine Unterscheidung in Betriebsarten.
Insofern erweist sich der Tatvorwurf als unrichtig und hätte dem Beschuldigten zur Last gelegt werden müssen, er habe das Gastgewerbe ausgeübt (im Übrigen nach Information der Rechtsvertreterin des Beschuldigten lediglich in der Wintersaison von ca Mitte November bis Mitte April, zuletzt konkret vom 15.11.2009 bis 10.4.2010 bzw von 20.11.2010 bis 16.4.2011), ohne über eine Gastgewerbeberechtigung nach § 111 Abs 1 GewO 1994 zu verfügen. Diesen Umstand kann die Berufungsbehörde nicht mehr aufgreifen, ohne die Sache des Berufungsverfahrens zu ändern. Im Übrigen erschiene angesichts des Eintrages im Gewerberegister „Gastgewerbe“ eine Strafbarkeit ohnedies fraglich. Die Behörde I. Instanz wird sohin eine entsprechende Korrektur des Gewerberegister vorzunehmen haben.Insofern erweist sich der Tatvorwurf als unrichtig und hätte dem Beschuldigten zur Last gelegt werden müssen, er habe das Gastgewerbe ausgeübt (im Übrigen nach Information der Rechtsvertreterin des Beschuldigten lediglich in der Wintersaison von ca Mitte November bis Mitte April, zuletzt konkret vom 15.11.2009 bis 10.4.2010 bzw von 20.11.2010 bis 16.4.2011), ohne über eine Gastgewerbeberechtigung nach Paragraph 111, Absatz eins, GewO 1994 zu verfügen. Diesen Umstand kann die Berufungsbehörde nicht mehr aufgreifen, ohne die Sache des Berufungsverfahrens zu ändern. Im Übrigen erschiene angesichts des Eintrages im Gewerberegister „Gastgewerbe“ eine Strafbarkeit ohnedies fraglich. Die Behörde römisch eins. Instanz wird sohin eine entsprechende Korrektur des Gewerberegister vorzunehmen haben.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Schlagworte
freies Gewerbe; Gastgewerbe; Schutzhütte.Zuletzt aktualisiert am
16.01.2012
