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21/05 BörseNorm
BörseG §48a Abs1 Z2 litaSpruch
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch Dr. Schmid als Vorsitzenden, Dr. Martschin als Berichter und Mag. Schmied als Beisitzer über die Berufung des Herrn Thomas P., vertreten durch Rechtsanwälte GmbH, vom 27.1.2012 gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht vom 11.1.2012, Zl. FMA-UL0001.100/0053- LAW/2011, wegen Übertretungen des Börsegesetzes, entschieden:
Gemäß § 66 Abs. 4 AVG wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 2 VStG eingestellt. Der Berufungswerber hat gemäß § 65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.Gemäß Paragraph 66, Absatz 4, AVG wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 2, VStG eingestellt. Der Berufungswerber hat gemäß Paragraph 65, VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Text
Das angefochtene Straferkenntnis richtet sich gegen den Berufungswerber als Beschuldigten und enthält folgenden Spruch:
„I.
Sie sind seit 03.02.1995 Mitglied des Verwaltungsrates und waren im Tatzeitraum Delegierter des Verwaltungsrats der T. (Europe) AG (in der Folge kurz: „T.“), eines Börsemitglieds (§ 14 BörseG) der Wiener Börse AG mit Sitz in der Schweizerische Eidgenossenschaft, Z., G.-straße.Sie sind seit 03.02.1995 Mitglied des Verwaltungsrates und waren im Tatzeitraum Delegierter des Verwaltungsrats der T. (Europe) AG (in der Folge kurz: „T.“), eines Börsemitglieds (Paragraph 14, BörseG) der Wiener Börse AG mit Sitz in der Schweizerische Eidgenossenschaft, Z., G.-straße.
Sie haben in dieser Funktion als zur Vertretung der Gesellschaft nach außen Berufener gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten, dass T.Sie haben in dieser Funktion als zur Vertretung der Gesellschaft nach außen Berufener gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG zu verantworten, dass T.
1. am 31.03.2009 Marktmanipulation betrieben hat, dies dadurch, dass T. durch sein automatisiertes Eigen-Handelssystem aufgrund eines Fehlers in der Programmierung und aufgrund der Nichtaktivierung eines vorhandenen „Anti-Cross-Filters“ – unter der Kennung des Börsebesuchers Alexander K. im Namen und Auftrag der T. – um 12:00 Uhr (in der Mittagsauktion) zeitgleich zwei gegenläufige Orders über jeweils 568.000 Stück S. Holding AG Aktien mit Limit 0,14 in das elektronische Handelssystem der Wiener Börse eingegeben hat, sodass diese gegenläufigen Orders um 12:03:12 Uhr gegeneinander ausgeführt wurden. T. handelte dadurch 517.643 Stück S. Holding AG Aktien, ohne dass es zu einem Wechsel des wirtschaftlichen Eigentümers kam. Diese Geschäfte, die zu keinem Wechsel des wirtschaftlichen Eigentümers führten und etwa 90% des Tagesumsatzes dieser Aktie darstellten, gaben falsche oder irreführende Signale für das Angebot und die Nachfrage oder ihren Kurs und hätten solche geben können. Durch derartige Geschäfte wird auch ein „anormales oder künstliches“ Kursniveau erzielt, als sich das dadurch erzielte Kursniveau und der Umsatz nicht als Ergebnis eines gewöhnlichen Marktgeschehens darstellt, das allein von wirtschaftlichen Interessen bestimmt ist.
2. am 01.04.2009 Marktmanipulation betrieben hat, dies dadurch dass T. durch sein automatisiertes Eigen-Handelssystem aufgrund eines Fehlers in der Programmierung und aufgrund der Nichtaktivierung eines vorhandenen „Anti-Cross-Filters“ – unter der Kennung des Börsebesuchers Alexander K. im Namen und Auftrag der T. – um 12:00 Uhr (in der Mittagsauktion) zeitgleich zwei gegenläufige Orders über jeweils 568.000 Stück S. Holding AG Aktien mit Limit 0,14 in das elektronische Handelssystem der Wiener Börse eingegeben hat, sodass diese gegenläufigen Orders um 12:05:28 Uhr gegeneinander ausgeführt wurden. T. handelte dadurch 559.400 Stück S. Holding AG Aktien, ohne dass es zu einem Wechsel des wirtschaftlichen Eigentümers kam. Diese Geschäfte, die zu keinem Wechsel des wirtschaftlichen Eigentümers führten und etwa 80% des Tagesumsatzes dieser Aktie darstellten, gaben falsche oder irreführende Signale für das Angebot und die Nachfrage oder ihren Kurs und hätten solche geben können. Durch derartige Geschäfte wird auch ein „anormales oder künstliches“ Kursniveau erzielt, als sich das dadurch erzielte Kursniveau und der Umsatz nicht als Ergebnis eines gewöhnlichen Marktgeschehens darstellt, das allein von wirtschaftlichen Interessen bestimmt ist.
3. am 02.04.2009 Marktmanipulation betrieben hat, dies dadurch dass T. durch sein automatisiertes Eigen-Handelssystem aufgrund eines Fehlers in der Programmierung und aufgrund der Nichtaktivierung eines vorhandenen „Anti-Cross-Filters“ – unter der Kennung des Börsebesuchers Alexander K. im Namen und Auftrag der T. – um 12:00 Uhr (in der Mittagsauktion) zeitgleich eine Kauforder über 990.100 Stück S. Holding AG Aktien mit Limit 0,16 und eine Verkaufsorder über 9.800 Stück S. Holding AG Aktien mit Limit 0,16 in das elektronische Handelssystem der Wiener Börse eingegeben hat, sodass um 12:05:28 Uhr diese gegenläufigen Orders gegeneinander ausgeführt wurden.
T. handelte dadurch 9.800 Stück S. Holding AG Aktien, ohne dass es zu einem Wechsel des wirtschaftlichen Eigentümers kam. Diese Geschäfte, die zu keinem Wechsel des wirtschaftlichen Eigentümers führten und etwa 12% des Tagesumsatzes dieser Aktie darstellten, gaben falsche oder irreführende Signale für das Angebot und die Nachfrage oder ihren Kurs und hätten solche geben können. Durch derartige Geschäfte wird auch ein „anormales oder künstliches“ Kursniveau erzielt, als sich das dadurch erzielte Kursniveau und der Umsatz nicht als Ergebnis eines gewöhnlichen Marktgeschehens darstellt, das allein von wirtschaftlichen Interessen bestimmt ist.
II.römisch zwei.
T. haftet gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die wegen der Verwaltungsübertretungen gemäß Punkt I. des Straferkenntnisses über den Beschuldigten verhängten Geldstrafen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.T. haftet gemäß Paragraph 9, Absatz 7, VStG für die wegen der Verwaltungsübertretungen gemäß Punkt römisch eins. des Straferkenntnisses über den Beschuldigten verhängten Geldstrafen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
Ad Punkt I.Ad Punkt römisch eins.
Ad Spruchpunkt 1. § 48c Börsegesetz, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 136/2008, iVm § 48a Abs.1 Z. 2 lit. a Börsegesetz, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 60/2007 Ad Spruchpunkt 2. des § 48c Börsegesetz, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 136/2008, iVm § 48a Abs 1 Z 2 lit. a Börsegesetz, BGBl. Nr.555/1989 idF BGBl. I Nr. 22/2009Ad Spruchpunkt 1. Paragraph 48 c, Börsegesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 136 aus 2008,, in Verbindung mit Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, Börsegesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 60 aus 2007, Ad Spruchpunkt 2. des Paragraph 48 c, Börsegesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 136 aus 2008,, in Verbindung mit Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, Börsegesetz, Bundesgesetzblatt Nr.555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 22 aus 2009,
Ad Spruchpunkt 3. § 48c Börsegesetz, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 136/2008, iVm § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a Börsegesetz, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 22/2009 Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:Ad Spruchpunkt 3. Paragraph 48 c, Börsegesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 136 aus 2008,, in Verbindung mit Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, Börsegesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 22 aus 2009, Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, Freiheitsstrafe von Gemäß
Ersatzfreiheitsstrafe von
Ad 1. 2500,00 Euro 1 Tag Ad Spruchpunkt 1.-3.
Ad 2. 2500,00 Euro 1 Tag § 48c BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idFAd 2. 2500,00 Euro 1 Tag Paragraph 48 c, BörseG, BGBl. Nr. 555 aus 1989, idF
Ad 3. 2500,00 Euro 1 Tag BGBl. I Nr. 136/2008Ad 3. 2500,00 Euro 1 Tag Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 136 aus 2008,
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:Ferner haben Sie gemäß Paragraph 64, des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
* 750,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe werden gleich 15 Euro angerechnet); * Euro als Ersatz der Barauslagen für.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 8.250,00 Euro.“
In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung werden vom Rechtsmittelwerber die Tatvorwürfe bestritten. Hinsichtlich der von der Erstbehörde angenommenen Verantwortlichkeit des Berufungswerbers nach § 9 Abs. 1 VStG wird im Wesentlichen ausgeführt, die belangte Behörde gehe fälschlicherweise davon aus, dass der Berufungswerber als Mitglied und Delegierter des Verwaltungsrates der T., eines Börsenmitgliedes der Wiener Börse mit Sitz in der Schweizerischen Eidgenossenschaft, nach § 9 Abs. 1 VStG verantwortlich sei. Zutreffend werde von der belangten Behörde zwar festgestellt, dass es sich bei der T. um eine Aktiengesellschaft nach dem Recht der Schweizerischen Eidgenossenschaft handle und der Berufungswerber im Tatzeitraum Mitglied des Verwaltungsrates von T. gewesen sei. Unzutreffend sei jedoch die daraus von der Erstbehörde gezogene Schlussfolgerung, er sei in dieser Funktion als zur Vertretung der Gesellschaft nach außen Berufener gemäß § 9 Abs. 1 VStG verantwortlich. Das Gesellschaftsstatut (Personalstatut der Gesellschaft) sei insbesondere für die Rechte und Pflichten der Organe und deren Vertretungsmacht maßgeblich. Vor diesem Hintergrund sei für die Rechts- und Handlungsfähigkeit von T. das für die Schweiz maßgebliche Recht ausschlaggebend. Da es sich bei dem für die Schweiz geltenden Recht um fremdes Recht handle, auf das der Grundsatz „iura novit curia“ keine Anwendung finde, sei dieses in einem amtswegigen Ermittlungsverfahren festzustellen. Zulässige Hilfsmittel im Sinne des § 4 IPRG seien für diese Ermittlung auch die Mitwirkung der Beteiligten, Auskünfte des Bundesministeriums für Justiz und Sachverständigengutachten. Die Erstbehörde habe daher bei Beurteilung, wer bei T. zur Vertretung der Gesellschaft nach außen gemäß § 9 Abs. 1 VStG berufen sei, Schweizer Recht anzuwenden. Dabei hätte die Erstbehörde von Amts wegen jene Personen ermitteln müssen, die unter Anwendung des Schweizer Rechts Verantwortliche im Sinne von § 9 Abs. 1 VStG seien. In diesem Zusammenhang seien von der belangten Behörde ebenso von Amts wegen Hilfsmittel beizuziehen gewesen, wobei hier explizit auch die Mitwirkung der Beteiligten sowie Sachverständigengutachten als geeignet angesehen würden. Die Nichtbefolgung der Ermittlungspflicht gelte als Verfahrensmangel eigener Art, der dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung unterstellt werde. Die entsprechenden Kenntnisse über das fremde Recht habe sich die Behörde in jeder Lage des Verfahrens zu verschaffen, auch im Rechtsmittelverfahren. Die Erstbehörde habe in mehrerlei Hinsicht massiv gegen diese Ermittlungspflicht verstoßen. Entgegen den Ausführungen und Feststellungen im Gutachten der me. ag vom 20.12.2011 komme die Erstbehörde zum Ergebnis, der Berufungswerber sei in seiner Funktion als Mitglied des Verwaltungsrates durch das Organisationsreglement nicht eingeschränkt. Sollte die Erstbehörde, was sie nicht einmal behauptet habe, das vom Berufungswerber vorgelegte Gutachten als unrichtig oder mangelhaft angesehen haben, wäre sie von Amts wegen verpflichtet gewesen, ein anderes Hilfsmittel im Sinne von § 4 IPRG heranzuziehen. Auch seien weder T. noch der Berufungswerber jemals aufgefordert worden, bekannt zu geben, wer berechtigt sei, die T. nach außen zu vertreten bzw. wer verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich sei. Keinesfalls könne dem Berufungswerber eine Verletzung seiner insofern bestehenden Mitwirkungspflicht vorgeworfen werden. Vielmehr sei vom Berufungswerber ohne Aufforderung als Beweis ein als Hilfsmittel im Sinne des § 4 IPRG geeignetes Gutachten vorgelegt worden. Weiters sei vom Berufungswerber eine rechtsgutachterliche Stellungnahme zu § 9 VStG von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Ra. und Univ.-Prof. Dr. Nicolas Ra. vom 2.1.2012 vorgelegt worden. Dieser Beweis sei von der Behörde in keiner Weise im Ermittlungsverfahren berücksichtigt worden. Zwar sei das vorgelegte Gutachten zumindest als Beweis angeführt, hingegen fehle jegliche Beweiswürdigung, weshalb die darin enthaltenen Ausführungen nicht zutreffend seien. Dabei ergebe sich aus dem erwähnten Gutachten eindeutig, dass der Berufungswerber nicht als Verantwortlicher nach § 9 Abs. 1 VStG anzusehen sei. Dieses, auf dem Gutachten von me. ag vom 20.12.2011 zum Schweizer Recht aufbauende, speziell für den Berufungswerber erstellte rechtliche Gutachten zu § 9 VStG sei auch sonst in keiner Weise im Rahmen des Ermittlungsverfahrens berücksichtigt, gewürdigt oder im Rahmen der Beweiswürdigung widerlegt worden. Ebenso wenig sei von der belangten Behörde ein anderes geeignetes Hilfsmittel, etwa ein weiteres Sachverständigengutachten, zur Klärung der Vorfrage, ob der Berufungswerber als Mitglied des Verwaltungsrates vom T. nach Ansicht der Behörde verantwortlich nach § 9 Abs. 1 VStG sei, eingeholt worden. Vielmehr gehe die belangte Behörde trotz pflichtwidriger Nichteinholung geeigneter Hilfsmittel und trotz der im Rahmen der Rechtfertigung vorgelegten Gutachten zum Schweizer Recht und zu § 9 VStG im Straferkenntnis weiterhin fälschlicher Weise davon aus, dass der Berufungswerber in seiner Funktion als Mitglied des Verwaltungsrates für T. nach § 9 Abs. 1 VStG strafrechtlich verantwortlich sei. Hätte die belangte Behörde die vom Berufungswerber vorgelegten Gutachten der me. ag im Rahmen ihrer Beweiswürdigung richtig berücksichtigt oder zumindest ein entsprechendes Gutachten selbst eingeholt, wäre sie bei Klärung ihrer Vorfrage zum Ergebnis gekommen, dass der Berufungswerber zu keinem Zeitpunkt nach § 9 Abs. 1 VStG nach außen vertretungsbefugt gewesen sei, da er zu keinem Zeitpunkt Mitglied der Geschäftsleitung gewesen sei. Zum Beweis dafür werde unter anderem auf das Gutachten der me. ag vom 20.12.2011 sowie die rechtsgutachterliche Stellungnahme zu § 9 VStG von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Ra. und Univ.-Prof. Dr. Nicolas Ra. vom 2.1.2012 verwiesen. Überdies werde die Einholung eines Gutachtens als geeignetes Hilfsmittel zur Beurteilung der Vorfrage beantragt, wer bei T. als Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht als nach außen vertretungsbefugtes Organ nach § 9 Abs. 1 VStG strafrechtlich verantwortlich sei. Die belangte Behörde verkenne, dass die Organfunktion bzw. die Vertretungsbefugnis nach außen bei T. für sich genommen keinesfalls zu einer Verantwortlichkeit nach § 9 VStG führe. Vielmehr sei im konkreten Fall unter Zugrundelegung des Schweizer Rechts als Vorfrage zu klären, wer überhaupt als nach außen zur Vertretung berufen sei. Aus dem Gutachten von me. ag ergebe sich, dass dabei streng zwischen formeller Organstellung und prinzipiell vorhandener Vertretungsmacht einerseits sowie persönlicher Verantwortlichkeit und Zurechnung von Fehlverhalten eines Mitarbeiters zu den obersten Leitungsorganen einer Gesellschaft andererseits zu unterscheiden sei. Auch würden die beiden österreichischen Universitätsprofessoren in ihrer rechtlichen Stellungnahme eindeutig zum Ergebnis kommen, dass der Berufungswerber trotz seiner Organfunktion und seiner „Kollektivunterschrift zu zweien“ keinesfalls als Verantwortlicher nach § 9 Abs. 1 VStG anzusehen sei. Hätte die belangte Behörde die vom Berufungswerber vorgelegten Beweise, insbesondere das Gutachten von me. ag vom 20.12.2011 bzw. die rechtsgutachterliche Stellungnahme zu § 9 VStG von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Ra. und Univ.-Prof. Dr. Nicolas Ra. vom 2.1.2012, überhaupt berücksichtigt, wäre sie richtiger Weise zur Feststellung gelangt, dass der Berufungswerber zu keinem Zeitpunkt zur Vertretung von T. nach außen Berufener gemäß § 9 VStG gewesen sei. Die Erstbehörde stütze die Verantwortlichkeit des Berufungswerbers gemäß § 9 Abs. 1 VStG fälschlicher Weise auf die Zugehörigkeit zum Verwaltungsrat von T.. Die Position des Berufungswerbers bei T. sei die eines Mitgliedes des Verwaltungsrates. Seine Zuständigkeit sei jedoch durch die rechtswirksame Delegation der Geschäftsführung an die Geschäftsleitung stark eingeschränkt worden. Bei ihm verblieben nur Kompetenzen im Rahmen der strategischen Oberleitung bei T., die dem Verwaltungsrat im Einklang mit dem Schweizer Recht und der Verfassung der T. unübertragbar zugewiesen seien. Als Mitglied des Verwaltungsrates sei er für die laufende Geschäftsführung der T. und der Kontrolle der Geschäftsleitung in dieser Hinsicht weder zuständig noch verantwortlich. In diesem Zusammenhang sei anzumerken, dass aus Sicht der FINMA einschlägige Fachkenntnisse nur für die Geschäftsleitung verlangt würden. Der Berufungswerber sei zwar unter Anwendung der entscheidenden Statuten und des Schweizer Rechts Mitglied des Verwaltungsrates, jedoch keinesfalls Mitglied der Geschäftsleitung. In dem vorgelegten Gutachten der Schweizer Anwaltskanzlei me. ag vom 20.12.2011 werde ausdrücklich bestätigt, dass der Berufungswerber gemäß Schweizer Recht als Mitglied des Verwaltungsrates der Gesellschaft mit „Kollektivunterschrift zu zweien“ in keiner Form, das heiße weder im Innen- noch im Außenverhältnis, für den tagesgeschäftlichen Handel der Gesellschaft mit S. Aktien an der Wiener Börse gemäß dem Vorhalt der Aufforderung zur Rechtfertigung zuständig gewesen sei. Somit habe der Berufungswerber niemals eine Funktion bei T. inne gehabt, die jener eines Verantwortlichen nach § 9 Abs. 1 VStG entspreche. Die Verantwortlichkeit nach § 9 Abs. 1 VStG richte sich danach, wer satzungsgemäß, also nach der Verfassung der betreffenden juristischen Person, zur Vertretung nach außen berufen sei. Bei einer in der Satzung vorgenommenen sachlichen Aufteilung der Kompetenzen der Vertretungsorgane könne sich die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit nur auf jene Organe beziehen, in deren Zuständigkeit die Einhaltung des gebotenen Verhaltens falle. Bei kollegialen Vertretungsorganen treffe die Verantwortlichkeit grundsätzlich alle Mitglieder, anderes gelte hingegen wenn eine bestimmte Aufgabenteilung zwischen einzelnen Mitgliedern eines Kollegialorgans bereits satzungsmäßig vorgesehen sei. Dies treffe auf T. zu, die eine Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht sei. Nach der Satzung (Statuten) von T. seien unter anderem der Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung Organe der Gesellschaft. Das Organisationsreglement konkretisiere die bereits in der Satzung verankerte Aufgabenteilung zwischen Geschäftsleitung und Verwaltungsrat. Der Verwaltungsrat sei grundsätzlich für die Oberleitung der Gesellschaft, den Erlass der nötigen Reglements und Weisungen, die Überwachung und Kontrolle der Geschäftsleitung sowie die Entscheidungen über die ihm vorbehaltenen Geschäfte verantwortlich. Die Geschäftsleitung sei hingegen für die gesamte laufende Geschäftstätigkeit der Gesellschaft zuständig und verantwortlich. Ihr seien die Mitarbeiter der Gesellschaft unterstellt. Sie entscheide und überwache die Geschäfte der Gesellschaft. Darüber hinaus überprüfe und überwache die Geschäftsleitung das Tagesgeschäft und dessen Abwicklung. Die T. habe auf Grund der entsprechenden Bestimmungen der Statuten und des Organisationsreglements ein eingeschränkt dualistisches Leitungssystem, indem sie zwei Leitungsorgane (Verwaltungsrat und Geschäftsleitung) eingerichtet habe. Nach österreichischem Recht könnten nur Mitglieder der Geschäftsleitung, nicht hingegen des Verwaltungsrates, für Handlungen von T. verantwortlich gemacht werden. Der Berufungswerber sei nicht Mitglied der Geschäftsleitung, sondern lediglich Mitglied des Verwaltungsrates bei T. gewesen. Folglich sei er gemäß § 9 Abs. 1 VStG für die Einhaltung der in diesem Verfahren maßgeblichen österreichischen Bestimmungen weder zuständig noch verantwortlich, weshalb seine Strafbarkeit schon aus diesem Grund ausscheide. Im Berufungsverfahren wurde von der Erstbehörde ein bei der Schweizerischen Finanzmarktaufsicht FINMA eingeholtes Gutachten zu der Frage vorgelegt, welche Organe bei T. nach Schweizer Recht zur Vertretung nach außen berufen sind. Mit einem Schriftsatz vom 8.2.2012 wurde vom Berufungswerber ein Gutachten von Univ.-Prof. Dr. Stefan Bo. und Univ.-Prof. Dr. Stefan Pi. zu den Fragen vorgelegt, ob die inkriminierten Kursvorfälle als „abnormal returns“ anzusehen seien und ob die inkriminierten Handelsaktivitäten von T. geeignet gewesen seien, die Kurse von S. manipulativ zu beeinflussen.In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung werden vom Rechtsmittelwerber die Tatvorwürfe bestritten. Hinsichtlich der von der Erstbehörde angenommenen Verantwortlichkeit des Berufungswerbers nach Paragraph 9, Absatz eins, VStG wird im Wesentlichen ausgeführt, die belangte Behörde gehe fälschlicherweise davon aus, dass der Berufungswerber als Mitglied und Delegierter des Verwaltungsrates der T., eines Börsenmitgliedes der Wiener Börse mit Sitz in der Schweizerischen Eidgenossenschaft, nach Paragraph 9, Absatz eins, VStG verantwortlich sei. Zutreffend werde von der belangten Behörde zwar festgestellt, dass es sich bei der T. um eine Aktiengesellschaft nach dem Recht der Schweizerischen Eidgenossenschaft handle und der Berufungswerber im Tatzeitraum Mitglied des Verwaltungsrates von T. gewesen sei. Unzutreffend sei jedoch die daraus von der Erstbehörde gezogene Schlussfolgerung, er sei in dieser Funktion als zur Vertretung der Gesellschaft nach außen Berufener gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG verantwortlich. Das Gesellschaftsstatut (Personalstatut der Gesellschaft) sei insbesondere für die Rechte und Pflichten der Organe und deren Vertretungsmacht maßgeblich. Vor diesem Hintergrund sei für die Rechts- und Handlungsfähigkeit von T. das für die Schweiz maßgebliche Recht ausschlaggebend. Da es sich bei dem für die Schweiz geltenden Recht um fremdes Recht handle, auf das der Grundsatz „iura novit curia“ keine Anwendung finde, sei dieses in einem amtswegigen Ermittlungsverfahren festzustellen. Zulässige Hilfsmittel im Sinne des Paragraph 4, IPRG seien für diese Ermittlung auch die Mitwirkung der Beteiligten, Auskünfte des Bundesministeriums für Justiz und Sachverständigengutachten. Die Erstbehörde habe daher bei Beurteilung, wer bei T. zur Vertretung der Gesellschaft nach außen gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG berufen sei, Schweizer Recht anzuwenden. Dabei hätte die Erstbehörde von Amts wegen jene Personen ermitteln müssen, die unter Anwendung des Schweizer Rechts Verantwortliche im Sinne von Paragraph 9, Absatz eins, VStG seien. In diesem Zusammenhang seien von der belangten Behörde ebenso von Amts wegen Hilfsmittel beizuziehen gewesen, wobei hier explizit auch die Mitwirkung der Beteiligten sowie Sachverständigengutachten als geeignet angesehen würden. Die Nichtbefolgung der Ermittlungspflicht gelte als Verfahrensmangel eigener Art, der dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung unterstellt werde. Die entsprechenden Kenntnisse über das fremde Recht habe sich die Behörde in jeder Lage des Verfahrens zu verschaffen, auch im Rechtsmittelverfahren. Die Erstbehörde habe in mehrerlei Hinsicht massiv gegen diese Ermittlungspflicht verstoßen. Entgegen den Ausführungen und Feststellungen im Gutachten der me. ag vom 20.12.2011 komme die Erstbehörde zum Ergebnis, der Berufungswerber sei in seiner Funktion als Mitglied des Verwaltungsrates durch das Organisationsreglement nicht eingeschränkt. Sollte die Erstbehörde, was sie nicht einmal behauptet habe, das vom Berufungswerber vorgelegte Gutachten als unrichtig oder mangelhaft angesehen haben, wäre sie von Amts wegen verpflichtet gewesen, ein anderes Hilfsmittel im Sinne von Paragraph 4, IPRG heranzuziehen. Auch seien weder T. noch der Berufungswerber jemals aufgefordert worden, bekannt zu geben, wer berechtigt sei, die T. nach außen zu vertreten bzw. wer verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich sei. Keinesfalls könne dem Berufungswerber eine Verletzung seiner insofern bestehenden Mitwirkungspflicht vorgeworfen werden. Vielmehr sei vom Berufungswerber ohne Aufforderung als Beweis ein als Hilfsmittel im Sinne des Paragraph 4, IPRG geeignetes Gutachten vorgelegt worden. Weiters sei vom Berufungswerber eine rechtsgutachterliche Stellungnahme zu Paragraph 9, VStG von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Ra. und Univ.-Prof. Dr. Nicolas Ra. vom 2.1.2012 vorgelegt worden. Dieser Beweis sei von der Behörde in keiner Weise im Ermittlungsverfahren berücksichtigt worden. Zwar sei das vorgelegte Gutachten zumindest als Beweis angeführt, hingegen fehle jegliche Beweiswürdigung, weshalb die darin enthaltenen Ausführungen nicht zutreffend seien. Dabei ergebe sich aus dem erwähnten Gutachten eindeutig, dass der Berufungswerber nicht als Verantwortlicher nach Paragraph 9, Absatz eins, VStG anzusehen sei. Dieses, auf dem Gutachten von me. ag vom 20.12.2011 zum Schweizer Recht aufbauende, speziell für den Berufungswerber erstellte rechtliche Gutachten zu Paragraph 9, VStG sei auch sonst in keiner Weise im Rahmen des Ermittlungsverfahrens berücksichtigt, gewürdigt oder im Rahmen der Beweiswürdigung widerlegt worden. Ebenso wenig sei von der belangten Behörde ein anderes geeignetes Hilfsmittel, etwa ein weiteres Sachverständigengutachten, zur Klärung der Vorfrage, ob der Berufungswerber als Mitglied des Verwaltungsrates vom T. nach Ansicht der Behörde verantwortlich nach Paragraph 9, Absatz eins, VStG sei, eingeholt worden. Vielmehr gehe die belangte Behörde trotz pflichtwidriger Nichteinholung geeigneter Hilfsmittel und trotz der im Rahmen der Rechtfertigung vorgelegten Gutachten zum Schweizer Recht und zu Paragraph 9, VStG im Straferkenntnis weiterhin fälschlicher Weise davon aus, dass der Berufungswerber in seiner Funktion als Mitglied des Verwaltungsrates für T. nach Paragraph 9, Absatz eins, VStG strafrechtlich verantwortlich sei. Hätte die belangte Behörde die vom Berufungswerber vorgelegten Gutachten der me. ag im Rahmen ihrer Beweiswürdigung richtig berücksichtigt oder zumindest ein entsprechendes Gutachten selbst eingeholt, wäre sie bei Klärung ihrer Vorfrage zum Ergebnis gekommen, dass der Berufungswerber zu keinem Zeitpunkt nach Paragraph 9, Absatz eins, VStG nach außen vertretungsbefugt gewesen sei, da er zu keinem Zeitpunkt Mitglied der Geschäftsleitung gewesen sei. Zum Beweis dafür werde unter anderem auf das Gutachten der me. ag vom 20.12.2011 sowie die rechtsgutachterliche Stellungnahme zu Paragraph 9, VStG von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Ra. und Univ.-Prof. Dr. Nicolas Ra. vom 2.1.2012 verwiesen. Überdies werde die Einholung eines Gutachtens als geeignetes Hilfsmittel zur Beurteilung der Vorfrage beantragt, wer bei T. als Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht als nach außen vertretungsbefugtes Organ nach Paragraph 9, Absatz eins, VStG strafrechtlich verantwortlich sei. Die belangte Behörde verkenne, dass die Organfunktion bzw. die Vertretungsbefugnis nach außen bei T. für sich genommen keinesfalls zu einer Verantwortlichkeit nach Paragraph 9, VStG führe. Vielmehr sei im konkreten Fall unter Zugrundelegung des Schweizer Rechts als Vorfrage zu klären, wer überhaupt als nach außen zur Vertretung berufen sei. Aus dem Gutachten von me. ag ergebe sich, dass dabei streng zwischen formeller Organstellung und prinzipiell vorhandener Vertretungsmacht einerseits sowie persönlicher Verantwortlichkeit und Zurechnung von Fehlverhalten eines Mitarbeiters zu den obersten Leitungsorganen einer Gesellschaft andererseits zu unterscheiden sei. Auch würden die beiden österreichischen Universitätsprofessoren in ihrer rechtlichen Stellungnahme eindeutig zum Ergebnis kommen, dass der Berufungswerber trotz seiner Organfunktion und seiner „Kollektivunterschrift zu zweien“ keinesfalls als Verantwortlicher nach Paragraph 9, Absatz eins, VStG anzusehen sei. Hätte die belangte Behörde die vom Berufungswerber vorgelegten Beweise, insbesondere das Gutachten von me. ag vom 20.12.2011 bzw. die rechtsgutachterliche Stellungnahme zu Paragraph 9, VStG von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Ra. und Univ.-Prof. Dr. Nicolas Ra. vom 2.1.2012, überhaupt berücksichtigt, wäre sie richtiger Weise zur Feststellung gelangt, dass der Berufungswerber zu keinem Zeitpunkt zur Vertretung von T. nach außen Berufener gemäß Paragraph 9, VStG gewesen sei. Die Erstbehörde stütze die Verantwortlichkeit des Berufungswerbers gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG fälschlicher Weise auf die Zugehörigkeit zum Verwaltungsrat von T.. Die Position des Berufungswerbers bei T. sei die eines Mitgliedes des Verwaltungsrates. Seine Zuständigkeit sei jedoch durch die rechtswirksame Delegation der Geschäftsführung an die Geschäftsleitung stark eingeschränkt worden. Bei ihm verblieben nur Kompetenzen im Rahmen der strategischen Oberleitung bei T., die dem Verwaltungsrat im Einklang mit dem Schweizer Recht und der Verfassung der T. unübertragbar zugewiesen seien. Als Mitglied des Verwaltungsrates sei er für die laufende Geschäftsführung der T. und der Kontrolle der Geschäftsleitung in dieser Hinsicht weder zuständig noch verantwortlich. In diesem Zusammenhang sei anzumerken, dass aus Sicht der FINMA einschlägige Fachkenntnisse nur für die Geschäftsleitung verlangt würden. Der Berufungswerber sei zwar unter Anwendung der entscheidenden Statuten und des Schweizer Rechts Mitglied des Verwaltungsrates, jedoch keinesfalls Mitglied der Geschäftsleitung. In dem vorgelegten Gutachten der Schweizer Anwaltskanzlei me. ag vom 20.12.2011 werde ausdrücklich bestätigt, dass der Berufungswerber gemäß Schweizer Recht als Mitglied des Verwaltungsrates der Gesellschaft mit „Kollektivunterschrift zu zweien“ in keiner Form, das heiße weder im Innen- noch im Außenverhältnis, für den tagesgeschäftlichen Handel der Gesellschaft mit S. Aktien an der Wiener Börse gemäß dem Vorhalt der Aufforderung zur Rechtfertigung zuständig gewesen sei. Somit habe der Berufungswerber niemals eine Funktion bei T. inne gehabt, die jener eines Verantwortlichen nach Paragraph 9, Absatz eins, VStG entspreche. Die Verantwortlichkeit nach Paragraph 9, Absatz eins, VStG richte sich danach, wer satzungsgemäß, also nach der Verfassung der betreffenden juristischen Person, zur Vertretung nach außen berufen sei. Bei einer in der Satzung vorgenommenen sachlichen Aufteilung der Kompetenzen der Vertretungsorgane könne sich die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit nur auf jene Organe beziehen, in deren Zuständigkeit die Einhaltung des gebotenen Verhaltens falle. Bei kollegialen Vertretungsorganen treffe die Verantwortlichkeit grundsätzlich alle Mitglieder, anderes gelte hingegen wenn eine bestimmte Aufgabenteilung zwischen einzelnen Mitgliedern eines Kollegialorgans bereits satzungsmäßig vorgesehen sei. Dies treffe auf T. zu, die eine Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht sei. Nach der Satzung (Statuten) von T. seien unter anderem der Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung Organe der Gesellschaft. Das Organisationsreglement konkretisiere die bereits in der Satzung verankerte Aufgabenteilung zwischen Geschäftsleitung und Verwaltungsrat. Der Verwaltungsrat sei grundsätzlich für die Oberleitung der Gesellschaft, den Erlass der nötigen Reglements und Weisungen, die Überwachung und Kontrolle der Geschäftsleitung sowie die Entscheidungen über die ihm vorbehaltenen Geschäfte verantwortlich. Die Geschäftsleitung sei hingegen für die gesamte laufende Geschäftstätigkeit der Gesellschaft zuständig und verantwortlich. Ihr seien die Mitarbeiter der Gesellschaft unterstellt. Sie entscheide und überwache die Geschäfte der Gesellschaft. Darüber hinaus überprüfe und überwache die Geschäftsleitung das Tagesgeschäft und dessen Abwicklung. Die T. habe auf Grund der entsprechenden Bestimmungen der Statuten und des Organisationsreglements ein eingeschränkt dualistisches Leitungssystem, indem sie zwei Leitungsorgane (Verwaltungsrat und Geschäftsleitung) eingerichtet habe. Nach österreichischem Recht könnten nur Mitglieder der Geschäftsleitung, nicht hingegen des Verwaltungsrates, für Handlungen von T. verantwortlich gemacht werden. Der Berufungswerber sei nicht Mitglied der Geschäftsleitung, sondern lediglich Mitglied des Verwaltungsrates bei T. gewesen. Folglich sei er gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG für die Einhaltung der in diesem Verfahren maßgeblichen österreichischen Bestimmungen weder zuständig noch verantwortlich, weshalb seine Strafbarkeit schon aus diesem Grund ausscheide. Im Berufungsverfahren wurde von der Erstbehörde ein bei der Schweizerischen Finanzmarktaufsicht FINMA eingeholtes Gutachten zu der Frage vorgelegt, welche Organe bei T. nach Schweizer Recht zur Vertretung nach außen berufen sind. Mit einem Schriftsatz vom 8.2.2012 wurde vom Berufungswerber ein Gutachten von Univ.-Prof. Dr. Stefan Bo. und Univ.-Prof. Dr. Stefan Pi. zu den Fragen vorgelegt, ob die inkriminierten Kursvorfälle als „abnormal returns“ anzusehen seien und ob die inkriminierten Handelsaktivitäten von T. geeignet gewesen seien, die Kurse von S. manipulativ zu beeinflussen.
In einem weiteren Schriftsatz vom 15.2.2011 verwies der Rechtsmittelwerber zur Frage seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit darauf, dass selbst der österreichische Gesetzgeber ganz offensichtlich nur die Geschäftsleiter als Verantwortliche gemäß § 9 Abs. 1 VStG ansehe. So statuiere etwa § 14 Abs. 1 Z. 4 Börsegesetz als eine Voraussetzung für die Börsemitgliedschaft, dass der Antragsteller oder einer seiner Geschäftsleiter nicht wegen Marktmanipulation rechtskräftig bestraft worden sei. Unter Geschäftsleiter sei im Börsegesetz (gemäß den anzuwendenden Begriffsbestimmungen des BWG und WAG 2007) im Falle einer österreichischen AG ebenso wie bei einer SE mit dualistischen System ausschließlich der Vorstand anzusehen. Darüber hinaus ergebe sich aus § 14 Börsegesetz argumentum e contrario, dass der Aufsichtsrat einer AG bzw. der Verwaltungsrat einer SE mit dualistischem System nicht wegen Marktmanipulation zu bestrafen sei, denn sonst wäre der Umstand, dass die Börsemitgliedschaft in diesen Fällen nicht bedroht sei, wertungsmäßig unhaltbar. Somit könne Verantwortlicher nach § 9 VStG jedenfalls für den Vorwurf einer Marktmanipulation gemäß § 48c Börsegesetz nur ein Mitglied der Geschäftsleitung sein, was der Berufungswerber jedoch nicht gewesen sei. Gleichzeitig wurde ein weiteres Gutachten der Schweizer Rechtsanwaltskanzlei me. ag vom 15.2.2012 vorgelegtIn einem weiteren Schriftsatz vom 15.2.2011 verwies der Rechtsmittelwerber zur Frage seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit darauf, dass selbst der österreichische Gesetzgeber ganz offensichtlich nur die Geschäftsleiter als Verantwortliche gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG ansehe. So statuiere etwa Paragraph 14, Absatz eins, Ziffer 4, Börsegesetz als eine Voraussetzung für die Börsemitgliedschaft, dass der Antragsteller oder einer seiner Geschäftsleiter nicht wegen Marktmanipulation rechtskräftig bestraft worden sei. Unter Geschäftsleiter sei im Börsegesetz (gemäß den anzuwendenden Begriffsbestimmungen des BWG und WAG 2007) im Falle einer österreichischen AG ebenso wie bei einer SE mit dualistischen System ausschließlich der Vorstand anzusehen. Darüber hinaus ergebe sich aus Paragraph 14, Börsegesetz argumentum e contrario, dass der Aufsichtsrat einer AG bzw. der Verwaltungsrat einer SE mit dualistischem System nicht wegen Marktmanipulation zu bestrafen sei, denn sonst wäre der Umstand, dass die Börsemitgliedschaft in diesen Fällen nicht bedroht sei, wertungsmäßig unhaltbar. Somit könne Verantwortlicher nach Paragraph 9, VStG jedenfalls für den Vorwurf einer Marktmanipulation gemäß Paragraph 48 c, Börsegesetz nur ein Mitglied der Geschäftsleitung sein, was der Berufungswerber jedoch nicht gewesen sei. Gleichzeitig wurde ein weiteres Gutachten der Schweizer Rechtsanwaltskanzlei me. ag vom 15.2.2012 vorgelegt
Der erkennende Senat führte in dieser Rechtssache am 16.2.2012 eine mündliche Berufungsverhandlung durch, anlässlich welcher der Rechtsvertreter des Berufungswerbers sowie ein Vertreter der FMA gehört wurden.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat erwogen:
Die Erstbehörde ist im erstinstanzlichen Verfahren davon ausgegangen, dass der Berufungswerber als Mitglied des Verwaltungsrates der T. (Europe) AG, eines Börsemitglieds (§ 14 Börsegesetz) der Wiener Börse AG mit Sitz in der Schweizerischen Eidgenossenschaft, gemäß § 9 Abs. 1 VStG für die gegenständlich angelasteten Marktmanipulationen verantwortlich sei. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist für die Rechts- und Handlungsfähigkeit eines im Ausland etablierten Unternehmens das in diesem Land maßgebliche Recht ausschlaggebend. Da es sich bei diesem ausländischen Recht um fremdes Recht handelt, auf das der Grundsatz „iura novit curia“ keine Anwendung findet, ist dieses in einem amtswegigen Ermittlungsverfahren festzustellen. Im Sinne des § 4 IPRG sind zulässige Hilfsmittel für diese Ermittlung auch die Mitwirkung der Beteiligten, Auskünfte des Bundesministeriums für Justiz und Sachverständigengutachten (VwGH 25.2.2009, Zl. 2008/03/0179, VwGH 19.10.1999, Zl. 97/18/0074), wobei in diesem Zusammenhang eine besondere Mitwirkungspflicht der ausländischen juristischen Person bzw. des oder der diese juristische Person nach außen Vertretenden besteht (VwGH 7.9.2007, Zl. 2006/02/0279). Entgegen dieser höchstgerichtlichen Judikatur hat die Erstbehörde die Frage der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des Berufungswerbers nach § 9 Abs. 1 VStG im Rahmen der von ihr vorgenommenen rechtlichen Beurteilung selbst gelöst. Da es sich bei der Frage der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit einer im Ausland gelegenen Gesellschaft – wie hier einer in der Schweizerischen Eidgenossenschaft etablierten Aktiengesellschaft – nicht um eine Rechtsfrage, sondern um eine Tatsachenfrage handelt, die einer Beweisführung zugänglich ist (VwGH 19.10.1999, Zl. 97/18/0074), wäre die Erstbehörde gehalten gewesen, dies in einem (amtswegigen) Ermittlungsverfahren festzustellen und dem Berufungswerber dazu Parteiengehör zu gewähren.Die Erstbehörde ist im erstinstanzlichen Verfahren davon ausgegangen, dass der Berufungswerber als Mitglied des Verwaltungsrates der T. (Europe) AG, eines Börsemitglieds (Paragraph 14, Börsegesetz) der Wiener Börse AG mit Sitz in der Schweizerischen Eidgenossenschaft, gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG für die gegenständlich angelasteten Marktmanipulationen verantwortlich sei. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist für die Rechts- und Handlungsfähigkeit eines im Ausland etablierten Unternehmens das in diesem Land maßgebliche Recht ausschlaggebend. Da es sich bei diesem ausländischen Recht um fremdes Recht handelt, auf das der Grundsatz „iura novit curia“ keine Anwendung findet, ist dieses in einem amtswegigen Ermittlungsverfahren festzustellen. Im Sinne des Paragraph 4, IPRG sind zulässige Hilfsmittel für diese Ermittlung auch die Mitwirkung der Beteiligten, Auskünfte des Bundesministeriums für Justiz und Sachverständigengutachten (VwGH 25.2.2009, Zl. 2008/03/0179, VwGH 19.10.1999, Zl. 97/18/0074), wobei in diesem Zusammenhang eine besondere Mitwirkungspflicht der ausländischen juristischen Person bzw. des oder der diese juristische Person nach außen Vertretenden besteht (VwGH 7.9.2007, Zl. 2006/02/0279). Entgegen dieser höchstgerichtlichen Judikatur hat die Erstbehörde die Frage der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des Berufungswerbers nach Paragraph 9, Absatz eins, VStG im Rahmen der von ihr vorgenommenen rechtlichen Beurteilung selbst gelöst. Da es sich bei der Frage der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit einer im Ausland gelegenen Gesellschaft – wie hier einer in der Schweizerischen Eidgenossenschaft etablierten Aktiengesellschaft – nicht um eine Rechtsfrage, sondern um eine Tatsachenfrage handelt, die einer Beweisführung zugänglich ist (VwGH 19.10.1999, Zl. 97/18/0074), wäre die Erstbehörde gehalten gewesen, dies in einem (amtswegigen) Ermittlungsverfahren festzustellen und dem Berufungswerber dazu Parteiengehör zu gewähren.
Vor dem Hintergrund der dem erkennenden Senat nunmehr vorliegenden Beweismittel konnte nicht weiter davon ausgegangen werden, dass der Berufungswerber als Mitglied des Verwaltungsrates der T. (Europe) AG nach § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufen gewesen ist.Vor dem Hintergrund der dem erkennenden Senat nunmehr vorliegenden Beweismittel konnte nicht weiter davon ausgegangen werden, dass der Berufungswerber als Mitglied des Verwaltungsrates der T. (Europe) AG nach Paragraph 9, Absatz eins, VStG zur Vertretung nach außen berufen gewesen ist.
Insoweit vom Berufungswerber auf die bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegte rechtsgutachterliche Stellungnahme von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Ra. und Univ.-Prof. Dr. Nicolas Ra. vom 11.1.2012 verwiesen wird, welche darin zusammenfassend zum Ergebnis kommen, dass der Berufungswerber im vorliegenden Zusammenhang nicht nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich gewesen sei, ist festzuhalten, dass vor dem Hintergrund der zitierten höchstgerichtlichen Judikatur hinsichtlich der Frage der Rechts- und Handlungsfähigkeit der gegenständlich im Ausland etablierten Gesellschaft das in der Schweizerischen Eidgenossenschaft maßgebliche Recht ausschlaggebend ist, welches im Ermittlungsverfahren durch geeignete Beweismittel, wie etwa Beiziehung eines Rechtsexperten für das ausländische Recht (VwGH 25.6.1999, Zl. 97/19/0810), festzustellen ist. Für den erkennenden Senat ist nicht ersichtlich und wurde vom Berufungswerber auch nicht konkret dargelegt, aus welchen Gründen die beiden genannten, an einer österreichischen Universität lehrenden und im österreichischen Verwaltungsrecht ausgewiesenen Universitätsprofessoren auch ausgewiesene Rechtsexperten des Schweizer (Gesellschafts-)Rechts wären, sodass diesem Gutachten in Ansehung der Auslegung des Schweizer Rechts – ebenso wie der seitens der Erstbehörde eigenständig vorgenommenen Beurteilung der Frage der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit – nur ein eingeschränkter Beweiswert zuerkannt werden kann.Insoweit vom Berufungswerber auf die bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegte rechtsgutachterliche Stellungnahme von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Ra. und Univ.-Prof. Dr. Nicolas Ra. vom 11.1.2012 verwiesen wird, welche darin zusammenfassend zum Ergebnis kommen, dass der Berufungswerber im vorliegenden Zusammenhang nicht nach Paragraph 9, VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich gewesen sei, ist festzuhalten, dass vor dem Hintergrund der zitierten höchstgerichtlichen Judikatur hinsichtlich der Frage der Rechts- und Handlungsfähigkeit der gegenständlich im Ausland etablierten Gesellschaft das in der Schweizerischen Eidgenossenschaft maßgebliche Recht ausschlaggebend ist, welches im Ermittlungsverfahren durch geeignete Beweismittel, wie etwa Beiziehung eines Rechtsexperten für das ausländische Recht (VwGH 25.6.1999, Zl. 97/19/0810), festzustellen ist. Für den erkennenden Senat ist nicht ersichtlich und wurde vom Berufungswerber auch nicht konkret dargelegt, aus welchen Gründen die beiden genannten, an einer österreichischen Universität lehrenden und im österreichischen Verwaltungsrecht ausgewiesenen Universitätsprofessoren auch ausgewiesene Rechtsexperten des Schweizer (Gesellschafts-)Rechts wären, sodass diesem Gutachten in Ansehung der Auslegung des Schweizer Rechts – ebenso wie der seitens der Erstbehörde eigenständig vorgenommenen Beurteilung der Frage der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit – nur ein eingeschränkter Beweiswert zuerkannt werden kann.
Seitens des Berufungswerbers wurde jedoch bereits im erstinstanzlichen Verfahren ein Gutachten der Schweizer Rechtsanwaltskanzlei „me. ag“ vom 20.12.2011 vorgelegt, welches wie Folgt lautet:
„Das nachfolgende Gutachten erstellen wir bezüglich Zuständigkeit und Verantwortlichkeit von Herrn Thomas P. für Handlungen von T. (Europe) AG (T. oder die Gesellschaft) im Zusammenhang mit dem Handel mit Aktien der S. Holding AG (S.) an der Wiener Börse gemäss Vorhalt in der Aufforderung zur Rechtfertigung der Österreichischen Finanzmarktaufsicht (FMA) mit der Akten-Nr. FMA-UL0001.1 00/0053- LAW/2011 vom 23. November 2011.
Wir sind in der Schweiz zugelassene Anwälte und erstatten dieses Gutachten auf der Basis des derzeit in der Schweiz gültigen Rechtes. Wir treffen keinerlei Aussage hinsichtlich eines anderen Rechtes als desjenigen der Schweiz. Wir behandeln in diesem Gutachten ausschliesslich die folgenden
4.1 Geschäftsleitung gemäss Gesetz und Statuten aussenvertretungsbefugt
Wie oben ausgeführt besteht gemäss Schweizer Recht ein direkter systematischer Zusammenhang zwischen der zivilrechtlichen Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates und der Übertragung der Geschäftsführung durch ein Organisationsreglement. Da im vorliegenden Fall die Voraussetzungen von Art. 716b OR (Ermächtigung zur Delegation der Geschäftsführung in den Statuten enthalten und Delegation über ein Organisationsreglement) erfüllt waren, reduziert sich die Haftung der delegierenden Stelle im Rahmen der so delegierten Geschäftsführungskompetenzen auf die cura in eligendo, instruendo und custodiendo. Die Pflichten der Mitglieder des Verwaltungsrats, einschliesslich des Präsidenten und Delegierten des Verwaltungsrats, beschränken sich somit auf die angemessene und sorgfältige Auswahl, Instruktion und Überwachung derjenigen Personen, an welche die entsprechenden Kompetenzen delegiert worden sind.9 Die Grundidee der Organverantwortlichkeit gemäss Schweizer Recht besteht, wie oben ausgeführt, darin, dass jedes Organmitglied einzig für die Verletzung eigener Pflichten haften soll, während bei erlaubter und formrichtig vorgenommener Delegation dem Delegierenden nur dann ein Vorwurf gemacht werden kann, wenn dieser bei der Auswahl, Unterrichtung oder Überwachung versagt hat.Wie oben ausgeführt besteht gemäss Schweizer Recht ein direkter systematischer Zusammenhang zwischen der zivilrechtlichen Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates und der Übertragung der Geschäftsführung durch ein Organisationsreglement. Da im vorliegenden Fall die Voraussetzungen von Artikel 716 b, OR (Ermächtigung zur Delegation der Geschäftsführung in den Statuten enthalten und Delegation über ein Organisationsreglement) erfüllt waren, reduziert sich die Haftung der delegierenden Stelle im Rahmen der so delegierten Geschäftsführungskompetenzen auf die cura in eligendo, instruendo und custodiendo. Die Pflichten der Mitglieder des Verwaltungsrats, einschliesslich des Präsidenten und Delegierten des Verwaltungsrats, beschränken sich somit auf die angemessene und sorgfältige Auswahl, Instruktion und Überwachung derjenigen Personen, an welche die entsprechenden Kompetenzen delegiert worden sind.9 Die Grundidee der Organverantwortlichkeit gemäss Schweizer Recht besteht, wie oben ausgeführt, darin, dass jedes Organmitglied einzig für die Verletzung eigener Pflichten haften soll, während bei erlaubter und formrichtig vorgenommener Delegation dem Delegierenden nur dann ein Vorwurf gemacht werden kann, wenn dieser bei der Auswahl, Unterrichtung oder Überwachung versagt hat.
Ein systematischer Zusammenhang besteht auch zu Art. 754 Abs. 2 OR:Ein systematischer Zusammenhang besteht auch zu Artikel 754, Absatz 2, OR:
"Wer die Erfüllung eine Aufgabe befugterweise einem anderen Organ überträgt, haftet für den von diesem verursachten Sachen, sofern er nicht nachweist dass er bei der Auswahl, Unterrichtung und Oberwachung die nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat."
Gemäss Schweizer Recht führt also eine Zuständigkeitsordnung in den Statuten, im Organisationsreglement oder in einem anderen Reglement dazu, dass ein Mitglied des Führungsorgans für (Fehl-) Entscheide nicht haftbar wird, die gar nicht in seinen Zuständigkeitsbereich fallen.11 In diesem Sinne ist die Zuständigkeitsordnung nicht nur im Innen- sondern auch Aussenverhältnis wirksam.
4.2 Gegenstand bzw. Umfang der Kontrolle des Verwaltungsrats (über internes Kontrollsystem)
Die FINMA führt in ihren Antworten unter "Ad 5 und 6)" richtig aus, dass das Organisationsreglement schwerpunktmässig auch Bestimmungen zu den Grundzügen des internen Kontrollsystems zu enthalten habe. Die Ausgestaltung des internen Kontrollsystems gehört zu den im Organisationsreglement zu regelnden Punkten.12 Gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 2 i. V.m. 728a Abs. 1 Ziff. 3 und Abs. 2 OR 13 hat der Verwaltungsrat dafür zu sorgen, dass ein internes Kontrollsystem (IKS) vorhanden ist. Das IKS muss auf die Unternehmensziele, die Geschäftsrisiken und die Art und den Umfang der Geschäftstätigkeit ausgerichtet und zweckmässig ausgestaltet sein, alle Bereiche des Unternehmens («Prozesse», «Informationen», «Vermögensschutz» und «Compliance») abdecken und tatsächlich funktionieren. Entsprechend schreibt Art. 20 BEHV vor, dass ein Effektenhändler für ein wirksames IKS zu sorgen hat. Insbesondere hat er eine von der Geschäftsführung unabhängige Stelle mit der internen Revision (interne Revisionsstelle beziehungsweise lnspektorat) zu betrauen. Diese überprüft auch die Einhaltung der Informations-, Sorgfalts- und Treuepflichten innerhalb des Unternehmens. Angaben über das IKS gehören zu den Bewilligungsvoraussetzungen für einen Effektenhändler (Art. 17 Abs. 1 lit. c BEHV). Die Überprüfung der Einhaltung der Bestimmungen des Organisationsreglements zur internen Revisionsstelle ist wiederum Aufgabe der externen Prüfgesellschaft, welche dem obersten Leitungsorgan und der FINMA über ihre Prüfungen Bericht zu erstatten hat und insbesondere (auch) die FINMA (normalerweise im Rahmen des Prüfberichts) zu informieren hat, wenn sie Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen (zu denen wie gesagt die Einsetzung einer wirksamen internen Kontrolle gehört) feststellt (Art. 27 FINMAG).Die FINMA führt in ihren Antworten unter "Ad 5 und 6)" richtig aus, dass das Organisationsreglement schwerpunktmässig auch Bestimmungen zu den Grundzügen des internen Kontrollsystems zu enthalten habe. Die Ausgestaltung des internen Kontrollsystems gehört zu den im Organisationsreglement zu regelnden Punkten.12 Gemäss Artikel 716 a, Absatz eins, Ziff. 2 i. römisch fünf.m. 728a Absatz eins, Ziff. 3 und Absatz 2, OR 13 hat der Verwaltungsrat dafür zu sorgen, dass ein internes Kontrollsystem (IKS) vorhanden ist. Das IKS muss auf die Unternehmensziele, die Geschäftsrisiken und die Art und den Umfang der Geschäftstätigkeit ausgerichtet und zweckmässig ausgestaltet sein, alle Bereiche des Unternehmens («Prozesse», «Informationen», «Vermögensschutz» und «Compliance») abdecken und tatsächlich funktionieren. Entsprechend schreibt Artikel 20, BEHV vor, dass ein Effektenhändler für ein wirksames IKS zu sorgen hat. Insbesondere hat er eine von der Geschäftsführung unabhängige Stelle mit der internen Revision (interne Revisionsstelle beziehungsweise lnspektorat) zu betrauen. Diese überprüft auch die Einhaltung der Informations-, Sorgfalts- und Treuepflichten innerhalb des Unternehmens. Angaben über das IKS gehören zu den Bewilligungsvoraussetzungen für einen Effektenhändler (Artikel 17, Absatz eins, Litera c, BEHV). Die Überprüfung der Einhaltung der Bestimmungen des Organisationsreglements zur internen Revisionsstelle ist wiederum Aufgabe der externen Prüfgesellschaft, welche dem obersten Leitungsorgan und der FINMA über ihre Prüfungen Bericht zu erstatten hat und insbesondere (auch) die FINMA (normalerweise im Rahmen des Prüfberichts) zu informieren hat, wenn sie Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen (zu denen wie gesagt die Einsetzung einer wirksamen internen Kontrolle gehört) feststellt (Artikel 27, FINMAG).
Da durch die BDO keine solchen Verletzungen festgestellt wurden, ist davon auszugehen, dass ein wirksames IKS bestand, auf das sich Verwaltungsrat und Geschäftsleitung verlassen konnten. Aus dem Bestätigungsschreiben der BDO AG vom 14. Februar 2012 ergibt sich vielmehr, dass die BDO aufgrund ihrer prüferischen Durchsicht keine Feststellungen gemacht hat, welche das IKS in den wesentlichen Bereichen in Frage stellen könnten.
Da diese Voraussetzungen erfüllt waren, konnten sich der Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung auf das IKS insofern verlassen, als sie bezüglich der Tätigkeiten und Abläufe, welche Gegenstand des IKS sind, nicht daneben noch selbst weitere (z.B. stichprobenweise) Kontrollen durchführen müssen. Sie konnten die periodischen Berichte der internen Revisionsstelle entgegennehmen (Art. 2.1.2 lit. i des Organisationsreglements), prüfen und, wenn diese Feststellungen enthalten hätten, welche Handlungsbedarf geweckt hätten, die entsprechenden Handlungen vornehmen. Wenn diese Berichte aber keinen Handlungsbedarf aufzeigten, brauchten sie auch keine Handlungen vorzunehmen.Da diese Voraussetzungen erfüllt waren, konnten sich der Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung auf das IKS insofern verlassen, als sie bezüglich der Tätigkeiten und Abläufe, welche Gegenstand des IKS sind, nicht daneben noch selbst weitere (z.B. stichprobenweise) Kontrollen durchführen müssen. Sie konnten die periodischen Berichte der internen Revisionsstelle entgegennehmen (Artikel 2 Punkt eins Punkt 2, Litera i, des Organisationsreglements), prüfen und, wenn diese Feststellungen enthalten hätten, welche Handlungsbedarf geweckt hätten, die entsprechenden Handlungen vornehmen. Wenn diese Berichte aber keinen Handlungsbedarf aufzeigten, brauchten sie auch keine Handlungen vorzunehmen.
Für Fehlverhalten resp. Gesetzesverletzungen von Mitarbeitern, welche durch das IKS nicht entdeckt werden, hat der Verwaltungsrat nur insofern einzustehen, als das IKS nicht gemäss den obigen Kriterien ausgestaltet ist oder in für den Verwaltungsrat erkennbarer Weise tatsächlich nicht gelebt wird (funktioniert). Aus dem Bericht der BDO Visura Financial Services vom 30. November 2009 ergibt sich eindeutig, dass im hier massgebenden Zeitraum das IKS der Gesellschaft ausgestaltet war und funktionierte.
Zusammenfassend kann daher betreffend die Verantwortlichkeit nach Schweizer Recht bei Effektenhändler bzw. Banken mit einem dualistischen System Folgendes festgehalten werden:
Wenn (i) das Organisationsreglement in Übereinstimmung mit den anwendbaren Bestimmungen erlassen und dementsprechend von der FINMA genehmigt wurde; und (ii) die Bestimmungen des Organisationsreglements betreffend (a) die Delegation von Aufgaben bzw. diesbezügliche Zuständigkeit und Pflichten und (b) die Einrichtung und das Funktionieren eines IKS wirksam umgesetzt und eingehalten werden, können Mitglieder des Verwaltungsrats in einem Fall wie dem hier zu beurteilenden prinzipiell nicht zur Verantwortung gezogen werden.
5. Stellungnahme zu einzelnen Fragen der FMA und den Antworten der FINMA
5.1 Fragen 1) bis 7)
Zu den Ausführungen der FINMA zu Fragen 1) bis 7) der FMA hinsichtlich der Organisationsstruktur bei T. im Zeitraum vom 30. März 2009 bis 02. April 2009 ist Folgendes festzuhalten:
5.1.1 Verwaltungsrat gemäss Statut der T. ein Organ der Gesellschaft
Die Antwort der FINMA, dass im Statut der T. der Verwaltungsrat als Organ eingerichtet wurde, ist zutreffend. Das ergibt sich bereits aus dem Gesetz (Art. 716/716a OR). Daraus ist nicht ableitbar, ob die Angehörigen dieses Organs für eine spezifische Handlung der Gesellschaft zur Verantwortung gezogen werden können. Dies sagt die FINMA auch nicht.Die Antwort der FINMA, dass im Statut der T. der Verwaltungsrat als Organ eingerichtet wurde, ist zutreffend. Das ergibt sich bereits aus dem Gesetz (Artikel 716 /, 716 a, OR). Daraus ist nicht ableitbar, ob die Angehörigen dieses Organs für eine spezifische Handlung der Gesellschaft zur Verantwortung gezogen werden können. Dies sagt die FINMA auch nicht.
5.1.2 Geschäftsleitung gemäss Statut der T. ein Organ der Gesellschaft
Der Antwort der FINMA, dass im Statut der T. auch die Geschäftsleitung als Organ eingerichtet wurde, ist ebenfalls zutreffend. Dies gilt für jede Bank und jeden Effektenhändler, da bei solchen gemäss Gesetz resp. Praxis der FINMA, wie gesagt, immer ein dualistisches Funktionensystem eingerichtet werden muss. Dieser Umstand ist insofern wesentlich, als sich daraus - auch nach aussen ersichtlich - eine Delegation der Geschäftsführung an die Geschäftsleitung ergibt und dies nicht nur im Innen-, sondern auch im Aussenverhältnis eine Beschränkung der Aufgaben des Verwaltungsrats auf eine reine Oberleitungs- und Kontrollfunktion bedeutet. Die Oberleitungsfunktion des Verwaltungsrats wird im Wesentlichen durch den Erlass des Organisationsreglements ausgeübt. Die Kontrollfunktion des Verwaltungsrats besteht in der Verantwortung für die Einrichtung eines angemessenen und wirksamen IKS; eine allfällige Verantwortlichkeit des Verwaltungsrats kann daher nur dann gegeben sein, wenn entweder das IKS nicht den jeweiligen (insbesondere gesetzlichen) Anforderungen entspricht oder aber das IKS Mängel aufzeigt, der Verwaltungsrat aber darauf nicht oder nicht angemessen reagiert. Solange jedoch das IKS (speziell sowohl von der internen Revision als auch vom externen Wirtschaftsprüfer bzw. der FINMA) nicht beanstandet wird, wäre eine Verantwortlichkeit des Verwaltungsrats auf die nicht oder inadäquate Reaktion auf vom IKS aufgezeigte Mangel. Solange jedoch sowohl das IKS als angemessen anzusehen ist und dieses angemessene IKS keinerlei Mängel aufzeigt, ist der Verwaltungsrat seiner ihm obliegenden Kontrollfunktion entsprechend nachgekommen und kann daher auch nicht zur Verantwortung gezogen werden.
5.1.3 Geschäftsleitung gemäss Gesetz und Statuten aussenvertretungsbefugt
Die Frage der FMA, ob die Geschäftsleitung gemäss aufgrund von Gesetz und Statuten aussenvertretungsbefugt ist, wird von der FINMA ausdrücklich bejaht. Gleichzeitig ergibt sich aus der Antwort der FINMA auch eindeutig, dass die FINMA praxisgemäss gegenüber Effektenhändlern einen zweistufigen Organisationsaufbau im Sinne eines dualistisches Funktionensystems (Verwaltungsrat und Geschäftsführung, ähnlich der österreichischen und deutschen Aktiengesellschaft mit ihrer Aufteilung in Aufsichtsrat und Vorstand) entgegen dem vom schweizerischen Obligationenrecht dispositiv vorgesehenen monistischen Systems durchsetzt, wie bei Banken gesetzlich vorgeschrieben. Daraus ergibt sich zweierlei:
* Bei einem schweizerischen Effektenhändler sind alle oder praktisch alle delegierbaren Kompetenzen an eine Geschäftsleitung delegiert, so dass de iure die gesamte Geschäftsführung (soweit delegierbar) an ein vom Verwaltungsrat verschiedenes Organ, die Geschäftsleitung delegiert ist, wobei die Einzelheiten zwingend in einem Organisationsreglement geregelt sein müssen, das einem allgemein bekannten (von der Praxis der FINMA vorgegebenen) Standard entspricht. * Wenn der Verwaltungsrat die von ihm selbst erlassenen, durch die FINMA genehmigten Regeln verletzt, z.B. indem er ein einzelnes Alltagsgeschäft an sich ziehe oder Weisungen erteilt, die nicht der Kompetenzaufteilung des Organisationsreglements entsprechen, so verletzt er die durch die FINMA genehmigte Organisation und riskiert aufsichtsrechtliche Sanktionen (Bewilligungsentzug, Bussen etc.).
5.1.4 Mitglied der Geschäftsleitung
Der zutreffenden Antwort der FINMA ist zu entnehmen, dass der Geschäftsleitung im fraglichen Zeitraum nur die Herren Josef Ko. und Jonathan C. angehörten. Sie hält ausdrücklich fest, dass ihr die Herren Ingo M. und Roger R. nicht angehörten und die Bezeichnungen "Generaldirektor" (Josef Ko. und Jonathan C.) resp. "Direktor“ (Ingo M. und Roger R.) im Handelsregister nicht vorgeschrieben ist und die Verwendung dieser nicht definierten Begriffe keinerlei Rückschlüsse auf die Zugehörigkeit zur Geschäftsleitung zulässt, sondern dafür rein auf das Ernennungsprotokoll des Verwaltungsrats abzustellen ist.
Der unterschiedlichen Bezeichnung für die beiden Personengruppen ("Generaldirektor' für Josef Ko. und Jonathan C. und "Direktor' für Ingo M. und Roger R.) im Handelsregister lässt sich immerhin entnehmen, dass zwischen den beiden Personengruppen ein Unterschied gemacht wurde, sie also nicht derselben Hierarchiestufe angehörten.
Dass die beiden Personengruppen nicht derselben hierarchischen Stufe angehörten, lässt sich auch dem Organigramm entnehmen, welches Teil der uns vorliegenden Auszüge aus dem Bericht der BDO Visura Financial Services vom 30. November 2009 bildet und welcher der FMA vorliegt.
Aus den zutreffenden Antworten der FINMA ergibt sich zudem, dass alle Mitglieder des Verwaltungsrats (so auch Herr Thomas P.) nicht der Geschäftsleitung angehörten.
5.1.5 Bedeutung des Organisationsreglements und Genehmigungsvorbehalt
Die FINMA führt zutreffend aus, dass Effektenhändler aufsichtsrechtlich gehalten sind, nebst dem Verwaltungsrat eine für die Geschäftsführung zuständige Geschäftsleitung einzurichten. Diese Delegation erfolgt im Grundsatz durch die Statuten und muss in einem Organisationsreglement konkretisiert werden. Die Genehmigungspflicht des Organisationsreglements ergibt sich aus Art. 3 der Verordnung über die Börsen und den Effektenhandel, Börsenverordnung, BEHY. Die Genehmigung grundsätzlicher Aspekte der Organisation und Geschäftstätigkeit ist zur Wahrnehmung der prudentiellen Aufsicht zentral.Die FINMA führt zutreffend aus, dass Effektenhändler aufsichtsrechtlich gehalten sind, nebst dem Verwaltungsrat eine für die Geschäftsführung zuständige Geschäftsleitung einzurichten. Diese Delegation erfolgt im Grundsatz durch die Statuten und muss in einem Organisationsreglement konkretisiert werden. Die Genehmigungspflicht des Organisationsreglements ergibt sich aus Artikel 3, der Verordnung über die Börsen und den Effektenhandel, Börsenverordnung, BEHY. Die Genehmigung grundsätzlicher Aspekte der Organisation und Geschäftstätigkeit ist zur Wahrnehmung der prudentiellen Aufsicht zentral.
5.1.6 Stellung des Organisationsreglements in der Verfassung der Gesellschaft Weiter wird von der FINMA zutreffend ausgeführt, dass das Organisationsreglement im Vergleich zu den Statuten eine Satzung zweiter Stufe darstellt, welche die statutarisch vorgegebene Rahmenordnung näher ausführt, erläutert und ergänzt. Statuten, Organisationsreglement und die weiteren massgeglichen Reglemente bilden die Grundlage für die Verfassung eines Effektenhändlers, welche sowohl nach innen (Organisation) wie auch nach aussen (Verantwortlichkeit) wirkt. Sie sind der FINMA (gemäss Art. 17 Abs. 2 BEHV) zur Bewilligung vorzulegen, ebenso jede Änderung dieser Reglemente (Art. 25 Abs. 1 lit. a BEHV). Zur Bedeutung des Organisationsreglements s. o. Ziff. 3.2.5.1.6 Stellung des Organisationsreglements in der Verfassung der Gesellschaft Weiter wird von der FINMA zutreffend ausgeführt, dass das Organisationsreglement im Vergleich zu den Statuten eine Satzung zweiter Stufe darstellt, welche die statutarisch vorgegebene Rahmenordnung näher ausführt, erläutert und ergänzt. Statuten, Organisationsreglement und die weiteren massgeglichen Reglemente bilden die Grundlage für die Verfassung eines Effektenhändlers, welche sowohl nach innen (Organisation) wie auch nach aussen (Verantwortlichkeit) wirkt. Sie sind der FINMA (gemäss Artikel 17, Absatz 2, BEHV) zur Bewilligung vorzulegen, ebenso jede Änderung dieser Reglemente (Artikel 25, Absatz eins, Litera a, BEHV). Zur Bedeutung des Organisationsreglements s. o. Ziff. 3.2.
5.1.7 Prüfung der "Gewähr"
Wie die FINMA in ihrer Antwort zu dieser Frage richtig schreibt, müssen (auch) Verwaltungsratsmitglieder das Gewährserfordernis ("Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit" i.S.v. Art. 10 Abs. 2 lit. d BEHG) prinzipiell sowohl in charakterlicher wie auch in (bank-)fachlicher Hinsicht erfüllen. Dabei werden die Anforderungen allerdings je nach Situation und Funktion differenziert festgelegt. So werden an ein Mitglied des Verwaltungsrates andere Anforderungen in bankfachlicher Hinsicht gestellt als an ein Geschäftsleitungsmitglied, das für einen spezifischen Bereich verantwortlich ist. Die charakterlichen Anforderungen (guter Leumund, d.h. keine Vorstrafen, keine verwaltungsrechtliche Sanktionen, keine entsprechenden Untersuchungen anhängig) müssen alle in gleicher Weise erfüllen. Die Gewähr ist daher eine allgemeine Anforderung an alle Organmitglieder von (der Aufsicht unterliegenden) Banken und Effektenhändlern und entspricht dem internationalen Standard. Im Übrigen ist daraus nichts für die etwaige Verantwortlichkeit von einzelnen Mitgliedern zu gewinnen.Wie die FINMA in ihrer Antwort zu dieser Frage richtig schreibt, müssen (auch) Verwaltungsratsmitglieder das Gewährserfordernis ("Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit" i.S.v. Artikel 10, Absatz 2, Litera d, BEHG) prinzipiell sowohl in charakterlicher wie auch in (bank-)fachlicher Hinsicht erfüllen. Dabei werden die Anforderungen allerdings je nach Situation und Funktion differenziert festgelegt. So werden an ein Mitglied des Verwaltungsrates andere Anforderungen in bankfachlicher Hinsicht gestellt als an ein Geschäftsleitungsmitglied, das für einen spezifischen Bereich verantwortlich ist. Die charakterlichen Anforderungen (guter Leumund, d.h. keine Vorstrafen, keine verwaltungsrechtliche Sanktionen, keine entsprechenden Untersuchungen anhängig) müssen alle in gleicher Weise erfüllen. Die Gewähr ist daher eine allgemeine Anforderung an alle Organmitglieder von (der Aufsicht unterliegenden) Banken und Effektenhändlern und entspricht dem internationalen Standard. Im Übrigen ist daraus nichts für die etwaige Verantwortlichkeit von einzelnen Mitgliedern zu gewinnen.
5.2 Fragen A) bis G)
Zu den Ausführungen der FINMA zu den Fragen A) bis G) der FMA hinsichtlich der Funktionen der einzelnen Personen bei T. im Zeitraum 30.03.2009 bis 02.04.2009 ist Folgendes festzuhalten:
5.2.1 Ad A)
Als Mitglied des Verwaltungsrats hatte Herr Thomas P. lediglich die spezifischen Aufgaben im Rahmen der undelegierbaren Kompetenzen des Verwaltungsrats (Oberleitungs- und Kontrollfunktion) wahrzunehmen (siehe Art. 2.1 des Organisationsreglements).Als Mitglied des Verwaltungsrats hatte Herr Thomas P. lediglich die spezifischen Aufgaben im Rahmen der undelegierbaren Kompetenzen des Verwaltungsrats (Oberleitungs- und Kontrollfunktion) wahrzunehmen (siehe Artikel 2 Punkt eins, des Organisationsreglements).
Herr Thomas P. hatte zwar aufgrund seines Handelsregistereintrags unbeschränkte Vertretungsmacht für eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung der Gesellschaft nach aussen. Seine Befugnis war dagegen gemäss Organisationsreglement auf einen ganz spezifischen Bereich eingeschränkt. Es ergibt sich demnach aus dem (von der FINMA genehmigten) Organisationsreglement, dass Herr Thomas P. rechtsgeschäftlich zur Vertretung der Gesellschaft nach aussen zwar ermächtigt ("Können"), aber gerade nicht befugt ("Dürfen") war (von den hier nicht relevanten Fällen von Art).
2.1.3 des Organisationsreglements abgesehen, s.u.). Es handelte sich um einen Fall von überschiessender (rechtsgeschäftlicher) Vertretungsmacht, während daraus keine Rückschlüsse auf seine Verantwortlichkeit gezogen werden können.
5.2.2 Ad D) und E)
Zutreffend hält die FINMA fest, dass die Herren Josef Ko. und Jonathan C. Mitglieder der Geschäftsleitung der T. waren.
5.2.3 Ad Fund G)
Zutreffend hält die FINMA fest, dass die Herren Roger R. und Ingo M. nicht Mitglieder irgendeines Organs der T. waren.
6. Konklusion
Aus den zutreffenden Antworten der FINMA zusammen mit den obigen, weiterführenden Überlegungen ergibt sich, dass die Geschäftsleitung ein eigenes Organ der T. bildete. Ausschliesslich diesem Organ oblag nach innen und nach aussen die Geschäftsführung und ausschliesslich die Mitglieder Geschäftsleitung waren in diesem Bereich umfassend zur Vertretung von T. nach aussen berufen. Die Mitglieder der Geschäftsleitung waren deshalb im Bereich der im Rahmen des Organisationsreglements an sie delegierten Geschäftsführung zuständig und verantwortlich. Aus den zutreffenden Antworten der FINMA ergibt sich weiter, dass im Jahr 2009 nur Josef Ko. und Jonathan C. Mitglieder der Geschäftsleitung waren. Nur diesen beiden Herren kam deshalb im Bereich der Geschäftsführung Vertretungsbefugnis zu. Die übrigen Organmitglieder (Verwaltungsräte, Präsident und Delegierter des Verwaltungsrates) und Mitarbeiter der T. waren daher nicht nach aussen zur Vertretung der Gesellschaft im Bereich der Geschäftsführung umfassenden berufen. Aufgrund des Umstands, dass sie mit kollektiver Zeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen waren, verfügten sie zwar über eine überschiessende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht; dieser Umstand ist jedoch für die Verantwortlichkeit nach schweizerischem Recht nicht entscheidend. Mitglieder des Verwaltungsrates trotz erfolgter, gültiger Delegation der Geschäftsführung an ein anderes Organ für Vorgänge im Bereich der Geschäftsführung als verantwortlich zu erklären, würde den Prinzipien des schweizerischen Organisations- und Verantwortlichkeitsrechts für Aktiengesellschaften diametral wiedersprechen. Dieses Gutachten wird ausschliesslich an Herrn Dr. Markus H., WOLF TH. Rechtsanwälte, Wien, im Zusammenhang mit den eingangs erwähnten Straferkenntnissen abgegeben. Es darf an T. und die Berufungsinstanz weitergegeben werden. Die Haftpflicht von me. ag im Zusammenhang mit dem vorliegenden Gutachten ist (auch im Fall einer Weitergabe dieses Gutachtens) auf maximal CHF 5'000'000 beschränkt. Dieses Gutachten untersteht Schweizer Recht. Gerichtsstand ist Zürich 1.“
Aufgrund der Ergebnisse des Berufungsverfahrens steht fest, dass im Unternehmen der T. (Europe) AG zwei zur Außenvertretung befugte Organe, nämlich der Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung, eingerichtet waren. Deren verschiedene Kompetenzen werden nach der Verfassung der juristischen Person, dem Statut und dem Organisationsreglement, festgelegt. Danach ist für die „laufende Geschäftsführung“ ausschließlich die Geschäftsleitung verantwortlich (vgl. Art. 19 der Statuten sowie Punkt 2.3.1. des Organisationsreglement), die für die „gesamte Geschäftstätigkeit der Gesellschaft zuständig und verantwortlich“ ist und der „die Mitarbeiter der Gesellschaft unterstellt“ sind (Punkt 2.3.1. des Organisationsreglement). Die „dauernde Überprüfung und Überwachung des Tagesgeschäfts und dessen Abwicklung“ sowie die „laufende Überwachung der Einhaltung sämtlicher anwendbarer Vorschriften“ werden ausdrücklich als Kompetenzen der Geschäftsleitung angeführt (Punkte 2.3.2.b und 2.3.2.k des Organisationsreglement). Demgegenüber führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft nur insoweit, als die Geschäftsführung nicht der Geschäftsleitung übertragen wurde (Art. 16 der Statuten), wobei ihm bestimmte unübertragbare (Aufsichts-)Aufgaben verbleiben, insbesondere die Aufsicht und Überwachung der Geschäftsleitung (2.1.2.a des Organisationsreglement). Insgesamt verbleiben dem Verwaltungsrat (eingeschränkte) Kontroll- und Aufsichtsbefugnisse, welche jedoch nicht die Kontrolle des Tagesgeschäftes umfassen (vgl. Punkt 2.3.2.b des Organisationsreglement). Der Berufungswerber war daher aufgrund der im Statut und im Organisationsreglement vorgenommenen Aufteilung der Zuständigkeiten weder für die Abwicklung und Organisation des Tagesgeschäftes der Gesellschaft, noch für dessen Kontrolle zuständig. Die gegenständlich seitens der T. (Europe) AG vorgenommenen Tradings an der Wiener Börse, anlässlich welcher es zu den inkriminierten Crossing-Geschäften gekommen war, fallen unter das Tagesgeschäft der Gesellschaft.Aufgrund der Ergebnisse des Berufungsverfahrens steht fest, dass im Unternehmen der T. (Europe) AG zwei zur Außenvertretung befugte Organe, nämlich der Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung, eingerichtet waren. Deren verschiedene Kompetenzen werden nach der Verfassung der juristischen Person, dem Statut und dem Organisationsreglement, festgelegt. Danach ist für die „laufende Geschäftsführung“ ausschließlich die Geschäftsleitung verantwortlich vergleiche Artikel 19, der Statuten sowie Punkt 2.3.1. des Organisationsreglement), die für die „gesamte Geschäftstätigkeit der Gesellschaft zuständig und verantwortlich“ ist und der „die Mitarbeiter der Gesellschaft unterstellt“ sind (Punkt 2.3.1. des Organisationsreglement). Die „dauernde Überprüfung und Überwachung des Tagesgeschäfts und dessen Abwicklung“ sowie die „laufende Überwachung der Einhaltung sämtlicher anwendbarer Vorschriften“ werden ausdrücklich als Kompetenzen der Geschäftsleitung angeführt (Punkte 2.3.2.b und 2.3.2.k des Organisationsreglement). Demgegenüber führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft nur insoweit, als die Geschäftsführung nicht der Geschäftsleitung übertragen wurde (Artikel 16, der Statuten), wobei ihm bestimmte unübertragbare (Aufsichts-)Aufgaben verbleiben, insbesondere die Aufsicht und Überwachung der Geschäftsleitung (2.1.2.a des Organisationsreglement). Insgesamt verbleiben dem Verwaltungsrat (eingeschränkte) Kontroll- und Aufsichtsbefugnisse, welche jedoch nicht die Kontrolle des Tagesgeschäftes umfassen vergleiche Punkt 2.3.2.b des Organisationsreglement). Der Berufungswerber war daher aufgrund der im Statut und im Organisationsreglement vorgenommenen Aufteilung der Zuständigkeiten weder für die Abwicklung und Organisation des Tagesgeschäftes der Gesellschaft, noch für dessen Kontrolle zuständig. Die gegenständlich seitens der T. (Europe) AG vorgenommenen Tradings an der Wiener Börse, anlässlich welcher es zu den inkriminierten Crossing-Geschäften gekommen war, fallen unter das Tagesgeschäft der Gesellschaft.
Diese Feststellungen gründen sich auf die im Verfahren von den Parteien vorgelegten Gutachten. So wird im Gutachten der FINMA vom 31.1.2012 festgehalten, dass sowohl der Verwaltungsrat, als auch die Geschäftsleitung Organe der Gesellschaft seien und als solche zur Außenvertretung befugt seien, wobei Effektenhändler aufsichtsrechtlich gehalten seien, neben dem für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle zuständigen Verwaltungsrat eine für die Geschäftsführung zuständige Geschäftsleitung einzurichten, wobei diese Delegation der Geschäftsführungsbefugnis durch die Statuten erfolge und in einem Organisationsreglement konkretisiert werden müsse. Weiters wird darin ausgeführt, dass der Berufungswerber gemäß Gesetz und Statuten unbeschränkt zur Außenvertretung der Gesellschaft befugt gewesen sei, wobei sich seine Zuständigkeit aus den Statuten und dem Organisationsreglement ergebe. Im vom Berufungswerber vorgelegten Gutachten der „me. ag“ vom 20.12.2011 wird dargelegt, die Zuständigkeiten des Berufungswerbers als Mitglied und Präsident des Verwaltungsrates seien durch das Organisationsreglement der Gesellschaft eng und abschließend definiert. Sie würden sich, zusätzlich zu den Kompetenzen im Rahmen der strategischen Oberleitung, die dem Gesamtverwaltungsrat zustehe, im hier interessierenden Bereich auf eine Kontrolle der monatlichen Übersichten und Berichte über Handelsaktivitäten und Positionen beschränken. Die relevante Bestimmung des Organisationsreglements könne nur so verstanden werden, dass der Berufungswerber nicht die sich aus dem Tagesgeschäft ergebenden Daten zu kontrollieren habe, sondern nur die monatlichen Daten, welche naturgemäß zusammenfassende Übersichten und Berichte über die Handelsaktivitäten des vorangegangenen Monats darstellen würden. Weiters wird ausgeführt, dass gemäß dem Organisationsreglement der Gesellschaft weder die Überwachung einzelner Transaktionen, noch die Überwachung der Programmierung und der Einstellungen des automatisierten Eigen-Handelssystems in den Zuständigkeitsbereich des Berufungswerbers fallen würden. Seine prinzipiell vorhandene Vertretungsmacht nach außen sei im Lichte der genehmigten Zuständigkeitsstruktur von T. zu sehen. Gemäß der Verfassung der Gesellschaft sei der Berufungswerber für das Tagesgeschäft und für die Überwachung des Handelssystems im Hinblick auf das Funktionieren bei einzelnen Tagesgeschäften nicht zuständig und auch nicht verantwortlich. Auch im weiteren Gutachten der Kanzlei „me. ag“ vom 15.2.2012 wird zusammenfassend festgehalten, dass ausschließlich der Geschäftsleitung als eigenes Organ der Gesellschaft die Geschäftsführung nach innen und außen obliege. Deshalb seien gegenständlich die Mitglieder der Geschäftsleitung im Bereich der im Rahmen des Organisationsreglements an sie delegierten Geschäftsführung zuständig und verantwortlich gewesen. Nach herrschender Auffassung kann sich bei einer sachlichen Differenzierung der Kompetenzen der Vertretungsorgane die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit nur auf jene Organe beziehen, in deren Zuständigkeit die Einhaltung des gebotenen Verhaltens fällt (Walter u.a., Verwaltungsverfahrensrecht, 9. Auflage, Rz. 772). Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang jedoch, dass die vorgenommene sachliche Aufteilung der Kompetenzen der Vertretungsorgane durch die Verfassung der betreffenden juristischen Person (Gesetz, Satzung, Gesellschaftsvertrag) erfolgt (Walther/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II, 2. Auflage, Anm. 8 zu § 9 VStG; Ra./Wessely, Kommentar zum VStG, Anm. 4 zu § 9 VStG), wogegen nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine bloß interne Aufgaben- und Verantwortungsaufteilung irrelevant ist (vgl. etwa VwGH 16.12.2010, Zl. 2008/07/0005, VwGH 4.7.2008, Zl. 2008/17/0072, VwGH 25.5.2007, Zl. 2006/02/0322, u. v.a.).Diese Feststellungen gründen sich auf die im Verfahren von den Parteien vorgelegten Gutachten. So wird im Gutachten der FINMA vom 31.1.2012 festgehalten, dass sowohl der Verwaltungsrat, als auch die Geschäftsleitung Organe der Gesellschaft seien und als solche zur Außenvertretung befugt seien, wobei Effektenhändler aufsichtsrechtlich gehalten seien, neben dem für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle zuständigen Verwaltungsrat eine für die Geschäftsführung zuständige Geschäftsleitung einzurichten, wobei diese Delegation der Geschäftsführungsbefugnis durch die Statuten erfolge und in einem Organisationsreglement konkretisiert werden müsse. Weiters wird darin ausgeführt, dass der Berufungswerber gemäß Gesetz und Statuten unbeschränkt zur Außenvertretung der Gesellschaft befugt gewesen sei, wobei sich seine Zuständigkeit aus den Statuten und dem Organisationsreglement ergebe. Im vom Berufungswerber vorgelegten Gutachten der „me. ag“ vom 20.12.2011 wird dargelegt, die Zuständigkeiten des Berufungswerbers als Mitglied und Präsident des Verwaltungsrates seien durch das Organisationsreglement der Gesellschaft eng und abschließend definiert. Sie würden sich, zusätzlich zu den Kompetenzen im Rahmen der strategischen Oberleitung, die dem Gesamtverwaltungsrat zustehe, im hier interessierenden Bereich auf eine Kontrolle der monatlichen Übersichten und Berichte über Handelsaktivitäten und Positionen beschränken. Die relevante Bestimmung des Organisationsreglements könne nur so verstanden werden, dass der Berufungswerber nicht die sich aus dem Tagesgeschäft ergebenden Daten zu kontrollieren habe, sondern nur die monatlichen Daten, welche naturgemäß zusammenfassende Übersichten und Berichte über die Handelsaktivitäten des vorangegangenen Monats darstellen würden. Weiters wird ausgeführt, dass gemäß dem Organisationsreglement der Gesellschaft weder die Überwachung einzelner Transaktionen, noch die Überwachung der Programmierung und der Einstellungen des automatisierten Eigen-Handelssystems in den Zuständigkeitsbereich des Berufungswerbers fallen würden. Seine prinzipiell vorhandene Vertretungsmacht nach außen sei im Lichte der genehmigten Zuständigkeitsstruktur von T. zu sehen. Gemäß der Verfassung der Gesellschaft sei der Berufungswerber für das Tagesgeschäft und für die Überwachung des Handelssystems im Hinblick auf das Funktionieren bei einzelnen Tagesgeschäften nicht zuständig und auch nicht verantwortlich. Auch im weiteren Gutachten der Kanzlei „me. ag“ vom 15.2.2012 wird zusammenfassend festgehalten, dass ausschließlich der Geschäftsleitung als eigenes Organ der Gesellschaft die Geschäftsführung nach innen und außen obliege. Deshalb seien gegenständlich die Mitglieder der Geschäftsleitung im Bereich der im Rahmen des Organisationsreglements an sie delegierten Geschäftsführung zuständig und verantwortlich gewesen. Nach herrschender Auffassung kann sich bei einer sachlichen Differenzierung der Kompetenzen der Vertretungsorgane die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit nur auf jene Organe beziehen, in deren Zuständigkeit die Einhaltung des gebotenen Verhaltens fällt (Walter u.a., Verwaltungsverfahrensrecht, 9. Auflage, Rz. 772). Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang jedoch, dass die vorgenommene sachliche Aufteilung der Kompetenzen der Vertretungsorgane durch die Verfassung der betreffenden juristischen Person (Gesetz, Satzung, Gesellschaftsvertrag) erfolgt (Walther/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze römisch zwei, 2. Auflage, Anmerkung 8 zu Paragraph 9, VStG; Ra./Wessely, Kommentar zum VStG, Anmerkung 4 zu Paragraph 9, VStG), wogegen nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine bloß interne Aufgaben- und Verantwortungsaufteilung irrelevant ist vergleiche etwa VwGH 16.12.2010, Zl. 2008/07/0005, VwGH 4.7.2008, Zl. 2008/17/0072, VwGH 25.5.2007, Zl. 2006/02/0322, u. v.a.).
Da im vorliegenden Fall die Aufteilung der Kompetenzen zwischen dem Verwaltungsrat und der Geschäftsleitung in der Verfassung der juristischen Person (im Statut sowie im Organisationsreglement) erfolgte, kommt dieser Aufteilung Relevanz für die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit nach § 9 Abs. 1 VStG zu. Nach der vorgenommenen Aufteilung fällt die Vornahme und Kontrolle des Tagesgeschäftes – worunter ohne Zweifel die gegenständlich beschriebenen Tradings fallen, anlässlich welcher es zu den inkriminierten Crossings gekommen war – in die Zuständigkeit der Geschäftsleitung und werden durch die genannten Regelungen die Kompetenzen des Verwaltungsrates auf bloße rudimentäre Kontroll- und Aufsichtsbefugnisse abseits des Tagesgeschäfts eingeschränkt. Demnach war ausschließlich die Geschäftsleitung als Organ der Gesellschaft für die Abwicklung und Kontrolle des Tagesgeschäftes nach § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Anhaltspunkte dafür, dass der Berufungswerber gegenständlich nach § 9 Abs. 2 VStG wirksam zum verantwortlichen Beauftragten bestellt wurde, sind im Verfahren nicht hervor gekommen und wurde dies auch von der Erstbehörde nicht angenommen. Im Übrigen wäre die Wirksamkeit der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten einer im Ausland gelegenen juristischen Person ausschließlich anhand der im VStG normierten Voraussetzungen zu prüfen (vgl. VwGH 27.6.2007, Zl. 2005/03/0140). Vor dem Hintergrund dieser Sach- und Rechtslage steht für den erkennenden Senat somit fest, dass der Berufungswerber als Mitglied des Verwaltungsrates der T. (Europe) AG im maßgeblichen Zeitraum in Ansehung der gegenständlich inkriminierten Tathandlungen nicht nach § 9 Abs. 1 VStG als zur Vertretung nach außen berufenes Organ verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich war. Selbst wenn man die dargelegte Auffassung nicht teilen wollte, so scheidet nach Überzeugung des erkennenden Senates gegenständlich ein Verschulden des Berufungswerbers schon deshalb aus, da dieser angesichts der statutenmäßig vorgenommenen Kompetenzaufteilung zwischen der Geschäftsleitung und dem Verwaltungsrat berechtigter Weise als Mitglied des Verwaltungsrates nicht das Tagesgeschäft der Gesellschaft, worunter die gegenständlich beschriebenen Tradings zu subsumieren sind, anlässlich welcher es zu den inkriminierten Crossings gekommen war, zu kontrollieren hatte.Da im vorliegenden Fall die Aufteilung der Kompetenzen zwischen dem Verwaltungsrat und der Geschäftsleitung in der Verfassung der juristischen Person (im Statut sowie im Organisationsreglement) erfolgte, kommt dieser Aufteilung Relevanz für die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit nach Paragraph 9, Absatz eins, VStG zu. Nach der vorgenommenen Aufteilung fällt die Vornahme und Kontrolle des Tagesgeschäftes – worunter ohne Zweifel die gegenständlich beschriebenen Tradings fallen, anlässlich welcher es zu den inkriminierten Crossings gekommen war – in die Zuständigkeit der Geschäftsleitung und werden durch die genannten Regelungen die Kompetenzen des Verwaltungsrates auf bloße rudimentäre Kontroll- und Aufsichtsbefugnisse abseits des Tagesgeschäfts eingeschränkt. Demnach war ausschließlich die Geschäftsleitung als Organ der Gesellschaft für die Abwicklung und Kontrolle des Tagesgeschäftes nach Paragraph 9, Absatz eins, VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Anhaltspunkte dafür, dass der Berufungswerber gegenständlich nach Paragraph 9, Absatz 2, VStG wirksam zum verantwortlichen Beauftragten bestellt wurde, sind im Verfahren nicht hervor gekommen und wurde dies auch von der Erstbehörde nicht angenommen. Im Übrigen wäre die Wirksamkeit der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten einer im Ausland gelegenen juristischen Person ausschließlich anhand der im VStG normierten Voraussetzungen zu prüfen vergleiche VwGH 27.6.2007, Zl. 2005/03/0140). Vor dem Hintergrund dieser Sach- und Rechtslage steht für den erkennenden Senat somit fest, dass der Berufungswerber als Mitglied des Verwaltungsrates der T. (Europe) AG im maßgeblichen Zeitraum in Ansehung der gegenständlich inkriminierten Tathandlungen nicht nach Paragraph 9, Absatz eins, VStG als zur Vertretung nach außen berufenes Organ verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich war. Selbst wenn man die dargelegte Auffassung nicht teilen wollte, so scheidet nach Überzeugung des erkennenden Senates gegenständlich ein Verschulden des Berufungswerbers schon deshalb aus, da dieser angesichts der statutenmäßig vorgenommenen Kompetenzaufteilung zwischen der Geschäftsleitung und dem Verwaltungsrat berechtigter Weise als Mitglied des Verwaltungsrates nicht das Tagesgeschäft der Gesellschaft, worunter die gegenständlich beschriebenen Tradings zu subsumieren sind, anlässlich welcher es zu den inkriminierten Crossings gekommen war, zu kontrollieren hatte.
Es war daher das Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren spruchgemäß einzustellen.
Zuletzt aktualisiert am
17.08.2012
