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21/05 BörseNorm
BörseG §48a Abs1 Z2 litaSpruch
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch Dr. Schmid als Vorsitzenden, Dr. Martschin als Berichter und Mag. Schmied als Beisitzer über die Berufung des Herrn Ingo M., vertreten durch Rechtsanwälte GmbH, vom 24.11.2011 gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht vom 8.11.2011, Zl. FMA-UL0001.100/0020- LAW/2011, wegen Übertretungen des Börsegesetzes, entschieden:
Gemäß § 66 Abs. 4 AVG wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 2 VStG eingestellt. Der Berufungswerber hat gemäß § 65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.Gemäß Paragraph 66, Absatz 4, AVG wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 2, VStG eingestellt. Der Berufungswerber hat gemäß Paragraph 65, VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Text
Das angefochtene Straferkenntnis richtet sich gegen den Berufungswerber als Beschuldigten und enthält folgenden Spruch:
„I.
Sie sind seit 10.1.2001 Mitglied der Geschäftsleitung der T. (Europe) AG (in der Folge kurz: „T.“), eines Börsemitglieds (§ 14 BörseG) der Wiener Börse AG mit Sitz in der Schweizerische Eidgenossenschaft, Z., G.-straße. Sie haben in dieser Funktion als zur Vertretung der Gesellschaft nach außen Berufener gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten, dass T.Sie sind seit 10.1.2001 Mitglied der Geschäftsleitung der T. (Europe) AG (in der Folge kurz: „T.“), eines Börsemitglieds (Paragraph 14, BörseG) der Wiener Börse AG mit Sitz in der Schweizerische Eidgenossenschaft, Z., G.-straße. Sie haben in dieser Funktion als zur Vertretung der Gesellschaft nach außen Berufener gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG zu verantworten, dass T.
1. am 31.03.2009 Marktmanipulation betrieben hat, dies dadurch, dass T. durch sein automatisiertes Eigen-Handelssystem aufgrund eines Fehlers in der Programmierung und aufgrund der Nichtaktivierung eines vorhandenen „Anti-Cross-Filters“ – unter der Kennung des Börsebesuchers Alexander K. im Namen und Auftrag der T. – um 12:00 Uhr (in der Mittagsauktion) zeitgleich zwei gegenläufige Orders über jeweils 568.000 Stück S. Holding AG Aktien mit Limit 0,14 in das elektronische Handelssystem der Wiener Börse eingegeben hat, sodass diese gegenläufigen Orders um 12:03:12 Uhr gegeneinander ausgeführt wurden. T. handelte dadurch 517.643 Stück S. Holding AG Aktien, ohne dass es zu einem Wechsel des wirtschaftlichen Eigentümers kam. Diese Geschäfte, die zu keinem Wechsel des wirtschaftlichen Eigentümers führten und etwa 90% des Tagesumsatzes dieser Aktie darstellten, gaben falsche oder irreführende Signale für das Angebot und die Nachfrage oder ihren Kurs und hätten solche geben können. Durch derartige Geschäfte wird auch ein „anormales oder künstliches“ Kursniveau erzielt, als sich das dadurch erzielte Kursniveau und der Umsatz nicht als Ergebnis eines gewöhnlichen Marktgeschehens darstellt, das allein von wirtschaftlichen Interessen bestimmt ist.
2. am 01.04.2009 Marktmanipulation betrieben hat, dies dadurch dass T. durch sein automatisiertes Eigen-Handelssystem aufgrund eines Fehlers in der Programmierung und aufgrund der Nichtaktivierung eines vorhandenen „Anti-Cross-Filters“ – unter der Kennung des Börsebesuchers Alexander K. im Namen und Auftrag der T. – um 12:00 Uhr (in der Mittagsauktion) zeitgleich zwei gegenläufige Orders über jeweils 568.000 Stück S. Holding AG Aktien mit Limit 0,14 in das elektronische Handelssystem der Wiener Börse eingegeben hat, sodass diese gegenläufigen Orders um 12:05:28 Uhr gegeneinander ausgeführt wurden. T. handelte dadurch 559.400 Stück S. Holding AG Aktien, ohne dass es zu einem Wechsel des wirtschaftlichen Eigentümers kam. Diese Geschäfte, die zu keinem Wechsel des wirtschaftlichen Eigentümers führten und etwa 80% des Tagesumsatzes dieser Aktie darstellten, gaben falsche oder irreführende Signale für das Angebot und die Nachfrage oder ihren Kurs und hätten solche geben können. Durch derartige Geschäfte wird auch ein „anormales oder künstliches“ Kursniveau erzielt, als sich das dadurch erzielte Kursniveau und der Umsatz nicht als Ergebnis eines gewöhnlichen Marktgeschehens darstellt, das allein von wirtschaftlichen Interessen bestimmt ist.
3. am 02.04.2009 Marktmanipulation betrieben hat, dies dadurch dass T. durch sein automatisiertes Eigen-Handelssystem aufgrund eines Fehlers in der Programmierung und aufgrund der Nichtaktivierung eines vorhandenen „Anti-Cross-Filters“ – unter der Kennung des Börsebesuchers Alexander K. im Namen und Auftrag der T. – um 12:00 Uhr (in der Mittagsauktion) zeitgleich eine Kauforder über 990.100 Stück S. Holding AG Aktien mit Limit 0,16 und eine Verkaufsorder über 9.800 Stück S. Holding AG Aktien mit Limit 0,16 in das elektronische Handelssystem der Wiener Börse eingegeben hat, sodass um 12:05:28 Uhr diese gegenläufigen Orders gegeneinander ausgeführt wurden. T. handelte dadurch 9.800 Stück S. Holding AG Aktien, ohne dass es zu einem Wechsel des wirtschaftlichen Eigentümers kam. Diese Geschäfte, die zu keinem Wechsel des wirtschaftlichen Eigentümers führten und etwa 12% des Tagesumsatzes dieser Aktie darstellten, gaben falsche oder irreführende Signale für das Angebot und die Nachfrage oder ihren Kurs und hätten solche geben können. Durch derartige Geschäfte wird auch ein „anormales oder künstliches“ Kursniveau erzielt, als sich das dadurch erzielte Kursniveau und der Umsatz nicht als Ergebnis eines gewöhnlichen Marktgeschehens darstellt, das allein von wirtschaftlichen Interessen bestimmt ist.
II.römisch zwei.
T. haftet gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die wegen der Verwaltungsübertretungen gemäß Punkt I. des Straferkenntnisses über den Beschuldigten verhängten Geldstrafen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.T. haftet gemäß Paragraph 9, Absatz 7, VStG für die wegen der Verwaltungsübertretungen gemäß Punkt römisch eins. des Straferkenntnisses über den Beschuldigten verhängten Geldstrafen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
Ad Punkt I.Ad Punkt römisch eins.
Ad Spruchpunkt 1. § 48c Börsegesetz, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 136/2008, iVm § 48a Abs.1 Z. 2 lit. a Börsegesetz, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 60/2007 Ad Spruchpunkt 2. des § 48c Börsegesetz, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 136/2008, iVm § 48a Abs 1 Z 2 lit. a Börsegesetz, BGBl. Nr.555/1989 idF BGBl. I Nr. 22/2009Ad Spruchpunkt 1. Paragraph 48 c, Börsegesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 136 aus 2008,, in Verbindung mit Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, Börsegesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 60 aus 2007, Ad Spruchpunkt 2. des Paragraph 48 c, Börsegesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 136 aus 2008,, in Verbindung mit Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, Börsegesetz, Bundesgesetzblatt Nr.555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 22 aus 2009,
Ad Spruchpunkt 3. § 48c Börsegesetz, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 136/2008, iVm § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a Börsegesetz, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 22/2009 Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:Ad Spruchpunkt 3. Paragraph 48 c, Börsegesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 136 aus 2008,, in Verbindung mit Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, Börsegesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 22 aus 2009, Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, Freiheitsstrafe von Gemäß
Ersatzfreiheitsstrafe von
Ad 1. 2500,00 Euro 1 Tage Ad Spruchpunkt 1.-3.
Ad 2. 2500,00 Euro 1 Tage § 48c BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idFAd 2. 2500,00 Euro 1 Tage Paragraph 48 c, BörseG, BGBl. Nr. 555 aus 1989, idF
Ad 3. 2500,00 Euro 1 Tage BGBl. I Nr. 136/2008Ad 3. 2500,00 Euro 1 Tage Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 136 aus 2008,
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:Ferner haben Sie gemäß Paragraph 64, des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
* 750,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe werden gleich 15 Euro angerechnet); * Euro als Ersatz der Barauslagen für .
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 8.250,00 Euro.“
In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung werden die Tatvorwürfe vom Rechtsmittelwerber bestritten. Hinsichtlich der von der Erstbehörde angenommenen Verantwortlichkeit des Berufungswerbers nach § 9 Abs. 1 VStG wird im Wesentlichen ausgeführt, die belangte Behörde gehe fälschlicherweise davon aus, dass der Berufungswerber im Tatzeitraum Mitglied der Geschäftsleitung der T., eines Börsenmitgliedes der Wiener Börse mit Sitz in der Schweizerischen Eidgenossenschaft, gewesen sei. Zutreffend habe die belangte Behörde zwar festgestellt, dass es sich bei T. um eine Aktiengesellschaft nach dem Recht der Schweizerischen Eidgenossenschaft handle und deshalb die Vorfrage zu klären sei, wer als nach außen vertretungsbefugtes Organ im Sinne von § 9 VStG strafrechtlich verantwortlich sei. Das Gesellschaftsstatut sei insbesondere für die Rechte und Pflichten der Organe und deren Vertretungsmacht maßgeblich. Vor diesem Hintergrund sei für die Rechts- und Handlungsfähigkeit von T. das für die Schweiz maßgebliche Recht ausschlaggebend. Da es sich bei dem für die Schweiz geltenden Recht um fremdes Recht handle, auf das der Grundsatz „iura novit curia“ keine Anwendung finde, sei dieses in einem amtswegigen Ermittlungsverfahren festzustellen. Zulässige Hilfsmittel für diese Ermittlung seien die Mitwirkung der Beteiligten, Auskünfte des Bundesministeriums für Justiz und Sachverständigengutachten. Die belangte Behörde habe daher bei Beurteilung, wer bei T. zur Vertretung der Gesellschaft nach außen gemäß § 9 Abs. 1 VStG berufen sei, Schweizer Recht anzuwenden. Dabei habe die belangte Behörde von amtswegen jene Personen zu ermitteln, die unter Anwendung des Schweizer Rechts Verantwortliche im Sinne von § 9 Abs. 1 VStG bei T. seien. In diesem Zusammenhang wären von der belangten Behörde ebenso von amtswegen Hilfsmittel beizuziehen gewesen, wobei hier explizit auch die Mitwirkung der Beteiligten sowie Sachverständigengutachten als geeignet angesehen würden. Die Nichtbefolgung der Ermittlungspflicht gelte als Verfahrensmangel eigener Art, der dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung unterstellt werde und in der Regel zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung führe. Die entsprechenden Kenntnisse über das fremde Recht habe sich die Behörde in jeder Lage des Verfahrens zu verschaffen, auch im Rechtsmittelverfahren, sofern eine Rechtsrüge erhoben worden sei. Die belangte Behörde habe massiv gegen diese Ermittlungspflicht verstoßen. Von der belangten Behörde seien die Straferkenntnisse erlassen worden, ohne von amtswegen auch nur irgendein Hilfsmittel im Sinne von § 4 IPRG heranzuziehen. Auch seien weder T. noch der Berufungswerber von der belangten Behörde jemals aufgefordert worden, bekannt zu geben, wer berechtigt sei, die T. nach außen zu vertreten bzw. wer verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich sei. Keinesfalls sei dem Berufungswerber insofern eine Verletzung einer bestehenden Mitwirkungspflicht vorzuwerfen. Vielmehr habe der Berufungswerber ohne Aufforderung durch die belangte Behörde als Beweis ein als Hilfsmittel geeignetes Gutachten vorgelegt. Dieses sei jedenfalls als geeignetes Hilfsmittel anzusehen. Dieser Beweis sei jedoch von der belangten Behörde in keiner Weise im Ermittlungsverfahren berücksichtigt worden, wie sich aus der Begründung des Straferkenntnisses ergebe. In diesem Zusammenhang sei auf das vorgelegte Gutachten von me. ag vom 29.6.2010 sowie das vorgelegte präzisierende Schreiben der me. ag vom 26.4.2011 zu verweisen. Dieses präzisierende Schreiben der me. ag vom 26.4.2011 sei deshalb vom Berufungswerber vorgelegt worden, weil von der belangten Behörde offensichtlich das ursprünglich von me. ag erstellte Gutachten vom 29.6.2010 falsch ausgelegt worden sei und die belangte Behörde fälschlicherweise den Beschuldigtenkreis auf Personen bei T., die nicht nur keine Mitglieder der Geschäftsleitung, sondern nicht einmal Mitglieder des Verwaltungsrates und damit keine Mitglieder eines Organs bei T. gewesen seien, ausgedehnt habe. Ebenso wenig sei von der belangten Behörde ein anderes geeignetes Hilfsmittel, etwa ein Sachverständigengutachten, zur Klärung der Vorfrage, ob der Berufungswerber Mitglied der Geschäftsleitung von T. und daher als Verantwortlicher nach § 9 Abs. 1 VStG anzusehen sei, von amtswegen herangezogen worden. Vielmehr gehe die belangte Behörde trotz pflichtwidriger Nichteinholung geeigneter Hilfsmittel und trotz des im Rahmen der Rechtfertigung vorgelegten präzisierenden Schreibens der me. ag im Straferkenntnis weiterhin fälschlicherweise davon aus, dass der Berufungswerber in seiner Funktion als Mitglied der Geschäftsleitung für T. im Sinne von § 9 Abs. 1 VStG strafrechtlich verantwortlich sei. Hätte die belangte Behörde das vorgelegte präzisierende Schreiben der me. ag im Rahmen ihrer Beweiswürdigung berücksichtigt oder zumindest ein entsprechendes Gutachten selbst eingeholt, wäre sie bei Klärung ihrer Vorfrage zum Ergebnis gekommen, dass der Berufungswerber zu keinem Zeitpunkt Mitglied eines Organs von T. gewesen sei. Der von der belangten Behörde festgestellte Sachverhalt sei daher ergänzungsbedürftig, weil die belangte Behörde eigene, vom Parteienvorbringen abweichende Feststellungen zu ungunsten der Partei getroffen habe, ohne umfassend zu ermitteln und der Partei Gehör einzuräumen. Überdies bestehe ein wesentlicher Verfahrensmangel, weil die Beweiswürdigung nicht nur unschlüssig geblieben sei, sondern überhaupt keine Beweiswürdigung durchgeführt worden sei. Zum Beweis für dieses Vorbringen werde auf das Gutachten der me. ag vom 29.6.2010 sowie das präzisierende Schreiben der me. ag vom 26.4.2011 verwiesen und eine Einvernahme des Berufungswerbers beantragt. Weiters werde die amtswegige Einholung eines Gutachtens zur Beurteilung der Vorfrage, wer bei T. als Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht als nach außen vertretungsbefugtes Organ nach § 9 Abs. 1 VStG strafrechtlich verantwortlich sei, beantragt. Unrichtig sei die Feststellung der belangten Behörde, wonach der Berufungswerber als Mitglied der Geschäftsleitung von T. im Handelsregister eingetragen gewesen sei. Zwar werde im Handelsregisterauszug die Funktion mit „Direktor“ bezeichnet und die Zeichnungsbefugnis als „Kollektivunterschrift zu zweien“ angeführt. Daraus sei jedoch nicht abzuleiten, dass der Berufungswerber Mitglied der Geschäftsleitung von T. gewesen sei. Wie schon in der Rechtfertigung ausgeführt, sei die Stellung des Berufungswerbers innerhalb von T. mit jener eines Abteilungsleiters bzw. im Hinblick auf seine Zeichnungsberechtigung mit der Vertretungsbefugnis eines Prokuristen vergleichbar. Wenn die belangte Behörde der Meinung sei, dass daraus die Zugehörigkeit zur Geschäftsleitung und daraus resultierend die Verantwortlichkeit gemäß § 9 Abs. 1 VStG abzuleiten sei, so verkenne sie die hier anzuwendende Schweizer Rechtslage. Selbst im Fall einer österreichischen Gesellschaft würde der Umstand einer kollektiven Zeichnungsberechtigung eines Prokuristen keinesfalls zu dessen Verantwortlichkeit im Sinne von § 9 Abs. 1 VStG führen. Mangels Zugehörigkeit des Berufungswerbers zu Organen der Gesellschaft – weder dem Verwaltungsrat noch der Geschäftsleitung – im relevanten Tatzeitraum, könne er auch nicht als Organmitglied verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden. Der Berufungswerber gehöre weder der Geschäftsleitung noch dem Verwaltungsrat, somit keinem satzungsmäßigen Organ von T., an. Zwar sei sein Titel „Direktor“, dieser beziehe sich jedoch auf seine Rolle innerhalb der Gesellschaft als Bereichsleiter. So sei etwa Ingo M. Direktor der Abteilung „Information und Technologie“ und Roger R. Direktor der Abteilung „Handel“. Dieser Titel, der im Handelsregister auch als Funktion angeführt werde, möge verwirrend sein und könnte die belangte Behörde zu der unbegründenden Annahme veranlasst haben, dass es sich bei diesen Personen um Mitglieder der Geschäftsleitung von T. handle. Direktoren seien unter Anwendung der entscheidenden Statuten und des Schweizer Rechts jedoch keine Mitglieder der Geschäftsleitung.In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung werden die Tatvorwürfe vom Rechtsmittelwerber bestritten. Hinsichtlich der von der Erstbehörde angenommenen Verantwortlichkeit des Berufungswerbers nach Paragraph 9, Absatz eins, VStG wird im Wesentlichen ausgeführt, die belangte Behörde gehe fälschlicherweise davon aus, dass der Berufungswerber im Tatzeitraum Mitglied der Geschäftsleitung der T., eines Börsenmitgliedes der Wiener Börse mit Sitz in der Schweizerischen Eidgenossenschaft, gewesen sei. Zutreffend habe die belangte Behörde zwar festgestellt, dass es sich bei T. um eine Aktiengesellschaft nach dem Recht der Schweizerischen Eidgenossenschaft handle und deshalb die Vorfrage zu klären sei, wer als nach außen vertretungsbefugtes Organ im Sinne von Paragraph 9, VStG strafrechtlich verantwortlich sei. Das Gesellschaftsstatut sei insbesondere für die Rechte und Pflichten der Organe und deren Vertretungsmacht maßgeblich. Vor diesem Hintergrund sei für die Rechts- und Handlungsfähigkeit von T. das für die Schweiz maßgebliche Recht ausschlaggebend. Da es sich bei dem für die Schweiz geltenden Recht um fremdes Recht handle, auf das der Grundsatz „iura novit curia“ keine Anwendung finde, sei dieses in einem amtswegigen Ermittlungsverfahren festzustellen. Zulässige Hilfsmittel für diese Ermittlung seien die Mitwirkung der Beteiligten, Auskünfte des Bundesministeriums für Justiz und Sachverständigengutachten. Die belangte Behörde habe daher bei Beurteilung, wer bei T. zur Vertretung der Gesellschaft nach außen gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG berufen sei, Schweizer Recht anzuwenden. Dabei habe die belangte Behörde von amtswegen jene Personen zu ermitteln, die unter Anwendung des Schweizer Rechts Verantwortliche im Sinne von Paragraph 9, Absatz eins, VStG bei T. seien. In diesem Zusammenhang wären von der belangten Behörde ebenso von amtswegen Hilfsmittel beizuziehen gewesen, wobei hier explizit auch die Mitwirkung der Beteiligten sowie Sachverständigengutachten als geeignet angesehen würden. Die Nichtbefolgung der Ermittlungspflicht gelte als Verfahrensmangel eigener Art, der dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung unterstellt werde und in der Regel zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung führe. Die entsprechenden Kenntnisse über das fremde Recht habe sich die Behörde in jeder Lage des Verfahrens zu verschaffen, auch im Rechtsmittelverfahren, sofern eine Rechtsrüge erhoben worden sei. Die belangte Behörde habe massiv gegen diese Ermittlungspflicht verstoßen. Von der belangten Behörde seien die Straferkenntnisse erlassen worden, ohne von amtswegen auch nur irgendein Hilfsmittel im Sinne von Paragraph 4, IPRG heranzuziehen. Auch seien weder T. noch der Berufungswerber von der belangten Behörde jemals aufgefordert worden, bekannt zu geben, wer berechtigt sei, die T. nach außen zu vertreten bzw. wer verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich sei. Keinesfalls sei dem Berufungswerber insofern eine Verletzung einer bestehenden Mitwirkungspflicht vorzuwerfen. Vielmehr habe der Berufungswerber ohne Aufforderung durch die belangte Behörde als Beweis ein als Hilfsmittel geeignetes Gutachten vorgelegt. Dieses sei jedenfalls als geeignetes Hilfsmittel anzusehen. Dieser Beweis sei jedoch von der belangten Behörde in keiner Weise im Ermittlungsverfahren berücksichtigt worden, wie sich aus der Begründung des Straferkenntnisses ergebe. In diesem Zusammenhang sei auf das vorgelegte Gutachten von me. ag vom 29.6.2010 sowie das vorgelegte präzisierende Schreiben der me. ag vom 26.4.2011 zu verweisen. Dieses präzisierende Schreiben der me. ag vom 26.4.2011 sei deshalb vom Berufungswerber vorgelegt worden, weil von der belangten Behörde offensichtlich das ursprünglich von me. ag erstellte Gutachten vom 29.6.2010 falsch ausgelegt worden sei und die belangte Behörde fälschlicherweise den Beschuldigtenkreis auf Personen bei T., die nicht nur keine Mitglieder der Geschäftsleitung, sondern nicht einmal Mitglieder des Verwaltungsrates und damit keine Mitglieder eines Organs bei T. gewesen seien, ausgedehnt habe. Ebenso wenig sei von der belangten Behörde ein anderes geeignetes Hilfsmittel, etwa ein Sachverständigengutachten, zur Klärung der Vorfrage, ob der Berufungswerber Mitglied der Geschäftsleitung von T. und daher als Verantwortlicher nach Paragraph 9, Absatz eins, VStG anzusehen sei, von amtswegen herangezogen worden. Vielmehr gehe die belangte Behörde trotz pflichtwidriger Nichteinholung geeigneter Hilfsmittel und trotz des im Rahmen der Rechtfertigung vorgelegten präzisierenden Schreibens der me. ag im Straferkenntnis weiterhin fälschlicherweise davon aus, dass der Berufungswerber in seiner Funktion als Mitglied der Geschäftsleitung für T. im Sinne von Paragraph 9, Absatz eins, VStG strafrechtlich verantwortlich sei. Hätte die belangte Behörde das vorgelegte präzisierende Schreiben der me. ag im Rahmen ihrer Beweiswürdigung berücksichtigt oder zumindest ein entsprechendes Gutachten selbst eingeholt, wäre sie bei Klärung ihrer Vorfrage zum Ergebnis gekommen, dass der Berufungswerber zu keinem Zeitpunkt Mitglied eines Organs von T. gewesen sei. Der von der belangten Behörde festgestellte Sachverhalt sei daher ergänzungsbedürftig, weil die belangte Behörde eigene, vom Parteienvorbringen abweichende Feststellungen zu ungunsten der Partei getroffen habe, ohne umfassend zu ermitteln und der Partei Gehör einzuräumen. Überdies bestehe ein wesentlicher Verfahrensmangel, weil die Beweiswürdigung nicht nur unschlüssig geblieben sei, sondern überhaupt keine Beweiswürdigung durchgeführt worden sei. Zum Beweis für dieses Vorbringen werde auf das Gutachten der me. ag vom 29.6.2010 sowie das präzisierende Schreiben der me. ag vom 26.4.2011 verwiesen und eine Einvernahme des Berufungswerbers beantragt. Weiters werde die amtswegige Einholung eines Gutachtens zur Beurteilung der Vorfrage, wer bei T. als Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht als nach außen vertretungsbefugtes Organ nach Paragraph 9, Absatz eins, VStG strafrechtlich verantwortlich sei, beantragt. Unrichtig sei die Feststellung der belangten Behörde, wonach der Berufungswerber als Mitglied der Geschäftsleitung von T. im Handelsregister eingetragen gewesen sei. Zwar werde im Handelsregisterauszug die Funktion mit „Direktor“ bezeichnet und die Zeichnungsbefugnis als „Kollektivunterschrift zu zweien“ angeführt. Daraus sei jedoch nicht abzuleiten, dass der Berufungswerber Mitglied der Geschäftsleitung von T. gewesen sei. Wie schon in der Rechtfertigung ausgeführt, sei die Stellung des Berufungswerbers innerhalb von T. mit jener eines Abteilungsleiters bzw. im Hinblick auf seine Zeichnungsberechtigung mit der Vertretungsbefugnis eines Prokuristen vergleichbar. Wenn die belangte Behörde der Meinung sei, dass daraus die Zugehörigkeit zur Geschäftsleitung und daraus resultierend die Verantwortlichkeit gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG abzuleiten sei, so verkenne sie die hier anzuwendende Schweizer Rechtslage. Selbst im Fall einer österreichischen Gesellschaft würde der Umstand einer kollektiven Zeichnungsberechtigung eines Prokuristen keinesfalls zu dessen Verantwortlichkeit im Sinne von Paragraph 9, Absatz eins, VStG führen. Mangels Zugehörigkeit des Berufungswerbers zu Organen der Gesellschaft – weder dem Verwaltungsrat noch der Geschäftsleitung – im relevanten Tatzeitraum, könne er auch nicht als Organmitglied verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden. Der Berufungswerber gehöre weder der Geschäftsleitung noch dem Verwaltungsrat, somit keinem satzungsmäßigen Organ von T., an. Zwar sei sein Titel „Direktor“, dieser beziehe sich jedoch auf seine Rolle innerhalb der Gesellschaft als Bereichsleiter. So sei etwa Ingo M. Direktor der Abteilung „Information und Technologie“ und Roger R. Direktor der Abteilung „Handel“. Dieser Titel, der im Handelsregister auch als Funktion angeführt werde, möge verwirrend sein und könnte die belangte Behörde zu der unbegründenden Annahme veranlasst haben, dass es sich bei diesen Personen um Mitglieder der Geschäftsleitung von T. handle. Direktoren seien unter Anwendung der entscheidenden Statuten und des Schweizer Rechts jedoch keine Mitglieder der Geschäftsleitung.
Mit einem Schriftsatz vom 26.1.2012 erstattete der Berufungswerber im Rechtsmittelverfahren ein ergänzendes Vorbringen. Hinsichtlich einer Verantwortlichkeit gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwies er neuerlich darauf, dass er keine Organfunktion bei T. inne gehabt habe. Er sei weder Mitglied der Geschäftsleitung noch Mitglied eines sonstigen Organs von T. gewesen. Dies würde sich aus dem präzisierenden Schreiben der Schweizer Rechtsanwaltskanzlei me. ag vom 26.4.2011 sowie aus dem mit der Berufung vorgelegten Bericht über die Aufsichtsprüfung gemäß BEHG ergeben. Schon deshalb scheide jede Verantwortlichkeit des Berufungswerbers gemäß § 9 Abs. 1 VStG aus, wie sich auch aus der hiermit vorzulegenden rechtsgutachterlichen Stellungnahme von zwei anerkannten österreichischen Universitätsprofessoren ergebe (vorgelegt wurde eine „Rechtsgutachterliche Stellungnahme zu § 9 VStG von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Ra. und Univ.-Prof. Dr. Nicolas Ra. vom 24.1.2012“).Mit einem Schriftsatz vom 26.1.2012 erstattete der Berufungswerber im Rechtsmittelverfahren ein ergänzendes Vorbringen. Hinsichtlich einer Verantwortlichkeit gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG verwies er neuerlich darauf, dass er keine Organfunktion bei T. inne gehabt habe. Er sei weder Mitglied der Geschäftsleitung noch Mitglied eines sonstigen Organs von T. gewesen. Dies würde sich aus dem präzisierenden Schreiben der Schweizer Rechtsanwaltskanzlei me. ag vom 26.4.2011 sowie aus dem mit der Berufung vorgelegten Bericht über die Aufsichtsprüfung gemäß BEHG ergeben. Schon deshalb scheide jede Verantwortlichkeit des Berufungswerbers gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG aus, wie sich auch aus der hiermit vorzulegenden rechtsgutachterlichen Stellungnahme von zwei anerkannten österreichischen Universitätsprofessoren ergebe (vorgelegt wurde eine „Rechtsgutachterliche Stellungnahme zu Paragraph 9, VStG von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Ra. und Univ.-Prof. Dr. Nicolas Ra. vom 24.1.2012“).
Weiters wurde im Berufungsverfahren von der Erstbehörde ein bei der Schweizerischen Finanzmarktaufsicht FINMA eingeholtes Gutachten zu der Frage vorgelegt, welche Organe bei T. nach Schweizer Recht zur Vertretung nach außen berufen sind. Mit einem Schriftsatz vom 2.2.2012 wurde vom Berufungswerber ein Gutachten von Univ.-Prof. Dr. Stefan Bo. und Univ.-Prof. Dr. Stefan Pi. zu den Fragen vorgelegt, ob die inkriminierten Kursvorfälle als „abnormal returns“ anzusehen seien und ob die inkriminierten Handelsaktivitäten von T. geeignet gewesen seien, die Kurse von S. manipulativ zu beeinflussen.
Mit einem weiteren Schriftsatz vom 15.2.2011 verwies der Rechtsmittelwerber zur Frage seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit darauf, dass selbst der österreichische Gesetzgeber ganz offensichtlich nur die Geschäftsleiter als Verantwortliche gemäß § 9 Abs. 1 VStG ansehe. So statuiere etwa § 14 Abs. 1 Z. 4 Börsegesetz als eine Voraussetzung für die Börsemitgliedschaft, dass der Antragsteller oder einer seiner Geschäftsleiter nicht wegen Marktmanipulation rechtskräftig bestraft worden sei. Unter Geschäftsleiter sei im Börsegesetz (gemäß den anzuwendenden Begriffsbestimmungen des BWG und WAG 2007) im Falle einer österreichischen AG ebenso wie bei einer SE mit dualistischen System ausschließlich der Vorstand anzusehen. Darüber hinaus ergebe sich aus § 14 Börsegesetz argumentum e contrario, dass der Aufsichtsrat einer AG bzw. der Verwaltungsrat einer SE mit dualistischem System nicht wegen Marktmanipulation zu bestrafen sei, denn sonst wäre der Umstand, dass die Börsemitgliedschaft in diesen Fällen nicht bedroht sei, wertungsmäßig unhaltbar. Somit könne Verantwortlicher nach § 9 VStG jedenfalls für den Vorwurf einer Marktmanipulation gemäß § 48c Börsegesetz nur ein Mitglied der Geschäftsleitung sein, was der Berufungswerber jedoch nicht gewesen sei. Gleichzeitig wurde ein weiteres Gutachten der Schweizer Rechtsanwaltskanzlei me. ag vom 15.2.2012 vorgelegtMit einem weiteren Schriftsatz vom 15.2.2011 verwies der Rechtsmittelwerber zur Frage seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit darauf, dass selbst der österreichische Gesetzgeber ganz offensichtlich nur die Geschäftsleiter als Verantwortliche gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG ansehe. So statuiere etwa Paragraph 14, Absatz eins, Ziffer 4, Börsegesetz als eine Voraussetzung für die Börsemitgliedschaft, dass der Antragsteller oder einer seiner Geschäftsleiter nicht wegen Marktmanipulation rechtskräftig bestraft worden sei. Unter Geschäftsleiter sei im Börsegesetz (gemäß den anzuwendenden Begriffsbestimmungen des BWG und WAG 2007) im Falle einer österreichischen AG ebenso wie bei einer SE mit dualistischen System ausschließlich der Vorstand anzusehen. Darüber hinaus ergebe sich aus Paragraph 14, Börsegesetz argumentum e contrario, dass der Aufsichtsrat einer AG bzw. der Verwaltungsrat einer SE mit dualistischem System nicht wegen Marktmanipulation zu bestrafen sei, denn sonst wäre der Umstand, dass die Börsemitgliedschaft in diesen Fällen nicht bedroht sei, wertungsmäßig unhaltbar. Somit könne Verantwortlicher nach Paragraph 9, VStG jedenfalls für den Vorwurf einer Marktmanipulation gemäß Paragraph 48 c, Börsegesetz nur ein Mitglied der Geschäftsleitung sein, was der Berufungswerber jedoch nicht gewesen sei. Gleichzeitig wurde ein weiteres Gutachten der Schweizer Rechtsanwaltskanzlei me. ag vom 15.2.2012 vorgelegt
Der erkennende Senat führte in dieser Rechtssache am 16.2.2012 eine mündliche Berufungsverhandlung durch, anlässlich welcher der Rechtsvertreter des Berufungswerbers sowie ein Vertreter der FMA gehört wurden.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat erwogen:
Die Erstbehörde ist im erstinstanzlichen Verfahren davon ausgegangen, dass der Berufungswerber als Mitglied der Geschäftsleitung der T. (Europe) AG, eines Börsemitglieds (§ 14 Börsegesetz) der Wiener Börse AG mit Sitz in der Schweizerischen Eidgenossenschaft, gemäß § 9 Abs. 1 VStG für die gegenständlich angelasteten Marktmanipulationen verantwortlich sei. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist für die Rechts- und Handlungsfähigkeit eines im Ausland etablierten Unternehmens das in diesem Land maßgebliche Recht ausschlaggebend. Da es sich bei diesem ausländischen Recht um fremdes Recht handelt, auf das der Grundsatz „iura novit curia“ keine Anwendung findet, ist dieses in einem amtswegigen Ermittlungsverfahren festzustellen. Im Sinne des § 4 IPRG sind zulässige Hilfsmittel für diese Ermittlung auch die Mitwirkung der Beteiligten, Auskünfte des Bundesministeriums für Justiz und Sachverständigengutachten (VwGH 25.2.2009, Zl. 2008/03/0179, VwGH 19.10.1999, Zl. 97/18/0074), wobei in diesem Zusammenhang eine besondere Mitwirkungspflicht der ausländischen juristischen Person bzw. des oder der diese juristische Person nach außen Vertretenden besteht (VwGH 7.9.2007, Zl. 2006/02/0279). Entgegen dieser höchstgerichtlichen Judikatur hat die Erstbehörde die Frage der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des Berufungswerbers nach § 9 Abs. 1 VStG im Rahmen der von ihr vorgenommenen rechtlichen Beurteilung selbst gelöst. Da es sich bei der Frage der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit einer im Ausland gelegenen Gesellschaft – wie hier einer in der Schweizerischen Eidgenossenschaft etablierten Aktiengesellschaft – nicht um eine Rechtsfrage, sondern um eine Tatsachenfrage handelt, die einer Beweisführung zugänglich ist (VwGH 19.10.1999, Zl. 97/18/0074), wäre die Erstbehörde gehalten gewesen, dies in einem (amtswegigen) Ermittlungsverfahren festzustellen und dem Berufungswerber dazu Parteiengehör zu gewähren.Die Erstbehörde ist im erstinstanzlichen Verfahren davon ausgegangen, dass der Berufungswerber als Mitglied der Geschäftsleitung der T. (Europe) AG, eines Börsemitglieds (Paragraph 14, Börsegesetz) der Wiener Börse AG mit Sitz in der Schweizerischen Eidgenossenschaft, gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG für die gegenständlich angelasteten Marktmanipulationen verantwortlich sei. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist für die Rechts- und Handlungsfähigkeit eines im Ausland etablierten Unternehmens das in diesem Land maßgebliche Recht ausschlaggebend. Da es sich bei diesem ausländischen Recht um fremdes Recht handelt, auf das der Grundsatz „iura novit curia“ keine Anwendung findet, ist dieses in einem amtswegigen Ermittlungsverfahren festzustellen. Im Sinne des Paragraph 4, IPRG sind zulässige Hilfsmittel für diese Ermittlung auch die Mitwirkung der Beteiligten, Auskünfte des Bundesministeriums für Justiz und Sachverständigengutachten (VwGH 25.2.2009, Zl. 2008/03/0179, VwGH 19.10.1999, Zl. 97/18/0074), wobei in diesem Zusammenhang eine besondere Mitwirkungspflicht der ausländischen juristischen Person bzw. des oder der diese juristische Person nach außen Vertretenden besteht (VwGH 7.9.2007, Zl. 2006/02/0279). Entgegen dieser höchstgerichtlichen Judikatur hat die Erstbehörde die Frage der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des Berufungswerbers nach Paragraph 9, Absatz eins, VStG im Rahmen der von ihr vorgenommenen rechtlichen Beurteilung selbst gelöst. Da es sich bei der Frage der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit einer im Ausland gelegenen Gesellschaft – wie hier einer in der Schweizerischen Eidgenossenschaft etablierten Aktiengesellschaft – nicht um eine Rechtsfrage, sondern um eine Tatsachenfrage handelt, die einer Beweisführung zugänglich ist (VwGH 19.10.1999, Zl. 97/18/0074), wäre die Erstbehörde gehalten gewesen, dies in einem (amtswegigen) Ermittlungsverfahren festzustellen und dem Berufungswerber dazu Parteiengehör zu gewähren.
Vor dem Hintergrund der dem erkennenden Senat nunmehr vorliegenden Beweismittel konnte nicht weiter davon ausgegangen werden, dass der Berufungswerber als Geschäftsleiter der T. (Europe) AG oder eines sonstigen Organs dieser Gesellschaft nach § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufen gewesen ist. Insoweit vom Berufungswerber im Rechtsmittelverfahren auf die rechtsgutachterliche Stellungnahme von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Ra. und Univ.-Prof. Dr. Nicolas Ra. vom 24.1.2012 verwiesen wird, welche darin zusammenfassend zum Ergebnis kommen, dass der Berufungswerber im vorliegenden Zusammenhang nicht nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich gewesen sei, ist festzuhalten, dass vor dem Hintergrund der zitierten höchstgerichtlichen Judikatur hinsichtlich der Frage der Rechts- und Handlungsfähigkeit der gegenständlich im Ausland etablierten Gesellschaft das in der Schweizerischen Eidgenossenschaft maßgebliche Recht ausschlaggebend ist, welches im Ermittlungsverfahren durch geeignete Beweismittel, wie etwa Beiziehung eines Rechtsexperten für das ausländische Recht (VwGH 25.6.1999, Zl. 97/19/0810), festzustellen ist. Für den erkennenden Senat ist nicht ersichtlich und wurde vom Berufungswerber auch nicht konkret dargelegt, aus welchen Gründen die beiden genannten, an einer österreichischen Universität lehrenden und im österreichischen Verwaltungsrecht ausgewiesenen Universitätsprofessoren auch ausgewiesene Rechtsexperten des Schweizer (Gesellschafts-)Rechts wären, sodass diesem Gutachten – ebenso wie der seitens der Erstbehörde eigenständig vorgenommenen Beurteilung der Frage der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit – nur ein eingeschränkter Beweiswert zuerkannt werden kann.Vor dem Hintergrund der dem erkennenden Senat nunmehr vorliegenden Beweismittel konnte nicht weiter davon ausgegangen werden, dass der Berufungswerber als Geschäftsleiter der T. (Europe) AG oder eines sonstigen Organs dieser Gesellschaft nach Paragraph 9, Absatz eins, VStG zur Vertretung nach außen berufen gewesen ist. Insoweit vom Berufungswerber im Rechtsmittelverfahren auf die rechtsgutachterliche Stellungnahme von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Ra. und Univ.-Prof. Dr. Nicolas Ra. vom 24.1.2012 verwiesen wird, welche darin zusammenfassend zum Ergebnis kommen, dass der Berufungswerber im vorliegenden Zusammenhang nicht nach Paragraph 9, VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich gewesen sei, ist festzuhalten, dass vor dem Hintergrund der zitierten höchstgerichtlichen Judikatur hinsichtlich der Frage der Rechts- und Handlungsfähigkeit der gegenständlich im Ausland etablierten Gesellschaft das in der Schweizerischen Eidgenossenschaft maßgebliche Recht ausschlaggebend ist, welches im Ermittlungsverfahren durch geeignete Beweismittel, wie etwa Beiziehung eines Rechtsexperten für das ausländische Recht (VwGH 25.6.1999, Zl. 97/19/0810), festzustellen ist. Für den erkennenden Senat ist nicht ersichtlich und wurde vom Berufungswerber auch nicht konkret dargelegt, aus welchen Gründen die beiden genannten, an einer österreichischen Universität lehrenden und im österreichischen Verwaltungsrecht ausgewiesenen Universitätsprofessoren auch ausgewiesene Rechtsexperten des Schweizer (Gesellschafts-)Rechts wären, sodass diesem Gutachten – ebenso wie der seitens der Erstbehörde eigenständig vorgenommenen Beurteilung der Frage der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit – nur ein eingeschränkter Beweiswert zuerkannt werden kann.
Seitens des Berufungswerbers wurde jedoch bereits im erstinstanzlichen Verfahren ein Gutachten der Schweizer Rechtsanwaltskanzlei „me. ag“ vom 29.6.2010 vorgelegt, in welchem zusammenfassend festgehalten wird, dass der Mitbeschuldigte Arthur N. für Handlungen der T. (Europe) AG im Zusammenhang mit dem Handel von S. Aktien an der Wiener Börse gemäß schweizerischem Recht weder zuständig noch in irgendeiner Form verantwortlich gewesen ist. Weiters wurde vom Berufungswerber das Schreiben der „me. ag“ vom 26.4.2011 vorgelegt, welches wie Folgt lautet:
„Wir beziehen uns auf unser Gutachten vom 29. Juni 2010 bezüglich der Zuständigkeit und Verantwortlichkeit von Herrn Arthur N. für Handlungen der T. (Europe) AG (T. oder die Gesellschaft) im Zusammenhang mit dem Handel von Aktien der S. Holding AG an der Wiener Börse gemäß Vorhalt in der Aufforderung zur Rechtfertigung der Österreichischen Finanzmarktaufsicht (FMA) vom 27. April 2010. Aufgrund uns nunmehr vorliegenden Informationen können wir präzisieren, dass die beiden im Handelsregister eingetragenen Personen
M., Ingo, von Mu., in Go.
R., Roger von Zü., in Ro.
zu keinem Zeitpunkt dem Verwaltungsrat der Gesellschaft angehört haben. Die beiden vorgenannten Personen haben auch zu keinem Zeitpunkt der Geschäftsleitung im Sinne der internen Organisation der Gesellschaft und im Sinne der Meldung an die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht gemäß den Anforderungen des schweizerischen Rechts angehört.
Diese Präzisierung ist Teil des Gutachtens vom 29. Juni 2010, welches ausschließlich an Dr. Markus H. im Zusammenhang mit der an Herrn Arthur N. gerichteten Aufforderung der FMA zur Rechtfertigung vom 27. April 2010 abgegeben wurde. Sie darf an T. sowie die FMA weitergegeben werden. Die Haftpflicht von me. ag im Zusammenhang mit den beiden von uns in diesem Zusammenhang verfassten Schriftstücken, dem Gutachten und dieser Präzisierung, ist ( auch bezüglich Ansprüche Dritter) gesamthaft und auf maximal CHF 5´000´000 beschränkt. Das Gutachten vom 29. Juni 2010 und diese Präzisierung unterstehen Schweizer Recht. Gerichtsstand ist Zürich 1.“
Im Berufungsverfahren wurde weiters ein von der FMA bei der Schweizerischen Finanzmarktaufsicht FINMA, welche die T. (Europe) AG beaufsichtigt, beauftragtes Gutachten zur Frage, welche Organe der T. nach schweizerischem Recht zur Vertretung nach außen berufen seien, vorgelegt. Dieses Gutachten lautet wie Folgt:
„Wir beziehen uns auf Ihre unten angefügte Anfrage, welche wir Ihnen wie folgt beantworten können:
Ad 1) Der Verwaltungsrat der T. (Europe) AG, Z., („T.“) ist gemäss Art. 6 lit. b der Statuten ein Organ der Gesellschaft.Ad 1) Der Verwaltungsrat der T. (Europe) AG, Z., („T.“) ist gemäss Artikel 6, Litera b, der Statuten ein Organ der Gesellschaft.
Ad 2) Ebenso ist die Geschäftsleitung der T. ein Organ der Gesellschaft (Art. 6 lit. c der Statuten).Ad 2) Ebenso ist die Geschäftsleitung der T. ein Organ der Gesellschaft (Artikel 6, Litera c, der Statuten).
Ad 3) Rechtstechnisch wird das Vertretungsrecht durch eine Bevollmächtigung eingeräumt, nicht durch Gesetz oder Statuten. Die Bevollmächtigung als solches ist jedoch oft nicht als isoliertes Rechtsgeschäft erkennbar, da sie meist in der Wahl in eine Funktion mit Vertretungsrecht enthalten ist. Nach der aufsichtsrechtlichen Praxis haben Effektenhändler nebst dem Verwaltungsrat auch eine Geschäftsleitung einzurichten, deren Mitgliedern kollektive Zeichnungsberechtigung zukommen muss. Entsprechend hat der Verwaltungsrat den Geschäftsleitungsmitgliedern die Ausservertretungsbefugnis (Zeichnungsrecht) zu erteilen und im Handelsregister anzumelden (Art. 720 OR). Damit ist die Geschäftsleitung zur Aussenvertretung der Gesellschaft befugt.Ad 3) Rechtstechnisch wird das Vertretungsrecht durch eine Bevollmächtigung eingeräumt, nicht durch Gesetz oder Statuten. Die Bevollmächtigung als solches ist jedoch oft nicht als isoliertes Rechtsgeschäft erkennbar, da sie meist in der Wahl in eine Funktion mit Vertretungsrecht enthalten ist. Nach der aufsichtsrechtlichen Praxis haben Effektenhändler nebst dem Verwaltungsrat auch eine Geschäftsleitung einzurichten, deren Mitgliedern kollektive Zeichnungsberechtigung zukommen muss. Entsprechend hat der Verwaltungsrat den Geschäftsleitungsmitgliedern die Ausservertretungsbefugnis (Zeichnungsrecht) zu erteilen und im Handelsregister anzumelden (Artikel 720, OR). Damit ist die Geschäftsleitung zur Aussenvertretung der Gesellschaft befugt.
Ad 4) Weder Statuten noch OGR weisen darauf hin, welche Personen konkret in der Geschäftsleitung Einsitz nehmen, da sie in der Regel keine Namen enthalten. Der Verwaltungsrat hat wie oben erwähnt die Pflicht, die Zeichnungsberechtigten im Handelsregister anzumelden. Es steht der Gesellschaft dabei frei, unter „Funktion“ einen Zeichnungsberechtigten als „Geschäftsleitungsmitglied“ o.ä. eintragen zu lassen. Da die Funktionenbezeichnung jedoch nicht obligatorisch ist, kann jemand als Zeichnungsberechtigter eingetragen werden, ohne dass die tatsächlich bestehende Zugehörigkeit zur Geschäftsleitung offenbart wird. Auf der anderen Seite aber wird jemand nur mit derjenigen Funktion eingetragen, welche tatsächlich aus dem Ernennungsprotokoll hervorgeht. Also kann man immerhin sagen, dass jede Person, die als Geschäftsleitungsmitglied eingetragen ist, auch als solches ernannt und bevollmächtigt ist. Steht im Handelsregister jedoch nebst der Zeichnungsberechtigung keine Bezeichnung als Geschäftsleitungsmitglied, so kann man zur Beurteilung einzig auf das entsprechende Ernennungsprotokoll des Verwaltungsrats abstellen. Die Funktionenbezeichnung als „Direktor“ oder „Generaldirektor“ ist nicht hilfreich, da damit häufig nicht die oberste, operative Führungslinie (also die Geschäftsleitung) gemeint ist, sondern eine Stufe darunter. Nach unseren Informationen bestand die Geschäftsleitung als Organ im Jahr 2009 aus den Herren Josef Ko. und Jonathan C.. Die beiden Herren Ingo M. und Roger R. waren dagegen nicht Mitglied der Geschäftsleitung.
Ad 5 und 6) Effektenhändler sind – wie oben erwähnt (Ad 3) – aufsichtsrechtlich gehalten, nebst dem für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle zuständigen Verwaltungsrat eine für die Geschäftsführung zuständige Geschäftsleitung einzurichten. Diese Delegation der Geschäftsführungsbefugnis erfolgt im Grundsatz durch die Statuten und muss in einem OGR konkretisiert werden (Art. 716b Obligationenrecht). Das OGR ist also im Vergleich zu den Statuten eine Satzung zweiter Stufe, welche die statutarisch vorgegebene Rahmenordnung näher ausführt, erläutert und ergänzt. Das OGR ist nicht öffentlich einsehbar. Das OGR hat nebst den wichtigsten organisatorischen Belangen all jene Materien zu umfassen, die den Geschäftszweck, den Geschäftsbereich und das Grundkapital betreffen oder damit in Verbindung stehen. Hauptsächlich geht es dabei um Bestimmungen über die Organe der Gesellschaft, ihre Organisation, Aufgaben und Befugnisse sowie die Erfassung der wesentlichen Geschäftsbereiche. Dazu gehören auch die Grundzüge des internen Kontrollsystems und die Grundlagen für das Personal. Die Genehmigungspflicht des OGR ergibt sich aus Art. 3 Börsenverordnung und gründet in der materiellen Tragweite der Regelungsmaterien für die Geschicke der Gesellschaft. Die Genehmigung grundsätzlicher Aspekte der Organisation und Geschäftstätigkeit ist zur Wahrnehmung der prudentiellen Aufsicht sehr zentral.Ad 5 und 6) Effektenhändler sind – wie oben erwähnt (Ad 3) – aufsichtsrechtlich gehalten, nebst dem für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle zuständigen Verwaltungsrat eine für die Geschäftsführung zuständige Geschäftsleitung einzurichten. Diese Delegation der Geschäftsführungsbefugnis erfolgt im Grundsatz durch die Statuten und muss in einem OGR konkretisiert werden (Artikel 716 b, Obligationenrecht). Das OGR ist also im Vergleich zu den Statuten eine Satzung zweiter Stufe, welche die statutarisch vorgegebene Rahmenordnung näher ausführt, erläutert und ergänzt. Das OGR ist nicht öffentlich einsehbar. Das OGR hat nebst den wichtigsten organisatorischen Belangen all jene Materien zu umfassen, die den Geschäftszweck, den Geschäftsbereich und das Grundkapital betreffen oder damit in Verbindung stehen. Hauptsächlich geht es dabei um Bestimmungen über die Organe der Gesellschaft, ihre Organisation, Aufgaben und Befugnisse sowie die Erfassung der wesentlichen Geschäftsbereiche. Dazu gehören auch die Grundzüge des internen Kontrollsystems und die Grundlagen für das Personal. Die Genehmigungspflicht des OGR ergibt sich aus Artikel 3, Börsenverordnung und gründet in der materiellen Tragweite der Regelungsmaterien für die Geschicke der Gesellschaft. Die Genehmigung grundsätzlicher Aspekte der Organisation und Geschäftstätigkeit ist zur Wahrnehmung der prudentiellen Aufsicht sehr zentral.
Ad 6) Sowohl Verwaltungsrat als auch Geschäftsleitung haben „Gewähr für einwandfreie Geschäftstätigkeit“ zu bieten (Art. 10 Abs. 2 lit. d Börsengesetz). Das Gewährserfordernis trifft das jeweilige Organ als Gesamtgremium, aber auch jedes einzelne Mitglied. Die FINMA prüft die Gewähr im Zeitpunkt der Erteilung der Effektenhändlerbewilligung zugunsten der Gesellschaft. Im Rahmen der anschliessenden, laufenden Aufsicht obliegt die Gewährsprüfung in erster Linie der jeweiligen, durch die FINMA akkreditierten Prüfgesellschaft des Effektenhändlers. Ergeben sich Zweifel an der Gewähr, hat die Prüfgesellschaft die FINMA zu informieren, worauf die FINMA das Treffen von Massnahmen prüft. Ad A) Herr Thomas P. war im Zeitraum vom 30.03.2009 bis 02.04.2009 Präsident und Delegierter des Verwaltungsrats und damit Organ nach Gesetz und Statuten sowie unbeschränkt zur Aussenvertretung der Gesellschaft befugt. Die Zuständigkeit ergibt sich einerseits aus den Statuten (Art. 16) und aus dem OGR (Ziff. 2.1.1.ff.). Die Aufgaben des Audit Committees (FINMA-Rundschreiben 2008/24, Randziffern 41 bis 53) wurden durch den Gesamtverwaltungsrat wahrgenommen. Ad B) Herr Arthur N. war im Zeitraum vom 30.03.2009 bis 02.04.2009 Vizepräsident des Verwaltungsrats und damit Organ nach Gesetz und Statuten sowie unbeschränkt zur Aussenvertretung der Gesellschaft befugt. Im Übrigen gelten die Ausführungen unter Ad A) hiervor analog.Ad 6) Sowohl Verwaltungsrat als auch Geschäftsleitung haben „Gewähr für einwandfreie Geschäftstätigkeit“ zu bieten (Artikel 10, Absatz 2, Litera d, Börsengesetz). Das Gewährserfordernis trifft das jeweilige Organ als Gesamtgremium, aber auch jedes einzelne Mitglied. Die FINMA prüft die Gewähr im Zeitpunkt der Erteilung der Effektenhändlerbewilligung zugunsten der Gesellschaft. Im Rahmen der anschliessenden, laufenden Aufsicht obliegt die Gewährsprüfung in erster Linie der jeweiligen, durch die FINMA akkreditierten Prüfgesellschaft des Effektenhändlers. Ergeben sich Zweifel an der Gewähr, hat die Prüfgesellschaft die FINMA zu informieren, worauf die FINMA das Treffen von Massnahmen prüft. Ad A) Herr Thomas P. war im Zeitraum vom 30.03.2009 bis 02.04.2009 Präsident und Delegierter des Verwaltungsrats und damit Organ nach Gesetz und Statuten sowie unbeschränkt zur Aussenvertretung der Gesellschaft befugt. Die Zuständigkeit ergibt sich einerseits aus den Statuten (Artikel 16,) und aus dem OGR (Ziff. 2.1.1.ff.). Die Aufgaben des Audit Committees (FINMA-Rundschreiben 2008/24, Randziffern 41 bis 53) wurden durch den Gesamtverwaltungsrat wahrgenommen. Ad B) Herr Arthur N. war im Zeitraum vom 30.03.2009 bis 02.04.2009 Vizepräsident des Verwaltungsrats und damit Organ nach Gesetz und Statuten sowie unbeschränkt zur Aussenvertretung der Gesellschaft befugt. Im Übrigen gelten die Ausführungen unter Ad A) hiervor analog.
Ad C) Herr Armand In. war im Zeitraum vom 30.03.2009 bis 02.04.2009 Mitglied des Verwaltungsrats und damit Organ nach Gesetz und Statuten sowie unbeschränkt zur Aussenvertretung der Gesellschaft befugt. Im Übrigen gelten die Ausführungen unter Ad A) hiervor analog.
Ad D und E) Die Herren Josef Ko. und Jonathan C. waren im Zeitraum vom 30.03.2009 bis 02.04.2009 Mitglied der Geschäftsleitung (mit dem Titel/Funktionsbezeichnung „Generaldirektor“) und damit Organ nach Gesetz und Statuten sowie unbeschränkt zur Aussenvertretung der Gesellschaft befugt. Die Zuständigkeit ergibt sich einerseits aus den Statuten (Art. 19) und aus dem OGR (Ziff. 2.3.2.ff.). Eine bestimmte interne Zuständigkeit ergibt sich weder aus Gesetz, Statuten noch OGR, jedoch möglicherweise gestützt auf ein internes Organigramm oder einen Geschäftsverteilungsplan o.ä. Ad F und G) Die Herren Roger R. und Ingo M. waren zwar im Zeitraum vom 30.03.2009 bis 02.04.2009 nicht Mitglieder der Geschäftsleitung und damit auch nicht Organe der Gesellschaft nach Gesetz oder Statuten, jedoch unbeschränkt zur Aussenvertretung der Gesellschaft befugt. Eine bestimmte interne Zuständigkeit ergibt sich weder aus Gesetz, Statuten noch OGR, jedoch möglicherweise gestützt auf ein internes Organigramm oder einen Geschäftsverteilungsplan o.ä. In Anbetracht des Gutachtens der Proff. Bernhard und Nicolas Ra., Universität Wien, erlauben wir uns folgende zusätzlichen Bemerkungen:Ad D und E) Die Herren Josef Ko. und Jonathan C. waren im Zeitraum vom 30.03.2009 bis 02.04.2009 Mitglied der Geschäftsleitung (mit dem Titel/Funktionsbezeichnung „Generaldirektor“) und damit Organ nach Gesetz und Statuten sowie unbeschränkt zur Aussenvertretung der Gesellschaft befugt. Die Zuständigkeit ergibt sich einerseits aus den Statuten (Artikel 19,) und aus dem OGR (Ziff. 2.3.2.ff.). Eine bestimmte interne Zuständigkeit ergibt sich weder aus Gesetz, Statuten noch OGR, jedoch möglicherweise gestützt auf ein internes Organigramm oder einen Geschäftsverteilungsplan o.ä. Ad F und G) Die Herren Roger R. und Ingo M. waren zwar im Zeitraum vom 30.03.2009 bis 02.04.2009 nicht Mitglieder der Geschäftsleitung und damit auch nicht Organe der Gesellschaft nach Gesetz oder Statuten, jedoch unbeschränkt zur Aussenvertretung der Gesellschaft befugt. Eine bestimmte interne Zuständigkeit ergibt sich weder aus Gesetz, Statuten noch OGR, jedoch möglicherweise gestützt auf ein internes Organigramm oder einen Geschäftsverteilungsplan o.ä. In Anbetracht des Gutachtens der Proff. Bernhard und Nicolas Ra., Universität Wien, erlauben wir uns folgende zusätzlichen Bemerkungen:
Das schweizerische Recht unterscheidet tatsächlich zwischen Vertretungsmacht und Vertretungsbefugnis.
Die Vertretungsmacht erfasst alle Rechtshandlungen, die der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann. Die Vertretungsmacht (rechtliches „Können“) deckt nur jene Rechtsgeschäfte nicht, welche durch den Gesellschaftszweck geradezu ausgeschlossen sind. Eine Einschränkung der nach aussen wirksamen Vertretungsmacht kann nur durch die im Handelsregister eingetragene Beschränkung hinsichtlich Kollektivunterschrift (u.a.) erfolgen. Weitere Beschränkungen sind nicht möglich. Eine Beschränkung der Vertretungsbefugnis (des rechtlichen „Dürfens“) bspw. in einem Reglement oder einer Weisung, ist eine Beschränkung der internen Erlaubnis, die Gesellschaft gegenüber Dritten zu verpflichten. Diese Beschränkung hat gegenüber gutgläubigen Dritten keine Wirkung.
Aussagen betreffend die (zivilrechtliche) Verantwortlichkeit von Organen haben wir bewusst unterlassen, da diese nach unserem Verständnis Teil der Auslegung von § 9 VStG als öffentliches Recht ist. Falls Sie dennoch weitere Ausführungen zum diesbezüglichen schweizerischen Recht wünschen, bitten wir Sie um entsprechende Mitteilung.Aussagen betreffend die (zivilrechtliche) Verantwortlichkeit von Organen haben wir bewusst unterlassen, da diese nach unserem Verständnis Teil der Auslegung von Paragraph 9, VStG als öffentliches Recht ist. Falls Sie dennoch weitere Ausführungen zum diesbezüglichen schweizerischen Recht wünschen, bitten wir Sie um entsprechende Mitteilung.
Für allfällige Fragen steht Ihnen Herr Ueli Schm. (Direktwahl +41 xx xxx xx 35
oder ueli.schm.@finma.ch) gerne zur Verfügung.
Freundliche Grüsse
Marco F. Stephan Sch.
Internationale Zusammenarbeit
Geschäftsbereich Strategische Grundlagen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA
Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari FINMA
Swiss Financial Market Supervisory Authority FINMA
E.-strasse, Be.
Tel. +41 xx xxx xx 42
Fax +41 xx xxx xx 01.“
Das vom Berufungswerber am 15.2.2012 vorgelegte weitere Gutachten der Schweizer Rechtsanwaltskanzlei me. ag lautet auszugsweise wie Folgt:
„4. Verantwortlichkeit nach Schweizerischem Recht
4.1 Geschäftsleitung gemäss Gesetz und Statuten aussenvertretungsbefugt
Wie oben ausgeführt besteht gemäss Schweizer Recht ein direkter systematischer Zusammenhang zwischen der zivilrechtlichen Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates und der Übertragung der Geschäftsführung durch ein Organisationsreglement. Da im vorliegenden Fall die Voraussetzungen von Art. 716b OR (Ermächtigung zur Delegation der Geschäftsführung in den Statuten enthalten und Delegation über ein Organisationsreglement) erfüllt waren, reduziert sich die Haftung der delegierenden Stelle im Rahmen der so delegierten Geschäftsführungskompetenzen auf die cura in eligendo, instruendo und custodiendo. Die Pflichten der Mitglieder des Verwaltungsrats, einschliesslich des Präsidenten und Delegierten des Verwaltungsrats, beschränken sich somit auf die angemessene und sorgfältige Auswahl, Instruktion und Überwachung derjenigen Personen, an welche die entsprechenden Kompetenzen delegiert worden sind.9 Die Grundidee der Organverantwortlichkeit gemäss Schweizer Recht besteht, wie oben ausgeführt, darin, dass jedes Organmitglied einzig für die Verletzung eigener Pflichten haften soll, während bei erlaubter und formrichtig vorgenommener Delegation dem Delegierenden nur dann ein Vorwurf gemacht werden kann, wenn dieser bei der Auswahl, Unterrichtung oder Überwachung versagt hat.Wie oben ausgeführt besteht gemäss Schweizer Recht ein direkter systematischer Zusammenhang zwischen der zivilrechtlichen Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates und der Übertragung der Geschäftsführung durch ein Organisationsreglement. Da im vorliegenden Fall die Voraussetzungen von Artikel 716 b, OR (Ermächtigung zur Delegation der Geschäftsführung in den Statuten enthalten und Delegation über ein Organisationsreglement) erfüllt waren, reduziert sich die Haftung der delegierenden Stelle im Rahmen der so delegierten Geschäftsführungskompetenzen auf die cura in eligendo, instruendo und custodiendo. Die Pflichten der Mitglieder des Verwaltungsrats, einschliesslich des Präsidenten und Delegierten des Verwaltungsrats, beschränken sich somit auf die angemessene und sorgfältige Auswahl, Instruktion und Überwachung derjenigen Personen, an welche die entsprechenden Kompetenzen delegiert worden sind.9 Die Grundidee der Organverantwortlichkeit gemäss Schweizer Recht besteht, wie oben ausgeführt, darin, dass jedes Organmitglied einzig für die Verletzung eigener Pflichten haften soll, während bei erlaubter und formrichtig vorgenommener Delegation dem Delegierenden nur dann ein Vorwurf gemacht werden kann, wenn dieser bei der Auswahl, Unterrichtung oder Überwachung versagt hat.
Ein systematischer Zusammenhang besteht auch zu Art. 754 Abs. 2 OR:Ein systematischer Zusammenhang besteht auch zu Artikel 754, Absatz 2, OR:
"Wer die Erfüllung eine Aufgabe befugterweise einem anderen Organ überträgt, haftet für den von diesem verursachten Sachen, sofern er nicht nachweist dass er bei der Auswahl, Unterrichtung und Oberwachung die nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat."
Gemäss Schweizer Recht führt also eine Zuständigkeitsordnung in den Statuten, im Organisationsreglement oder in einem anderen Reglement dazu, dass ein Mitglied des Führungsorgans für (Fehl-) Entscheide nicht haftbar wird, die gar nicht in seinen Zuständigkeitsbereich fallen.11 In diesem Sinne ist die Zuständigkeitsordnung nicht nur im Innen- sondern auch Aussenverhältnis wirksam.
4.2 Gegenstand bzw. Umfang der Kontrolle des Verwaltungsrats (über internes Kontrollsystem )
Die FINMA führt in ihren Antworten unter "Ad 5 und 6)" richtig aus, dass das Organisationsreglement schwerpunktmässig auch Bestimmungen zu den Grundzügen des internen Kontrollsystems zu enthalten habe. Die Ausgestaltung des internen Kontrollsystems gehört zu den im Organisationsreglement zu regelnden Punkten.12 Gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 2 i. V.m. 728a Abs. 1 Ziff. 3 und Abs. 2 OR 13 hat der Verwaltungsrat dafür zu sorgen, dass ein internes Kontrollsystem (IKS) vorhanden ist. Das IKS muss auf die Unternehmensziele, die Geschäftsrisiken und die Art und den Umfang der Geschäftstätigkeit ausgerichtet und zweckmässig ausgestaltet sein, alle Bereiche des Unternehmens («Prozesse», «Informationen», «Vermögensschutz» und «Compliance») abdecken und tatsächlich funktionieren. Entsprechend schreibt Art. 20 BEHV vor, dass ein Effektenhändler für ein wirksames IKS zu sorgen hat. Insbesondere hat er eine von der Geschäftsführung unabhängige Stelle mit der internen Revision (interne Revisionsstelle beziehungsweise lnspektorat) zu betrauen. Diese überprüft auch die Einhaltung der Informations-, Sorgfalts- und Treuepflichten innerhalb des Unternehmens. Angaben über das IKS gehören zu den Bewilligungsvoraussetzungen für einen Effektenhändler (Art. 17 Abs. 1 lit. c BEHV). Die Überprüfung der Einhaltung der Bestimmungen des Organisationsreglements zur internen Revisionsstelle ist wiederum Aufgabe der externen Prüfgesellschaft, welche dem obersten Leitungsorgan und der FINMA über ihre Prüfungen Bericht zu erstatten hat und insbesondere (auch) die FINMA (normalerweise im Rahmen des Prüfberichts) zu informieren hat, wenn sie Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen (zu denen wie gesagt die Einsetzung einer wirksamen internen Kontrolle gehört) feststellt (Art. 27 FINMAG).Die FINMA führt in ihren Antworten unter "Ad 5 und 6)" richtig aus, dass das Organisationsreglement schwerpunktmässig auch Bestimmungen zu den Grundzügen des internen Kontrollsystems zu enthalten habe. Die Ausgestaltung des internen Kontrollsystems gehört zu den im Organisationsreglement zu regelnden Punkten.12 Gemäss Artikel 716 a, Absatz eins, Ziff. 2 i. römisch fünf.m. 728a Absatz eins, Ziff. 3 und Absatz 2, OR 13 hat der Verwaltungsrat dafür zu sorgen, dass ein internes Kontrollsystem (IKS) vorhanden ist. Das IKS muss auf die Unternehmensziele, die Geschäftsrisiken und die Art und den Umfang der Geschäftstätigkeit ausgerichtet und zweckmässig ausgestaltet sein, alle Bereiche des Unternehmens («Prozesse», «Informationen», «Vermögensschutz» und «Compliance») abdecken und tatsächlich funktionieren. Entsprechend schreibt Artikel 20, BEHV vor, dass ein Effektenhändler für ein wirksames IKS zu sorgen hat. Insbesondere hat er eine von der Geschäftsführung unabhängige Stelle mit der internen Revision (interne Revisionsstelle beziehungsweise lnspektorat) zu betrauen. Diese überprüft auch die Einhaltung der Informations-, Sorgfalts- und Treuepflichten innerhalb des Unternehmens. Angaben über das IKS gehören zu den Bewilligungsvoraussetzungen für einen Effektenhändler (Artikel 17, Absatz eins, Litera c, BEHV). Die Überprüfung der Einhaltung der Bestimmungen des Organisationsreglements zur internen Revisionsstelle ist wiederum Aufgabe der externen Prüfgesellschaft, welche dem obersten Leitungsorgan und der FINMA über ihre Prüfungen Bericht zu erstatten hat und insbesondere (auch) die FINMA (normalerweise im Rahmen des Prüfberichts) zu informieren hat, wenn sie Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen (zu denen wie gesagt die Einsetzung einer wirksamen internen Kontrolle gehört) feststellt (Artikel 27, FINMAG).
Da durch die BDO keine solchen Verletzungen festgestellt wurden, ist davon auszugehen, dass ein wirksames IKS bestand, auf das sich Verwaltungsrat und Geschäftsleitung verlassen konnten. Aus dem Bestätigungsschreiben der BDO AG vom 14. Februar 2012 ergibt sich vielmehr, dass die BDO aufgrund ihrer prüferischen Durchsicht keine Feststellungen gemacht hat, welche das IKS in den wesentlichen Bereichen in Frage stellen könnten.
Da diese Voraussetzungen erfüllt waren, konnten sich der Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung auf das IKS insofern verlassen, als sie bezüglich der Tätigkeiten und Abläufe, welche Gegenstand des IKS sind, nicht daneben noch selbst weitere (z.B. stichprobenweise) Kontrollen durchführen müssen. Sie konnten die periodischen Berichte der internen Revisionsstelle entgegennehmen (Art. 2.1.2 lit. i des Organisationsreglements), prüfen und, wenn diese Feststellungen enthalten hätten, welche Handlungsbedarf geweckt hätten, die entsprechenden Handlungen vornehmen. Wenn diese Berichte aber keinen Handlungsbedarf aufzeigten, brauchten sie auch keine Handlungen vorzunehmen.Da diese Voraussetzungen erfüllt waren, konnten sich der Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung auf das IKS insofern verlassen, als sie bezüglich der Tätigkeiten und Abläufe, welche Gegenstand des IKS sind, nicht daneben noch selbst weitere (z.B. stichprobenweise) Kontrollen durchführen müssen. Sie konnten die periodischen Berichte der internen Revisionsstelle entgegennehmen (Artikel 2 Punkt eins Punkt 2, Litera i, des Organisationsreglements), prüfen und, wenn diese Feststellungen enthalten hätten, welche Handlungsbedarf geweckt hätten, die entsprechenden Handlungen vornehmen. Wenn diese Berichte aber keinen Handlungsbedarf aufzeigten, brauchten sie auch keine Handlungen vorzunehmen.
Für Fehlverhalten resp. Gesetzesverletzungen von Mitarbeitern, welche durch das IKS nicht entdeckt werden, hat der Verwaltungsrat nur insofern einzustehen, als das IKS nicht gemäss den obigen Kriterien ausgestaltet ist oder in für den Verwaltungsrat erkennbarer Weise tatsächlich nicht gelebt wird (funktioniert). Aus dem Bericht der BDO Visura Financial Services vom 30. November 2009 ergibt sich eindeutig, dass im hier massgebenden Zeitraum das IKS der Gesellschaft ausgestaltet war und funktionierte.
Zusammenfassend kann daher betreffend die Verantwortlichkeit nach Schweizer Recht bei Effektenhändler bzw. Banken mit einem dualistischen System Folgendes festgehalten werden:
Wenn (i) das Organisationsreglement in Übereinstimmung mit den anwendbaren Bestimmungen erlassen und dementsprechend von der FINMA genehmigt wurde; und (ii) die Bestimmungen des Organisationsreglements betreffend (a) die Delegation von Aufgaben bzw. diesbezügliche Zuständigkeit und Pflichten und (b) die Einrichtung und das Funktionieren eines IKS wirksam umgesetzt und eingehalten werden, können Mitglieder des Verwaltungsrats in einem Fall wie dem hier zu beurteilenden prinzipiell nicht zur Verantwortung gezogen werden.
5. Stellungnahme zu einzelnen Fragen der FMA und den Antworten der FINMA
5.1 Fragen 1) bis 7)
Zu den Ausführungen der FINMA zu Fragen 1) bis 7) der FMA hinsichtlich der Organisationsstruktur bei T. im Zeitraum vom 30. März 2009 bis 02. April 2009 ist Folgendes festzuhalten:
5.1.1 Verwaltungsrat gemäss Statut der T. ein Organ der Gesellschaft
Die Antwort der FINMA, dass im Statut der T. der Verwaltungsrat als Organ eingerichtet wurde, ist zutreffend. Das ergibt sich bereits aus dem Gesetz (Art. 716/716a OR). Daraus ist nicht ableitbar, ob die Angehörigen dieses Organs für eine spezifische Handlung der Gesellschaft zur Verantwortung gezogen werden können. Dies sagt die FINMA auch nicht.Die Antwort der FINMA, dass im Statut der T. der Verwaltungsrat als Organ eingerichtet wurde, ist zutreffend. Das ergibt sich bereits aus dem Gesetz (Artikel 716 /, 716 a, OR). Daraus ist nicht ableitbar, ob die Angehörigen dieses Organs für eine spezifische Handlung der Gesellschaft zur Verantwortung gezogen werden können. Dies sagt die FINMA auch nicht.
5.1.2 Geschäftsleitung gemäss Statut der T. ein Organ der Gesellschaft
Der Antwort der FINMA, dass im Statut der T. auch die Geschäftsleitung als Organ eingerichtet wurde, ist ebenfalls zutreffend. Dies gilt für jede Bank und jeden Effektenhändler, da bei solchen gemäss Gesetz resp. Praxis der FINMA, wie gesagt, immer ein dualistisches Funktionensystem eingerichtet werden muss. Dieser Umstand ist insofern wesentlich, als sich daraus - auch nach aussen ersichtlich - eine Delegation der Geschäftsführung an die Geschäftsleitung ergibt und dies nicht nur im Innen-, sondern auch im Aussenverhältnis eine Beschränkung der Aufgaben des Verwaltungsrats auf eine reine Oberleitungs- und Kontrollfunktion bedeutet. Die Oberleitungsfunktion des Verwaltungsrats wird im Wesentlichen durch den Erlass des Organisationsreglements ausgeübt. Die Kontrollfunktion des Verwaltungsrats besteht in der Verantwortung für die Einrichtung eines angemessenen und wirksamen IKS; eine allfällige Verantwortlichkeit des Verwaltungsrats kann daher nur dann gegeben sein, wenn entweder das IKS nicht den jeweiligen (insbesondere gesetzlichen) Anforderungen entspricht oder aber das IKS Mängel aufzeigt, der Verwaltungsrat aber darauf nicht oder nicht angemessen reagiert. Solange jedoch das IKS (speziell sowohl von der internen Revision als auch vom externen Wirtschaftsprüfer bzw. der FINMA) nicht beanstandet wird, wäre eine Verantwortlichkeit des Verwaltungsrats auf die nicht oder inadäquate Reaktion auf vom IKS aufgezeigte Mangel. Solange jedoch sowohl das IKS als angemessen anzusehen ist und dieses angemessene IKS keinerlei Mängel aufzeigt, ist der Verwaltungsrat seiner ihm obliegenden Kontrollfunktion entsprechend nachgekommen und kann daher auch nicht zur Verantwortung gezogen werden.
5.1.3 Geschäftsleitung gemäss Gesetz und Statuten aussenvertretungsbefugt
Die Frage der FMA, ob die Geschäftsleitung gemäss aufgrund von Gesetz und Statuten aussenvertretungsbefugt ist, wird von der FINMA ausdrücklich bejaht. Gleichzeitig ergibt sich aus der Antwort der FINMA auch eindeutig, dass die FINMA praxisgemäss gegenüber Effektenhändlern einen zweistufigen Organisationsaufbau im Sinne eines dualistisches Funktionensystems (Verwaltungsrat und Geschäftsführung, ähnlich der österreichischen und deutschen Aktiengesellschaft mit ihrer Aufteilung in Aufsichtsrat und Vorstand) entgegen dem vom schweizerischen Obligationenrecht dispositiv vorgesehenen monistischen Systems durchsetzt, wie bei Banken gesetzlich vorgeschrieben. Daraus ergibt sich zweierlei:
* Bei einem schweizerischen Effektenhändler sind alle oder praktisch alle delegierbaren Kompetenzen an eine Geschäftsleitung delegiert, so dass de iure die gesamte Geschäftsführung (soweit delegierbar) an ein vom Verwaltungsrat verschiedenes Organ, die Geschäftsleitung delegiert ist, wobei die Einzelheiten zwingend in einem Organisationsreglement geregelt sein müssen, das einem allgemein bekannten (von der Praxis der FINMA vorgegebenen) Standard entspricht. * Wenn der Verwaltungsrat die von ihm selbst erlassenen, durch die FINMA genehmigten Regeln verletzt, z.B. indem er ein einzelnes Alltagsgeschäft an sich ziehe oder Weisungen erteilt, die nicht der Kompetenzaufteilung des Organisationsreglements entsprechen, so verletzt er die durch die FINMA genehmigte Organisation und riskiert aufsichtsrechtliche Sanktionen (Bewilligungsentzug, Bussen etc.).
5.1.4 Mitglied der Geschäftsleitung
Der zutreffenden Antwort der FINMA ist zu entnehmen, dass der Geschäftsleitung im fraglichen Zeitraum nur die Herren Josef Ko. und Jonathan C. angehörten. Sie hält ausdrücklich fest, dass ihr die Herren Ingo M. und Roger R. nicht angehörten und die Bezeichnungen "Generaldirektor" (Josef Ko. und Jonathan C.) resp. "Direktor“ (Ingo M. und Roger R.) im Handelsregister nicht vorgeschrieben ist und die Verwendung dieser nicht definierten Begriffe keinerlei Rückschlüsse auf die Zugehörigkeit zur Geschäftsleitung zulässt, sondern dafür rein auf das Ernennungsprotokoll des Verwaltungsrats abzustellen ist. Der unterschiedlichen Bezeichnung für die beiden Personengruppen ("Generaldirektor' für Josef Ko. und Jonathan C. und "Direktor' für Ingo M. und Roger R.) im Handelsregister lässt sich immerhin entnehmen, dass zwischen den beiden Personengruppen ein Unterschied gemacht wurde, sie also nicht derselben Hierarchiestufe angehörten.
Dass die beiden Personengruppen nicht derselben hierarchischen Stufe angehörten, lässt sich auch dem Organigramm entnehmen, welches Teil der uns vorliegenden Auszüge aus dem Bericht der BDO Visura Financial Services vom 30. November 2009 bildet und welcher der FMA vorliegt.
Aus den zutreffenden Antworten der FINMA ergibt sich zudem, dass alle Mitglieder des Verwaltungsrats (so auch Herr Thomas P.) nicht der Geschäftsleitung angehörten.
5.1.5 Bedeutung des Organisationsreglements und Genehmigungsvorbehalt
Die FINMA führt zutreffend aus, dass Effektenhändler aufsichtsrechtlich gehalten sind, nebst dem Verwaltungsrat eine für die Geschäftsführung zuständige Geschäftsleitung einzurichten. Diese Delegation erfolgt im Grundsatz durch die Statuten und muss in einem Organisationsreglement konkretisiert werden. Die Genehmigungspflicht des Organisationsreglements ergibt sich aus Art. 3 der Verordnung über die Börsen und den Effektenhandel, Börsenverordnung, BEHY. Die Genehmigung grundsätzlicher Aspekte der Organisation und Geschäftstätigkeit ist zur Wahrnehmung der prudentiellen Aufsicht zentral.Die FINMA führt zutreffend aus, dass Effektenhändler aufsichtsrechtlich gehalten sind, nebst dem Verwaltungsrat eine für die Geschäftsführung zuständige Geschäftsleitung einzurichten. Diese Delegation erfolgt im Grundsatz durch die Statuten und muss in einem Organisationsreglement konkretisiert werden. Die Genehmigungspflicht des Organisationsreglements ergibt sich aus Artikel 3, der Verordnung über die Börsen und den Effektenhandel, Börsenverordnung, BEHY. Die Genehmigung grundsätzlicher Aspekte der Organisation und Geschäftstätigkeit ist zur Wahrnehmung der prudentiellen Aufsicht zentral.
5.1.6 Stellung des Organisationsreglements in der Verfassung der Gesellschaft Weiter wird von der FINMA zutreffend ausgeführt, dass das Organisationsreglement im Vergleich zu den Statuten eine Satzung zweiter Stufe darstellt, welche die statutarisch vorgegebene Rahmenordnung näher ausführt, erläutert und ergänzt. Statuten, Organisationsreglement und die weiteren massgeglichen Reglemente bilden die Grundlage für die Verfassung eines Effektenhändlers, welche sowohl nach innen (Organisation) wie auch nach aussen (Verantwortlichkeit) wirkt. Sie sind der FINMA (gemäss Art. 17 Abs. 2 BEHV) zur Bewilligung vorzulegen, ebenso jede Änderung dieser Reglemente (Art. 25 Abs. 1 lit. a BEHV). Zur Bedeutung des Organisationsreglements s. o. Ziff. 3.2.5.1.6 Stellung des Organisationsreglements in der Verfassung der Gesellschaft Weiter wird von der FINMA zutreffend ausgeführt, dass das Organisationsreglement im Vergleich zu den Statuten eine Satzung zweiter Stufe darstellt, welche die statutarisch vorgegebene Rahmenordnung näher ausführt, erläutert und ergänzt. Statuten, Organisationsreglement und die weiteren massgeglichen Reglemente bilden die Grundlage für die Verfassung eines Effektenhändlers, welche sowohl nach innen (Organisation) wie auch nach aussen (Verantwortlichkeit) wirkt. Sie sind der FINMA (gemäss Artikel 17, Absatz 2, BEHV) zur Bewilligung vorzulegen, ebenso jede Änderung dieser Reglemente (Artikel 25, Absatz eins, Litera a, BEHV). Zur Bedeutung des Organisationsreglements s. o. Ziff. 3.2.
5.1.7 Prüfung der "Gewähr"
Wie die FINMA in ihrer Antwort zu dieser Frage richtig schreibt, müssen (auch) Verwaltungsratsmitglieder das Gewährserfordernis ("Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit" i.S.v. Art. 10 Abs. 2 lit. d BEHG) prinzipiell sowohl in charakterlicher wie auch in (bank-)fachlicher Hinsicht erfüllen. Dabei werden die Anforderungen allerdings je nach Situation und Funktion differenziert festgelegt. So werden an ein Mitglied des Verwaltungsrates andere Anforderungen in bankfachlicher Hinsicht gestellt als an ein Geschäftsleitungsmitglied, das für einen spezifischen Bereich verantwortlich ist. Die charakterlichen Anforderungen (guter Leumund, d.h. keine Vorstrafen, keine verwaltungsrechtliche Sanktionen, keine entsprechenden Untersuchungen anhängig) müssen alle in gleicher Weise erfüllen. Die Gewähr ist daher eine allgemeine Anforderung an alle Organmitglieder von (der Aufsicht unterliegenden) Banken und Effektenhändlern und entspricht dem internationalen Standard. Im Übrigen ist daraus nichts für die etwaige Verantwortlichkeit von einzelnen Mitgliedern zu gewinnen.Wie die FINMA in ihrer Antwort zu dieser Frage richtig schreibt, müssen (auch) Verwaltungsratsmitglieder das Gewährserfordernis ("Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit" i.S.v. Artikel 10, Absatz 2, Litera d, BEHG) prinzipiell sowohl in charakterlicher wie auch in (bank-)fachlicher Hinsicht erfüllen. Dabei werden die Anforderungen allerdings je nach Situation und Funktion differenziert festgelegt. So werden an ein Mitglied des Verwaltungsrates andere Anforderungen in bankfachlicher Hinsicht gestellt als an ein Geschäftsleitungsmitglied, das für einen spezifischen Bereich verantwortlich ist. Die charakterlichen Anforderungen (guter Leumund, d.h. keine Vorstrafen, keine verwaltungsrechtliche Sanktionen, keine entsprechenden Untersuchungen anhängig) müssen alle in gleicher Weise erfüllen. Die Gewähr ist daher eine allgemeine Anforderung an alle Organmitglieder von (der Aufsicht unterliegenden) Banken und Effektenhändlern und entspricht dem internationalen Standard. Im Übrigen ist daraus nichts für die etwaige Verantwortlichkeit von einzelnen Mitgliedern zu gewinnen.
5.2 Fragen A) bis G)
Zu den Ausführungen der FINMA zu den Fragen A) bis G) der FMA hinsichtlich der Funktionen der einzelnen Personen bei T. im Zeitraum 30.03.2009 bis 02.04.2009 ist Folgendes festzuhalten:
5.2.1 Ad A)
Als Mitglied des Verwaltungsrats hatte Herr Thomas P. lediglich die spezifischen Aufgaben im Rahmen der undelegierbaren Kompetenzen des Verwaltungsrats (Oberleitungs- und Kontrollfunktion) wahrzunehmen (siehe Art. 2.1 des Organisationsreglements).Als Mitglied des Verwaltungsrats hatte Herr Thomas P. lediglich die spezifischen Aufgaben im Rahmen der undelegierbaren Kompetenzen des Verwaltungsrats (Oberleitungs- und Kontrollfunktion) wahrzunehmen (siehe Artikel 2 Punkt eins, des Organisationsreglements).
Herr Thomas P. hatte zwar aufgrund seines Handelsregistereintrags unbeschränkte Vertretungsmacht für eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung der Gesellschaft nach aussen. Seine Befugnis war dagegen gemäss Organisationsreglement auf einen ganz spezifischen Bereich eingeschränkt. Es ergibt sich demnach aus dem (von der FINMA genehmigten) Organisationsreglement, dass Herr Thomas P. rechtsgeschäftlich zur Vertretung der Gesellschaft nach aussen zwar ermächtigt ("Können"), aber gerade nicht befugt ("Dürfen") war (von den hier nicht relevanten Fällen von Art).
2.1.3 des Organisationsreglements abgesehen, s.u.). Es handelte sich um einen Fall von überschiessender (rechtsgeschäftlicher) Vertretungsmacht, während daraus keine Rückschlüsse auf seine Verantwortlichkeit gezogen werden können.
5.2.2 Ad D) und E)
Zutreffend hält die FINMA fest, dass die Herren Josef Ko. und Jonathan C. Mitglieder der Geschäftsleitung der T. waren.
5.2.3 Ad Fund G)
Zutreffend hält die FINMA fest, dass die Herren Roger R. und Ingo M. nicht Mitglieder irgendeines Organs der T. waren.
6. Konklusion
Aus den zutreffenden Antworten der FINMA zusammen mit den obigen, weiterführenden Überlegungen ergibt sich, dass die Geschäftsleitung ein eigenes Organ der T. bildete. Ausschliesslich diesem Organ oblag nach innen und nach aussen die Geschäftsführung und ausschliesslich die Mitglieder Geschäftsleitung waren in diesem Bereich umfassend zur Vertretung von T. nach aussen berufen. Die Mitglieder der Geschäftsleitung waren deshalb im Bereich der im Rahmen des Organisationsreglements an sie delegierten Geschäftsführung zuständig und verantwortlich. Aus den zutreffenden Antworten der FINMA ergibt sich weiter, dass im Jahr 2009 nur Josef Ko. und Jonathan C. Mitglieder der Geschäftsleitung waren. Nur diesen beiden Herren kam deshalb im Bereich der Geschäftsführung Vertretungsbefugnis zu. Die übrigen Organmitglieder (Verwaltungsräte, Präsident und Delegierter des Verwaltungsrates) und Mitarbeiter der T. waren daher nicht nach aussen zur Vertretung der Gesellschaft im Bereich der Geschäftsführung umfassenden berufen. Aufgrund des Umstands, dass sie mit kollektiver Zeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen waren, verfügten sie zwar über eine überschiessende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht; dieser Umstand ist jedoch für die Verantwortlichkeit nach schweizerischem Recht nicht entscheidend. Mitglieder des Verwaltungsrates trotz erfolgter, gültiger Delegation der Geschäftsführung an ein anderes Organ für Vorgänge im Bereich der Geschäftsführung als verantwortlich zu erklären, würde den Prinzipien des schweizerischen Organisations- und Verantwortlichkeitsrechts für Aktiengesellschaften diametral wiedersprechen. Dieses Gutachten wird ausschliesslich an Herrn Dr. Markus H., Th. Rechtsanwälte, Wien, im Zusammenhang mit den eingangs erwähnten Straferkenntnissen abgegeben. Es darf an T. und die Berufungsinstanz weitergegeben werden. Die Haftpflicht von me. ag im Zusammenhang mit dem vorliegenden Gutachten ist (auch im Fall einer Weitergabe dieses Gutachtens) auf maximal CHF 5'000'000 beschränkt. Dieses Gutachten untersteht Schweizer Recht. Gerichtsstand ist Zürich 1.“
Hinsichtlich der in Frage stehenden Verantwortlichkeit des Berufungswerbers nach § 9 VStG folgt der erkennende Senat dem Gutachten der FINMA vom 31.1.2012. Hinsichtlich der Person des Berufungswerbers wird darin festgehalten, dass dieser im Tatzeitraum nicht Mitglied der Geschäftsleitung und damit auch nicht Organ der Gesellschaft nach Gesetz oder Statuten der T. (Europe) AG gewesen war. Dass der Berufungswerber Mitglied des Verwaltungsrates der T. (Europe) AG zu den gegenständlichen Tatzeitpunkten gewesen wäre, wurde im gesamten Verfahren nicht behauptet und finden sich dafür keinerlei Anhaltspunkte.Hinsichtlich der in Frage stehenden Verantwortlichkeit des Berufungswerbers nach Paragraph 9, VStG folgt der erkennende Senat dem Gutachten der FINMA vom 31.1.2012. Hinsichtlich der Person des Berufungswerbers wird darin festgehalten, dass dieser im Tatzeitraum nicht Mitglied der Geschäftsleitung und damit auch nicht Organ der Gesellschaft nach Gesetz oder Statuten der T. (Europe) AG gewesen war. Dass der Berufungswerber Mitglied des Verwaltungsrates der T. (Europe) AG zu den gegenständlichen Tatzeitpunkten gewesen wäre, wurde im gesamten Verfahren nicht behauptet und finden sich dafür keinerlei Anhaltspunkte.
Der Umstand, dass der Berufungswerber unbeschränkt zur Außenvertretung der Gesellschaft befugt war, reicht zur Begründung einer verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung nach § 9 VStG nicht aus, da diese an eine Organstellung in der juristischen Person anknüpft (vgl. etwa VwGH 8.10.1992, Zl. 90/19/0532, VwGH 12.11.1992, Zl. 92/18/0410 hinsichtlich der Person eines „Prokuristen“), welche dem Berufungswerber unbestritten nicht zukam.Der Umstand, dass der Berufungswerber unbeschränkt zur Außenvertretung der Gesellschaft befugt war, reicht zur Begründung einer verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung nach Paragraph 9, VStG nicht aus, da diese an eine Organstellung in der juristischen Person anknüpft vergleiche etwa VwGH 8.10.1992, Zl. 90/19/0532, VwGH 12.11.1992, Zl. 92/18/0410 hinsichtlich der Person eines „Prokuristen“), welche dem Berufungswerber unbestritten nicht zukam.
Auch aus den seitens des Berufungswerbers vorgelegten Gutachten der Rechtsanwaltskanzlei „me. ag“ vom 26.4.2011 sowie vom 15.2.2012 ergibt sich, dass der Berufungswerber zu keinem Zeitpunkt dem Verwaltungsrat oder der Geschäftsleitung der Gesellschaft (wie seitens der Erstbehörde angenommen) angehört hatte. Der erkennende Senat folgt diesen gutachterlichen Äußerungen der FINMA und der genannten Schweizer Rechtsanwaltskanzlei, welche die wesentlichen Gesichtspunkte der zu beurteilenden Fragen kompetent und eingehend beleuchten sowie in sich schlüssig und glaubwürdig erscheinen.
Da der Berufungswerber somit nicht als durch die Verfassung der juristischen Person (Gesetz, Satzung, Gesellschaftsvertrag) zur Vertretung nach außen berufenes Organ (vgl. Thienel/Zeleny, Verwaltungsverfahrensgesetze, 18. Auflage, 2012, § 9 VStG Anm. 4; Walter/Kolonovits/Muzak/Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht, 9. Auflage, 2011, Rz.Da der Berufungswerber somit nicht als durch die Verfassung der juristischen Person (Gesetz, Satzung, Gesellschaftsvertrag) zur Vertretung nach außen berufenes Organ vergleiche Thienel/Zeleny, Verwaltungsverfahrensgesetze, 18. Auflage, 2012, Paragraph 9, VStG Anmerkung 4; Walter/Kolonovits/Muzak/Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht, 9. Auflage, 2011, Rz.
772) anzusehen war, kam gegenständlich eine Verantwortlichkeit des Berufungswerbers nach § 9 Abs. 1 VStG nicht in Betracht.772) anzusehen war, kam gegenständlich eine Verantwortlichkeit des Berufungswerbers nach Paragraph 9, Absatz eins, VStG nicht in Betracht.
Anhaltspunkte dafür, dass der Berufungswerber gegenständlich nach § 9 Abs. 2 VStG wirksam zum verantwortlichen Beauftragten bestellt wurde, sind im Verfahren nicht hervor gekommen und wurde dies auch von der Erstbehörde nicht angenommen. Im Übrigen wäre die Wirksamkeit der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten einer im Ausland gelegenen juristischen Person ausschließlich anhand der im VStG normierten Voraussetzungen zu prüfen (vgl. VwGH 27.6.2007, Zl. 2005/03/0140). Vor dem Hintergrund dieser Sach- und Rechtslage steht für den erkennenden Senat somit fest, dass der Berufungswerber weder Mitlied der Geschäftsleitung noch des Verwaltungsrates der T. (Europe) AG im maßgeblichen Zeitraum war und demnach nicht nach § 9 Abs. 1 VStG als zur Vertretung nach außen berufenes Organ verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich war. Da der Berufungswerber auch nicht nach § 9 Abs. 2 VStG rechtswirksam zum verantwortlichen Beauftragten dieser Gesellschaft bestellt wurde, war das Straferkenntnis zu beheben sowie das Verwaltungsstrafverfahren spruchgemäß einzustellen.Anhaltspunkte dafür, dass der Berufungswerber gegenständlich nach Paragraph 9, Absatz 2, VStG wirksam zum verantwortlichen Beauftragten bestellt wurde, sind im Verfahren nicht hervor gekommen und wurde dies auch von der Erstbehörde nicht angenommen. Im Übrigen wäre die Wirksamkeit der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten einer im Ausland gelegenen juristischen Person ausschließlich anhand der im VStG normierten Voraussetzungen zu prüfen vergleiche VwGH 27.6.2007, Zl. 2005/03/0140). Vor dem Hintergrund dieser Sach- und Rechtslage steht für den erkennenden Senat somit fest, dass der Berufungswerber weder Mitlied der Geschäftsleitung noch des Verwaltungsrates der T. (Europe) AG im maßgeblichen Zeitraum war und demnach nicht nach Paragraph 9, Absatz eins, VStG als zur Vertretung nach außen berufenes Organ verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich war. Da der Berufungswerber auch nicht nach Paragraph 9, Absatz 2, VStG rechtswirksam zum verantwortlichen Beauftragten dieser Gesellschaft bestellt wurde, war das Straferkenntnis zu beheben sowie das Verwaltungsstrafverfahren spruchgemäß einzustellen.
Zuletzt aktualisiert am
17.08.2012
