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21/05 BörseNorm
BörseG §48a Abs1 Z2 litaSpruch
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch Dr. Schmid als Vorsitzenden, Dr. Martschin als Berichter und Mag. Schmied als Beisitzer über die Berufung des Herrn Armand I., vertreten durch Rechtsanwälte GmbH, vom 24.11.2011 gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht vom 8.11.2011, Zl. FMA-UL0001.100/0044- LAW/2011, wegen Übertretungen des Börsegesetzes, entschieden:Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch Dr. Schmid als Vorsitzenden, Dr. Martschin als Berichter und Mag. Schmied als Beisitzer über die Berufung des Herrn Armand römisch eins., vertreten durch Rechtsanwälte GmbH, vom 24.11.2011 gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht vom 8.11.2011, Zl. FMA-UL0001.100/0044- LAW/2011, wegen Übertretungen des Börsegesetzes, entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt. Der Berufungswerber hat gemäß § 65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.Gemäß Paragraph 66, Absatz 4, AVG wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 2, VStG eingestellt. Der Berufungswerber hat gemäß Paragraph 65, VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Text
Das angefochtene Straferkenntnis richtet sich gegen den Berufungswerber als Beschuldigten und enthält folgenden Spruch:
„I.
Sie sind seit 03.02.1995 Mitglied des Verwaltungsrates der T. (Europe) AG (in der Folge kurz: „T.“), eines Börsemitglieds (§ 14 BörseG) der Wiener Börse AG mit Sitz in der Schweizerische Eidgenossenschaft, Z., G.-straße. Sie haben in dieser Funktion als zur Vertretung der Gesellschaft nach außen Berufener gemäß § 9 Abs 1 VStG zu verantworten, dass T.Sie sind seit 03.02.1995 Mitglied des Verwaltungsrates der T. (Europe) AG (in der Folge kurz: „T.“), eines Börsemitglieds (Paragraph 14, BörseG) der Wiener Börse AG mit Sitz in der Schweizerische Eidgenossenschaft, Z., G.-straße. Sie haben in dieser Funktion als zur Vertretung der Gesellschaft nach außen Berufener gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG zu verantworten, dass T.
1. am 31.03.2009 Marktmanipulation betrieben hat, dies dadurch, dass T. durch sein automatisiertes Eigen-Handelssystem aufgrund eines Fehlers in der Programmierung und aufgrund der Nichtaktivierung eines vorhandenen „Anti-Cross-Filters“ – unter der Kennung des Börsebesuchers Alexander K. im Namen und Auftrag der T. – um 12:00 Uhr (in der Mittagsauktion) zeitgleich zwei gegenläufige Orders über jeweils 568.000 Stück S. AG Aktien mit Limit 0,14 in das elektronische Handelssystem der Wiener Börse eingegeben hat, sodass diese gegenläufigen Orders um 12:03:12 Uhr gegeneinander ausgeführt wurden. T. handelte dadurch 517.643 Stück S. AG Aktien, ohne dass es zu einem Wechsel des wirtschaftlichen Eigentümers kam. Diese Geschäfte, die zu keinem Wechsel des wirtschaftlichen Eigentümers führten und etwa 90% des Tagesumsatzes dieser Aktie darstellten, gaben falsche oder irreführende Signale für das Angebot und die Nachfrage oder ihren Kurs und hätten solche geben können. Durch derartige Geschäfte wird auch ein „anormales oder künstliches“ Kursniveau erzielt, als sich das dadurch erzielte Kursniveau und der Umsatz nicht als Ergebnis eines gewöhnlichen Marktgeschehens darstellt, das allein von wirtschaftlichen Interessen bestimmt ist.
2. am 01.04.2009 Marktmanipulation betrieben hat, dies dadurch dass T. durch sein automatisiertes Eigen-Handelssystem aufgrund eines Fehlers in der Programmierung und aufgrund der Nichtaktivierung eines vorhandenen „Anti-Cross-Filters“ – unter der Kennung des Börsebesuchers Alexander K. im Namen und Auftrag der T. – um 12:00 Uhr (in der Mittagsauktion) zeitgleich zwei gegenläufige Orders über jeweils 568.000 Stück S. AG Aktien mit Limit 0,14 in das elektronische Handelssystem der Wiener Börse eingegeben hat, sodass diese gegenläufigen Orders um 12:05:28 Uhr gegeneinander ausgeführt wurden. T. handelte dadurch 559.400 Stück S. AG Aktien, ohne dass es zu einem Wechsel des wirtschaftlichen Eigentümers kam. Diese Geschäfte, die zu keinem Wechsel des wirtschaftlichen Eigentümers führten und etwa 80% des Tagesumsatzes dieser Aktie darstellten, gaben falsche oder irreführende Signale für das Angebot und die Nachfrage oder ihren Kurs und hätten solche geben können. Durch derartige Geschäfte wird auch ein „anormales oder künstliches“ Kursniveau erzielt, als sich das dadurch erzielte Kursniveau und der Umsatz nicht als Ergebnis eines gewöhnlichen Marktgeschehens darstellt, das allein von wirtschaftlichen Interessen bestimmt ist.
3. am 02.04.2009 Marktmanipulation betrieben hat, dies dadurch dass T. durch sein automatisiertes Eigen-Handelssystem aufgrund eines Fehlers in der Programmierung und aufgrund der Nichtaktivierung eines vorhandenen „Anti-Cross-Filters“ – unter der Kennung des Börsebesuchers Alexander K. im Namen und Auftrag der T. – um 12:00 Uhr (in der Mittagsauktion) zeitgleich eine Kauforder über 990.100 Stück S. AG Aktien mit Limit 0,16 und eine Verkaufsorder über 9.800 Stück S. AG Aktien mit Limit 0,16 in das elektronische Handelssystem der Wiener Börse eingegeben hat, sodass um 12:05:28 Uhr diese gegenläufigen Orders gegeneinander ausgeführt wurden. T. handelte dadurch 9.800 Stück S. AG Aktien, ohne dass es zu einem Wechsel des wirtschaftlichen Eigentümers kam. Diese Geschäfte, die zu keinem Wechsel des wirtschaftlichen Eigentümers führten und etwa 12% des Tagesumsatzes dieser Aktie darstellten, gaben falsche oder irreführende Signale für das Angebot und die Nachfrage oder ihren Kurs und hätten solche geben können. Durch derartige Geschäfte wird auch ein „anormales oder künstliches“ Kursniveau erzielt, als sich das dadurch erzielte Kursniveau und der Umsatz nicht als Ergebnis eines gewöhnlichen Marktgeschehens darstellt, das allein von wirtschaftlichen Interessen bestimmt ist.
II.römisch zwei.
T. haftet gemäß § 9 Abs 7 VStG für die wegen der Verwaltungsübertretungen gemäß Punkt I. des Straferkenntnisses über den Beschuldigten verhängten Geldstrafen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.T. haftet gemäß Paragraph 9, Absatz 7, VStG für die wegen der Verwaltungsübertretungen gemäß Punkt römisch eins. des Straferkenntnisses über den Beschuldigten verhängten Geldstrafen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
Ad Punkt I.Ad Punkt römisch eins.
Ad Spruchpunkt 1. § 48c Börsegesetz, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 136/2008, iVm § 48a Abs1 Z 2 lit. a Börsegesetz, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 60/2007 Ad Spruchpunkt 2. § 48c Börsegesetz, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 136/2008, iVm § 48a Abs 1 Z 2 lit. a Börsegesetz, BGBl. Nr.555/1989 idF BGBl. I Nr. 22/2009 Ad Spruchpunkt 3. § 48c Börsegesetz, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 136/2008, iVm § 48a Abs 1 Z 2 lit. a Börsegesetz, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 22/2009 Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:Ad Spruchpunkt 1. Paragraph 48 c, Börsegesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 136 aus 2008,, in Verbindung mit Paragraph 48 a, Abs1 Ziffer 2, Litera a, Börsegesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 60 aus 2007, Ad Spruchpunkt 2. Paragraph 48 c, Börsegesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 136 aus 2008,, in Verbindung mit Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, Börsegesetz, Bundesgesetzblatt Nr.555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 22 aus 2009, Ad Spruchpunkt 3. Paragraph 48 c, Börsegesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 136 aus 2008,, in Verbindung mit Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, Börsegesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 22 aus 2009, Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von Ad 1. 2500,00 Euro Ad 2. 2500,00 Euro Ad 3. 2500,00 Euro falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von Ad 1. 1 Tage Ad 2. 1 Tage Ad 3. 1 Tage
Freiheitsstrafe von
Gemäß Ad Spruchpunkt 1.-3. § 48c BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 136/2008 Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:Gemäß Ad Spruchpunkt 1.-3. Paragraph 48 c, BörseG, Bundesgesetzblatt Nr. 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 136 aus 2008, Ferner haben Sie gemäß Paragraph 64, des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
* 750,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe werden gleich 15 Euro angerechnet); * Euro als Ersatz der Barauslagen für.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 8.250,00 Euro.“
In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung werden vom Rechtsmittelwerber die Tatvorwürfe bestritten. Hinsichtlich der von der Erstbehörde angenommenen Verantwortlichkeit des Berufungswerbers nach § 9 Abs 1 VStG wird im Wesentlichen ausgeführt, T. sei eine Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht. Zur Beurteilung der Frage, wer im Sinne von § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen berufen sei, sei auf die Vorschriften des Schweizer Rechts abzustellen. Dies habe die Erstbehörde jedoch nicht bzw. nur unzureichend berücksichtigt, insbesondere unter weitgehender Außerachtlassung der Gutachten der m. ag vom 29.6.2010 sowie vom 5.10.2010. Anders als nach österreichischem Recht könne eine Aktiengesellschaft in der Schweiz sowohl nach dem dualistischen System (mit dem Vorstand als Leitungsorgan und dem Aufsichtsrat als Aufsichtsorgan), als auch nach den monistischen Grundsätzen (wobei der Verwaltungsrat sowohl Führungs- als auch Überwachungsaufgaben wahrnehme) organisiert werden. Im Fall von T. sei ein eingeschränkt dualistisches Leitungssystem implementiert worden. Es seien der Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung eingesetzt worden. Der Berufungswerber sei nichtexekutives Mitglied des Verwaltungsrates von T. gewesen. Die Verantwortung für die laufende Geschäftsführung der Gesellschaft sei durch den Verwaltungsrat auf Basis des Organisationsreglements der Geschäftsleitung übertragen worden (vgl. Punkt 2.3.1.). Demnach sei die Geschäftsleitung für die gesamte Geschäftstätigkeit der Gesellschaft zuständig und verantwortlich. Ihr seien die Mitarbeiter der Gesellschaft unterstellt. Die Geschäftsleitung entscheide und überwache die Geschäfte der Gesellschaft und trage die Geschäftsleitung die Gesamtverantwortung für alle operationellen Risiken. Auch sei die Geschäftsleitung dafür verantwortlich, dass die Mitarbeiter über entsprechende Fähigkeiten und Qualifikationen verfügen würden, um operationelle Risiken in den Abläufen zu erkennen. Hinsichtlich der konkreten Aufgaben der Geschäftsleitung sehe das Organisationsreglement der T. in Punkt 2.3.2. vor, dass die Überprüfung und Überwachung des Tagesgeschäfts und dessen Abwicklung Kompetenzen der Geschäftsleitung seien. Daraus ergebe sich, dass die Organisation und Kontrolle des Tagesgeschäfts, worunter insbesondere auch jegliche Trading-Aktivitäten zu subsumieren seien, eindeutig in die Kompetenzen der Geschäftsleitung und nicht in die des Verwaltungsrates fallen würden. Aufgabe des Verwaltungsrates sei demnach nicht die operative Überwachung der laufenden Geschäftstätigkeit, sondern lediglich die Ausübung der strategischen Oberaufsicht über die Geschäftsleitung. Die Erstbehörde ignoriere, dass sich die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit der Vertretungsorgane bei einer sachlichen Differenzierung der Kompetenz der Vertretungsorgane nur auf jene beziehen könne, in deren Zuständigkeit die Einhaltung des gebotenen Verhaltens falle. Im Hinblick auf die Zuständigkeitsaufteilung innerhalb von T., insbesondere der Zuständigkeit der Geschäftsleitung für das laufende Tagesgeschäft, scheide eine Haftung des Berufungswerbers aufgrund seiner Stellung als nichtexekutiver Verwaltungsrat aus. Die Feststellungen der Erstbehörde zu den anwendbaren Bestimmungen des Rechts der Schweizerischen Eidgenossenschaft seien teilweise falsch bzw. mangelhaft. Es werde die Einholung eines Gutachtens durch einen Schweizerischen Sachverständigen, insbesondere zur Zuständigkeitsordnung und Zuständigkeitsverteilung sowie der Verantwortlichkeiten innerhalb von T., beantragt. Mit Schriftsatz vom 26.1.2012 erstattete der Berufungswerber ein weiteres Vorbringen zur Frage seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit nach § 9 Abs 1 VStG. Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, der Verwaltungsrat habe die laufende Geschäftsführung der Gesellschaft auf Basis des Organisationsreglements der Geschäftsleitung übertragen. Die entsprechende Delegation erfülle sowohl die formellen (Delegationsermächtigung in der Satzung sowie Delegation durch den Verwaltungsrat in Form eines Organisationsreglements), als auch die materiellen (Delegation im Rahmen der Beschränkungen gemäß § 716a OR) Vorraussetzungen. Im Ergebnis sei der Berufungswerber in seiner Funktion als nichtexekutives Verwaltungsratsmitglied zu keinem Zeitpunkt zur Geschäftsführung oder zur operativen Überprüfung des Tagesgeschäftes der Gesellschaft verpflichtet oder berechtigt gewesen. Die korrekte und gesetzeskonforme Wahrnehmung der strategischen Oberaufsicht über die Geschäftsleitung sei durch den externen Revisor im Bericht vom 30.11.2009 bestätigt worden. In diesem Zusammenhang sei nochmals darauf hinzuweisen, dass die Beurteilung, wer im Sinne des § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen berufen sei, unter Berücksichtigung der auf das jeweilige Unternehmen anwendbaren Rechtsvorschriften zu erfolgen habe. Wie bereits im Gutachten m. ag vom 29.6.2010 ausgeführt, sei zwischen der Vertretungsbefugnis und der Vertretungsmacht der Organe zu unterscheiden. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergebe, habe der Berufungswerber im Hinblick auf die verfahrensgegenständlichen Umstände keinerlei Vertretungsbefugnis gehabt. Durch die im Organisationsreglement erfolgte Delegation falle die Überwachung des operativen Tagesgeschäfts nicht in den Verantwortlichkeitsbereich des Berufungswerbers.In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung werden vom Rechtsmittelwerber die Tatvorwürfe bestritten. Hinsichtlich der von der Erstbehörde angenommenen Verantwortlichkeit des Berufungswerbers nach Paragraph 9, Absatz eins, VStG wird im Wesentlichen ausgeführt, T. sei eine Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht. Zur Beurteilung der Frage, wer im Sinne von Paragraph 9, Absatz eins, VStG zur Vertretung nach außen berufen sei, sei auf die Vorschriften des Schweizer Rechts abzustellen. Dies habe die Erstbehörde jedoch nicht bzw. nur unzureichend berücksichtigt, insbesondere unter weitgehender Außerachtlassung der Gutachten der m. ag vom 29.6.2010 sowie vom 5.10.2010. Anders als nach österreichischem Recht könne eine Aktiengesellschaft in der Schweiz sowohl nach dem dualistischen System (mit dem Vorstand als Leitungsorgan und dem Aufsichtsrat als Aufsichtsorgan), als auch nach den monistischen Grundsätzen (wobei der Verwaltungsrat sowohl Führungs- als auch Überwachungsaufgaben wahrnehme) organisiert werden. Im Fall von T. sei ein eingeschränkt dualistisches Leitungssystem implementiert worden. Es seien der Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung eingesetzt worden. Der Berufungswerber sei nichtexekutives Mitglied des Verwaltungsrates von T. gewesen. Die Verantwortung für die laufende Geschäftsführung der Gesellschaft sei durch den Verwaltungsrat auf Basis des Organisationsreglements der Geschäftsleitung übertragen worden vergleiche Punkt 2.3.1.). Demnach sei die Geschäftsleitung für die gesamte Geschäftstätigkeit der Gesellschaft zuständig und verantwortlich. Ihr seien die Mitarbeiter der Gesellschaft unterstellt. Die Geschäftsleitung entscheide und überwache die Geschäfte der Gesellschaft und trage die Geschäftsleitung die Gesamtverantwortung für alle operationellen Risiken. Auch sei die Geschäftsleitung dafür verantwortlich, dass die Mitarbeiter über entsprechende Fähigkeiten und Qualifikationen verfügen würden, um operationelle Risiken in den Abläufen zu erkennen. Hinsichtlich der konkreten Aufgaben der Geschäftsleitung sehe das Organisationsreglement der T. in Punkt 2.3.2. vor, dass die Überprüfung und Überwachung des Tagesgeschäfts und dessen Abwicklung Kompetenzen der Geschäftsleitung seien. Daraus ergebe sich, dass die Organisation und Kontrolle des Tagesgeschäfts, worunter insbesondere auch jegliche Trading-Aktivitäten zu subsumieren seien, eindeutig in die Kompetenzen der Geschäftsleitung und nicht in die des Verwaltungsrates fallen würden. Aufgabe des Verwaltungsrates sei demnach nicht die operative Überwachung der laufenden Geschäftstätigkeit, sondern lediglich die Ausübung der strategischen Oberaufsicht über die Geschäftsleitung. Die Erstbehörde ignoriere, dass sich die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit der Vertretungsorgane bei einer sachlichen Differenzierung der Kompetenz der Vertretungsorgane nur auf jene beziehen könne, in deren Zuständigkeit die Einhaltung des gebotenen Verhaltens falle. Im Hinblick auf die Zuständigkeitsaufteilung innerhalb von T., insbesondere der Zuständigkeit der Geschäftsleitung für das laufende Tagesgeschäft, scheide eine Haftung des Berufungswerbers aufgrund seiner Stellung als nichtexekutiver Verwaltungsrat aus. Die Feststellungen der Erstbehörde zu den anwendbaren Bestimmungen des Rechts der Schweizerischen Eidgenossenschaft seien teilweise falsch bzw. mangelhaft. Es werde die Einholung eines Gutachtens durch einen Schweizerischen Sachverständigen, insbesondere zur Zuständigkeitsordnung und Zuständigkeitsverteilung sowie der Verantwortlichkeiten innerhalb von T., beantragt. Mit Schriftsatz vom 26.1.2012 erstattete der Berufungswerber ein weiteres Vorbringen zur Frage seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit nach Paragraph 9, Absatz eins, VStG. Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, der Verwaltungsrat habe die laufende Geschäftsführung der Gesellschaft auf Basis des Organisationsreglements der Geschäftsleitung übertragen. Die entsprechende Delegation erfülle sowohl die formellen (Delegationsermächtigung in der Satzung sowie Delegation durch den Verwaltungsrat in Form eines Organisationsreglements), als auch die materiellen (Delegation im Rahmen der Beschränkungen gemäß Paragraph 716 a, OR) Vorraussetzungen. Im Ergebnis sei der Berufungswerber in seiner Funktion als nichtexekutives Verwaltungsratsmitglied zu keinem Zeitpunkt zur Geschäftsführung oder zur operativen Überprüfung des Tagesgeschäftes der Gesellschaft verpflichtet oder berechtigt gewesen. Die korrekte und gesetzeskonforme Wahrnehmung der strategischen Oberaufsicht über die Geschäftsleitung sei durch den externen Revisor im Bericht vom 30.11.2009 bestätigt worden. In diesem Zusammenhang sei nochmals darauf hinzuweisen, dass die Beurteilung, wer im Sinne des Paragraph 9, Absatz eins, VStG zur Vertretung nach außen berufen sei, unter Berücksichtigung der auf das jeweilige Unternehmen anwendbaren Rechtsvorschriften zu erfolgen habe. Wie bereits im Gutachten m. ag vom 29.6.2010 ausgeführt, sei zwischen der Vertretungsbefugnis und der Vertretungsmacht der Organe zu unterscheiden. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergebe, habe der Berufungswerber im Hinblick auf die verfahrensgegenständlichen Umstände keinerlei Vertretungsbefugnis gehabt. Durch die im Organisationsreglement erfolgte Delegation falle die Überwachung des operativen Tagesgeschäfts nicht in den Verantwortlichkeitsbereich des Berufungswerbers.
Im Berufungsverfahren wurde weiters von der Erstbehörde ein bei der Schweizerischen Finanzmarktaufsicht FINMA eingeholtes Gutachten zu der Frage vorgelegt, welche Organe bei T. nach Schweizer Recht zur Vertretung nach außen berufen sind. Mit einem weiteren Schriftsatz vom 10.2.2012 erstattete der Berufungswerber ein ergänzendes Vorbringen, insbesondere zu dem ihm übermittelten Gutachten der FINMA vom 31.1.2012.
Der erkennende Senat führte in dieser Rechtssache am 16.2.2012 eine mündliche Berufungsverhandlung durch, anlässlich welcher der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der FMA gehört wurden.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat erwogen:
Die Erstbehörde ist im erstinstanzlichen Verfahren davon ausgegangen, dass der Berufungswerber als Mitglied des Verwaltungsrates der T. (Europe) AG, eines Börsemitglieds (§ 14 Börsegesetz) der Wiener Börse AG mit Sitz in der Schweizerischen Eidgenossenschaft, gemäß § 9 Abs 1 VStG für die gegenständlich angelasteten Marktmanipulationen verantwortlich sei.Die Erstbehörde ist im erstinstanzlichen Verfahren davon ausgegangen, dass der Berufungswerber als Mitglied des Verwaltungsrates der T. (Europe) AG, eines Börsemitglieds (Paragraph 14, Börsegesetz) der Wiener Börse AG mit Sitz in der Schweizerischen Eidgenossenschaft, gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG für die gegenständlich angelasteten Marktmanipulationen verantwortlich sei.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist für die Rechts- und Handlungsfähigkeit eines im Ausland etablierten Unternehmens das in diesem Land maßgebliche Recht ausschlaggebend. Da es sich bei diesem ausländischen Recht um fremdes Recht handelt, auf das der Grundsatz „iura novit curia“ keine Anwendung findet, ist dieses in einem amtswegigen Ermittlungsverfahren festzustellen. Im Sinne des § 4 IPRG sind zulässige Hilfsmittel für diese Ermittlung auch die Mitwirkung der Beteiligten, Auskünfte des Bundesministeriums für Justiz und Sachverständigengutachten (VwGH 25.2.2009, Zl. 2008/03/0179, VwGH 19.10.1999, Zl. 97/18/0074), wobei in diesem Zusammenhang eine besondere Mitwirkungspflicht der ausländischen juristischen Person bzw. des oder der diese juristische Person nach außen Vertretenden besteht (VwGH 7.9.2007, Zl. 2006/02/0279). Entgegen dieser höchstgerichtlichen Judikatur hat die Erstbehörde die Frage der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des Berufungswerbers nach § 9 Abs 1 VStG im Rahmen der von ihr vorgenommenen rechtlichen Beurteilung selbst gelöst. Da es sich bei der Frage der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit einer im Ausland gelegenen Gesellschaft – wie hier einer in der Schweizerischen Eidgenossenschaft etablierten Aktiengesellschaft – nicht um eine Rechtsfrage, sondern um eine Tatsachenfrage handelt, die einer Beweisführung zugänglich ist (VwGH 19.10.1999, Zl. 97/18/0074), wäre die Erstbehörde gehalten gewesen, dies in einem (amtswegigen) Ermittlungsverfahren festzustellen und dem Berufungswerber dazu Parteiengehör zu gewähren.Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist für die Rechts- und Handlungsfähigkeit eines im Ausland etablierten Unternehmens das in diesem Land maßgebliche Recht ausschlaggebend. Da es sich bei diesem ausländischen Recht um fremdes Recht handelt, auf das der Grundsatz „iura novit curia“ keine Anwendung findet, ist dieses in einem amtswegigen Ermittlungsverfahren festzustellen. Im Sinne des Paragraph 4, IPRG sind zulässige Hilfsmittel für diese Ermittlung auch die Mitwirkung der Beteiligten, Auskünfte des Bundesministeriums für Justiz und Sachverständigengutachten (VwGH 25.2.2009, Zl. 2008/03/0179, VwGH 19.10.1999, Zl. 97/18/0074), wobei in diesem Zusammenhang eine besondere Mitwirkungspflicht der ausländischen juristischen Person bzw. des oder der diese juristische Person nach außen Vertretenden besteht (VwGH 7.9.2007, Zl. 2006/02/0279). Entgegen dieser höchstgerichtlichen Judikatur hat die Erstbehörde die Frage der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des Berufungswerbers nach Paragraph 9, Absatz eins, VStG im Rahmen der von ihr vorgenommenen rechtlichen Beurteilung selbst gelöst. Da es sich bei der Frage der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit einer im Ausland gelegenen Gesellschaft – wie hier einer in der Schweizerischen Eidgenossenschaft etablierten Aktiengesellschaft – nicht um eine Rechtsfrage, sondern um eine Tatsachenfrage handelt, die einer Beweisführung zugänglich ist (VwGH 19.10.1999, Zl. 97/18/0074), wäre die Erstbehörde gehalten gewesen, dies in einem (amtswegigen) Ermittlungsverfahren festzustellen und dem Berufungswerber dazu Parteiengehör zu gewähren.
Vor dem Hintergrund der dem erkennenden Senat nunmehr vorliegenden Beweismittel konnte nicht weiter davon ausgegangen werden, dass der Berufungswerber als Mitglied des Verwaltungsrates der T. (Europe) AG nach § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen berufen gewesen ist.Vor dem Hintergrund der dem erkennenden Senat nunmehr vorliegenden Beweismittel konnte nicht weiter davon ausgegangen werden, dass der Berufungswerber als Mitglied des Verwaltungsrates der T. (Europe) AG nach Paragraph 9, Absatz eins, VStG zur Vertretung nach außen berufen gewesen ist.
Seitens des Mitbeschuldigten P. wurde ein Gutachten der Schweizer Rechtsanwaltskanzlei „m. ag“ vom 20.12.2011 vorgelegt, welches wie Folgt lautet:
„Das nachfolgende Gutachten erstellen wir bezüglich Zuständigkeit und Verantwortlichkeit von Herrn Thomas P. für Handlungen von T. (Europe) AG (T. oder die Gesellschaft) im Zusammenhang mit dem Handel mit Aktien der S. AG (S.) an der Wiener Börse gemäss Vorhalt in der Aufforderung zur Rechtfertigung der Österreichischen Finanzmarktaufsicht (FMA) mit der Akten-Nr. FMA-UL0001.1 00/0053-LAW/2011 vom 23. November 2011.
Wir sind in der Schweiz zugelassene Anwälte und erstatten dieses Gutachten auf der Basis des derzeit in der Schweiz gültigen Rechtes. Wir treffen keinerlei Aussage hinsichtlich eines anderen Rechtes als desjenigen der Schweiz. Wir behandeln in diesem Gutachten ausschliesslich die folgenden
4.1 Geschäftsleitung gemäss Gesetz und Statuten aussenvertretungsbefugt
Wie oben ausgeführt besteht gemäss Schweizer Recht ein direkter systematischer Zusammenhang zwischen der zivilrechtlichen Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates und der Übertragung der Geschäftsführung durch ein Organisationsreglement. Da im vorliegenden Fall die Voraussetzungen von Art. 716b OR (Ermächtigung zur Delegation der Geschäftsführung in den Statuten enthalten und Delegation über ein Organisationsreglement) erfüllt waren, reduziert sich die Haftung der delegierenden Stelle im Rahmen der so delegierten Geschäftsführungskompetenzen auf die cura in eligendo, instruendo und custodiendo. Die Pflichten der Mitglieder des Verwaltungsrats, einschliesslich des Präsidenten und Delegierten des Verwaltungsrats, beschränken sich somit auf die angemessene und sorgfältige Auswahl, Instruktion und Überwachung derjenigen Personen, an welche die entsprechenden Kompetenzen delegiert worden sind.9 Die Grundidee der Organverantwortlichkeit gemäss Schweizer Recht besteht, wie oben ausgeführt, darin, dass jedes Organmitglied einzig für die Verletzung eigener Pflichten haften soll, während bei erlaubter und formrichtig vorgenommener Delegation dem Delegierenden nur dann ein Vorwurf gemacht werden kann, wenn dieser bei der Auswahl, Unterrichtung oder Überwachung versagt hat.Wie oben ausgeführt besteht gemäss Schweizer Recht ein direkter systematischer Zusammenhang zwischen der zivilrechtlichen Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates und der Übertragung der Geschäftsführung durch ein Organisationsreglement. Da im vorliegenden Fall die Voraussetzungen von Artikel 716 b, OR (Ermächtigung zur Delegation der Geschäftsführung in den Statuten enthalten und Delegation über ein Organisationsreglement) erfüllt waren, reduziert sich die Haftung der delegierenden Stelle im Rahmen der so delegierten Geschäftsführungskompetenzen auf die cura in eligendo, instruendo und custodiendo. Die Pflichten der Mitglieder des Verwaltungsrats, einschliesslich des Präsidenten und Delegierten des Verwaltungsrats, beschränken sich somit auf die angemessene und sorgfältige Auswahl, Instruktion und Überwachung derjenigen Personen, an welche die entsprechenden Kompetenzen delegiert worden sind.9 Die Grundidee der Organverantwortlichkeit gemäss Schweizer Recht besteht, wie oben ausgeführt, darin, dass jedes Organmitglied einzig für die Verletzung eigener Pflichten haften soll, während bei erlaubter und formrichtig vorgenommener Delegation dem Delegierenden nur dann ein Vorwurf gemacht werden kann, wenn dieser bei der Auswahl, Unterrichtung oder Überwachung versagt hat.
Ein systematischer Zusammenhang besteht auch zu Art. 754 Abs 2 OR:Ein systematischer Zusammenhang besteht auch zu Artikel 754, Absatz 2, OR:
"Wer die Erfüllung eine Aufgabe befugterweise einem anderen Organ überträgt, haftet für den von diesem verursachten Sachen, sofern er nicht nachweist dass er bei der Auswahl, Unterrichtung und Oberwachung die nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat."
Gemäss Schweizer Recht führt also eine Zuständigkeitsordnung in den Statuten, im Organisationsreglement oder in einem anderen Reglement dazu, dass ein Mitglied des Führungsorgans für (Fehl-) Entscheide nicht haftbar wird, die gar nicht in seinen Zuständigkeitsbereich fallen.11 In diesem Sinne ist die Zuständigkeitsordnung nicht nur im Innen- sondern auch Aussenverhältnis wirksam.
4.2 Gegenstand bzw. Umfang der Kontrolle des Verwaltungsrats (über internes Kontrollsystem)
Die FINMA führt in ihren Antworten unter "Ad 5 und 6)" richtig aus, dass das Organisationsreglement schwerpunktmässig auch Bestimmungen zu den Grundzügen des internen Kontrollsystems zu enthalten habe. Die Ausgestaltung des internen Kontrollsystems gehört zu den im Organisationsreglement zu regelnden Punkten.12 Gemäss Art. 716a Abs 1 Ziff. 2 i. V.m. 728a Abs 1 Ziff. 3 und Abs 2 OR 13 hat der Verwaltungsrat dafür zu sorgen, dass ein internes Kontrollsystem (IKS) vorhanden ist. Das IKS muss auf die Unternehmensziele, die Geschäftsrisiken und die Art und den Umfang der Geschäftstätigkeit ausgerichtet und zweckmässig ausgestaltet sein, alle Bereiche des Unternehmens («Prozesse», «Informationen», «Vermögensschutz» und «Compliance») abdecken und tatsächlich funktionieren. Entsprechend schreibt Art. 20 BEHV vor, dass ein Effektenhändler für ein wirksames IKS zu sorgen hat. Insbesondere hat er eine von der Geschäftsführung unabhängige Stelle mit der internen Revision (interne Revisionsstelle beziehungsweise lnspektorat) zu betrauen. Diese überprüft auch die Einhaltung der Informations-, Sorgfalts- und Treuepflichten innerhalb des Unternehmens. Angaben über das IKS gehören zu den Bewilligungsvoraussetzungen für einen Effektenhändler (Art. 17 Abs 1 lit. c BEHV).Die FINMA führt in ihren Antworten unter "Ad 5 und 6)" richtig aus, dass das Organisationsreglement schwerpunktmässig auch Bestimmungen zu den Grundzügen des internen Kontrollsystems zu enthalten habe. Die Ausgestaltung des internen Kontrollsystems gehört zu den im Organisationsreglement zu regelnden Punkten.12 Gemäss Artikel 716 a, Absatz eins, Ziff. 2 i. römisch fünf.m. 728a Absatz eins, Ziff. 3 und Absatz 2, OR 13 hat der Verwaltungsrat dafür zu sorgen, dass ein internes Kontrollsystem (IKS) vorhanden ist. Das IKS muss auf die Unternehmensziele, die Geschäftsrisiken und die Art und den Umfang der Geschäftstätigkeit ausgerichtet und zweckmässig ausgestaltet sein, alle Bereiche des Unternehmens («Prozesse», «Informationen», «Vermögensschutz» und «Compliance») abdecken und tatsächlich funktionieren. Entsprechend schreibt Artikel 20, BEHV vor, dass ein Effektenhändler für ein wirksames IKS zu sorgen hat. Insbesondere hat er eine von der Geschäftsführung unabhängige Stelle mit der internen Revision (interne Revisionsstelle beziehungsweise lnspektorat) zu betrauen. Diese überprüft auch die Einhaltung der Informations-, Sorgfalts- und Treuepflichten innerhalb des Unternehmens. Angaben über das IKS gehören zu den Bewilligungsvoraussetzungen für einen Effektenhändler (Artikel 17, Absatz eins, Litera c, BEHV).
Die Überprüfung der Einhaltung der Bestimmungen des Organisationsreglements zur internen Revisionsstelle ist wiederum Aufgabe der externen Prüfgesellschaft, welche dem obersten Leitungsorgan und der FINMA über ihre Prüfungen Bericht zu erstatten hat und insbesondere (auch) die FINMA (normalerweise im Rahmen des Prüfberichts) zu informieren hat, wenn sie Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen (zu denen wie gesagt die Einsetzung einer wirksamen internen Kontrolle gehört) feststellt (Art. 27 FINMAG).Die Überprüfung der Einhaltung der Bestimmungen des Organisationsreglements zur internen Revisionsstelle ist wiederum Aufgabe der externen Prüfgesellschaft, welche dem obersten Leitungsorgan und der FINMA über ihre Prüfungen Bericht zu erstatten hat und insbesondere (auch) die FINMA (normalerweise im Rahmen des Prüfberichts) zu informieren hat, wenn sie Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen (zu denen wie gesagt die Einsetzung einer wirksamen internen Kontrolle gehört) feststellt (Artikel 27, FINMAG).
Da durch die BDO keine solchen Verletzungen festgestellt wurden, ist davon auszugehen, dass ein wirksames IKS bestand, auf das sich Verwaltungsrat und Geschäftsleitung verlassen konnten. Aus dem Bestätigungsschreiben der BDO AG vom 14. Februar 2012 ergibt sich vielmehr, dass die BDO aufgrund ihrer prüferischen Durchsicht keine Feststellungen gemacht hat, welche das IKS in den wesentlichen Bereichen in Frage stellen könnten.
Da diese Voraussetzungen erfüllt waren, konnten sich der Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung auf das IKS insofern verlassen, als sie bezüglich der Tätigkeiten und Abläufe, welche Gegenstand des IKS sind, nicht daneben noch selbst weitere (z.B. stichprobenweise) Kontrollen durchführen müssen. Sie konnten die periodischen Berichte der internen Revisionsstelle entgegennehmen (Art. 2.1.2 lit. i des Organisationsreglements), prüfen und, wenn diese Feststellungen enthalten hätten, welche Handlungsbedarf geweckt hätten, die entsprechenden Handlungen vornehmen. Wenn diese Berichte aber keinen Handlungsbedarf aufzeigten, brauchten sie auch keine Handlungen vorzunehmen.Da diese Voraussetzungen erfüllt waren, konnten sich der Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung auf das IKS insofern verlassen, als sie bezüglich der Tätigkeiten und Abläufe, welche Gegenstand des IKS sind, nicht daneben noch selbst weitere (z.B. stichprobenweise) Kontrollen durchführen müssen. Sie konnten die periodischen Berichte der internen Revisionsstelle entgegennehmen (Artikel 2 Punkt eins Punkt 2, Litera i, des Organisationsreglements), prüfen und, wenn diese Feststellungen enthalten hätten, welche Handlungsbedarf geweckt hätten, die entsprechenden Handlungen vornehmen. Wenn diese Berichte aber keinen Handlungsbedarf aufzeigten, brauchten sie auch keine Handlungen vorzunehmen.
Für Fehlverhalten resp. Gesetzesverletzungen von Mitarbeitern, welche durch das IKS nicht entdeckt werden, hat der Verwaltungsrat nur insofern einzustehen, als das IKS nicht gemäss den obigen Kriterien ausgestaltet ist oder in für den Verwaltungsrat erkennbarer Weise tatsächlich nicht gelebt wird (funktioniert). Aus dem Bericht der BDO Visura Financial Services vom 30. November 2009 ergibt sich eindeutig, dass im hier massgebenden Zeitraum das IKS der Gesellschaft ausgestaltet war und funktionierte.
Zusammenfassend kann daher betreffend die Verantwortlichkeit nach Schweizer Recht bei Effektenhändler bzw. Banken mit einem dualistischen System Folgendes festgehalten werden:
Wenn (i) das Organisationsreglement in Übereinstimmung mit den anwendbaren Bestimmungen erlassen und dementsprechend von der FINMA genehmigt wurde; und (ii) die Bestimmungen des Organisationsreglements betreffend (a) die Delegation von Aufgaben bzw. diesbezügliche Zuständigkeit und Pflichten und (b) die Einrichtung und das Funktionieren eines IKS wirksam umgesetzt und eingehalten werden, können Mitglieder des Verwaltungsrats in einem Fall wie dem hier zu beurteilenden prinzipiell nicht zur Verantwortung gezogen werden.
5. Stellungnahme zu einzelnen Fragen der FMA und den Antworten der FINMA
5.1 Fragen 1) bis 7)
Zu den Ausführungen der FINMA zu Fragen 1) bis 7) der FMA hinsichtlich der Organisationsstruktur bei T. im Zeitraum vom 30. März 2009 bis 02. April 2009 ist Folgendes festzuhalten:
5.1.1 Verwaltungsrat gemäss Statut der T. ein Organ der Gesellschaft
Die Antwort der FINMA, dass im Statut der T. der Verwaltungsrat als Organ eingerichtet wurde, ist zutreffend. Das ergibt sich bereits aus dem Gesetz (Art. 716/716a OR). Daraus ist nicht ableitbar, ob die Angehörigen dieses Organs für eine spezifische Handlung der Gesellschaft zur Verantwortung gezogen werden können. Dies sagt die FINMA auch nicht.Die Antwort der FINMA, dass im Statut der T. der Verwaltungsrat als Organ eingerichtet wurde, ist zutreffend. Das ergibt sich bereits aus dem Gesetz (Artikel 716 /, 716 a, OR). Daraus ist nicht ableitbar, ob die Angehörigen dieses Organs für eine spezifische Handlung der Gesellschaft zur Verantwortung gezogen werden können. Dies sagt die FINMA auch nicht.
5.1.2 Geschäftsleitung gemäss Statut der T. ein Organ der Gesellschaft
Der Antwort der FINMA, dass im Statut der T. auch die Geschäftsleitung als Organ eingerichtet wurde, ist ebenfalls zutreffend. Dies gilt für jede Bank und jeden Effektenhändler, da bei solchen gemäss Gesetz resp. Praxis der FINMA, wie gesagt, immer ein dualistisches Funktionensystem eingerichtet werden muss. Dieser Umstand ist insofern wesentlich, als sich daraus - auch nach aussen ersichtlich - eine Delegation der Geschäftsführung an die Geschäftsleitung ergibt und dies nicht nur im Innen-, sondern auch im Aussenverhältnis eine Beschränkung der Aufgaben des Verwaltungsrats auf eine reine Oberleitungs- und Kontrollfunktion bedeutet. Die Oberleitungsfunktion des Verwaltungsrats wird im Wesentlichen durch den Erlass des Organisationsreglements ausgeübt. Die Kontrollfunktion des Verwaltungsrats besteht in der Verantwortung für die Einrichtung eines angemessenen und wirksamen IKS; eine allfällige Verantwortlichkeit des Verwaltungsrats kann daher nur dann gegeben sein, wenn entweder das IKS nicht den jeweiligen (insbesondere gesetzlichen) Anforderungen entspricht oder aber das IKS Mängel aufzeigt, der Verwaltungsrat aber darauf nicht oder nicht angemessen reagiert. Solange jedoch das IKS (speziell sowohl von der internen Revision als auch vom externen Wirtschaftsprüfer bzw. der FINMA) nicht beanstandet wird, wäre eine Verantwortlichkeit des Verwaltungsrats auf die nicht oder inadäquate Reaktion auf vom IKS aufgezeigte Mangel. Solange jedoch sowohl das IKS als angemessen anzusehen ist und dieses angemessene IKS keinerlei Mängel aufzeigt, ist der Verwaltungsrat seiner ihm obliegenden Kontrollfunktion entsprechend nachgekommen und kann daher auch nicht zur Verantwortung gezogen werden.
5.1.3 Geschäftsleitung gemäss Gesetz und Statuten aussenvertretungsbefugt
Die Frage der FMA, ob die Geschäftsleitung gemäss aufgrund von Gesetz und Statuten aussenvertretungsbefugt ist, wird von der FINMA ausdrücklich bejaht. Gleichzeitig ergibt sich aus der Antwort der FINMA auch eindeutig, dass die FINMA praxisgemäss gegenüber Effektenhändlern einen zweistufigen Organisationsaufbau im Sinne eines dualistisches Funktionensystems (Verwaltungsrat und Geschäftsführung, ähnlich der österreichischen und deutschen Aktiengesellschaft mit ihrer Aufteilung in Aufsichtsrat und Vorstand) entgegen dem vom schweizerischen Obligationenrecht dispositiv vorgesehenen monistischen Systems durchsetzt, wie bei Banken gesetzlich vorgeschrieben. Daraus ergibt sich zweierlei:
Bei einem schweizerischen Effektenhändler sind alle oder praktisch alle delegierbaren Kompetenzen an eine Geschäftsleitung delegiert, so dass de iure die gesamte Geschäftsführung (soweit delegierbar) an ein vom Verwaltungsrat verschiedenes Organ, die Geschäftsleitung delegiert ist, wobei die Einzelheiten zwingend in einem Organisationsreglement geregelt sein müssen, das einem allgemein bekannten (von der Praxis der FINMA vorgegebenen) Standard entspricht.
Wenn der Verwaltungsrat die von ihm selbst erlassenen, durch die FINMA genehmigten Regeln verletzt, z.B. indem er ein einzelnes Alltagsgeschäft an sich ziehe oder Weisungen erteilt, die nicht der Kompetenzaufteilung des Organisationsreglements entsprechen, so verletzt er die durch die FINMA genehmigte Organisation und riskiert aufsichtsrechtliche Sanktionen (Bewilligungsentzug, Bussen etc.).
5.1.4 Mitglied der Geschäftsleitung
Der zutreffenden Antwort der FINMA ist zu entnehmen, dass der Geschäftsleitung im fraglichen Zeitraum nur die Herren Josef Ko. und Jonathan C. angehörten. Sie hält ausdrücklich fest, dass ihr die Herren Ingo Me. und Roger R. nicht angehörten und die Bezeichnungen "Generaldirektor" (Josef Ko. und Jonathan C.) resp. "Direktor“ (Ingo Me. und Roger R.) im Handelsregister nicht vorgeschrieben ist und die Verwendung dieser nicht definierten Begriffe keinerlei Rückschlüsse auf die Zugehörigkeit zur Geschäftsleitung zulässt, sondern dafür rein auf das Ernennungsprotokoll des Verwaltungsrats abzustellen ist.
Der unterschiedlichen Bezeichnung für die beiden Personengruppen ("Generaldirektor' für Josef Ko. und Jonathan C. und "Direktor' für Ingo Me. und Roger R.) im Handelsregister lässt sich immerhin entnehmen, dass zwischen den beiden Personengruppen ein Unterschied gemacht wurde, sie also nicht derselben Hierarchiestufe angehörten.
Dass die beiden Personengruppen nicht derselben hierarchischen Stufe angehörten, lässt sich auch dem Organigramm entnehmen, welches Teil der uns vorliegenden Auszüge aus dem Bericht der BDO Visura Financial Services vom 30. November 2009 bildet und welcher der FMA vorliegt.
Aus den zutreffenden Antworten der FINMA ergibt sich zudem, dass alle Mitglieder des Verwaltungsrats (so auch Herr Thomas P.) nicht der Geschäftsleitung angehörten.
5.1.5 Bedeutung des Organisationsreglements und Genehmigungsvorbehalt
Die FINMA führt zutreffend aus, dass Effektenhändler aufsichtsrechtlich gehalten sind, nebst dem Verwaltungsrat eine für die Geschäftsführung zuständige Geschäftsleitung einzurichten. Diese Delegation erfolgt im Grundsatz durch die Statuten und muss in einem Organisationsreglement konkretisiert werden. Die Genehmigungspflicht des Organisationsreglements ergibt sich aus Art. 3 der Verordnung über die Börsen und den Effektenhandel, Börsenverordnung, BEHY. Die Genehmigung grundsätzlicher Aspekte der Organisation und Geschäftstätigkeit ist zur Wahrnehmung der prudentiellen Aufsicht zentral.Die FINMA führt zutreffend aus, dass Effektenhändler aufsichtsrechtlich gehalten sind, nebst dem Verwaltungsrat eine für die Geschäftsführung zuständige Geschäftsleitung einzurichten. Diese Delegation erfolgt im Grundsatz durch die Statuten und muss in einem Organisationsreglement konkretisiert werden. Die Genehmigungspflicht des Organisationsreglements ergibt sich aus Artikel 3, der Verordnung über die Börsen und den Effektenhandel, Börsenverordnung, BEHY. Die Genehmigung grundsätzlicher Aspekte der Organisation und Geschäftstätigkeit ist zur Wahrnehmung der prudentiellen Aufsicht zentral.
5.1.6 Stellung des Organisationsreglements in der Verfassung der Gesellschaft Weiter wird von der FINMA zutreffend ausgeführt, dass das Organisationsreglement im Vergleich zu den Statuten eine Satzung zweiter Stufe darstellt, welche die statutarisch vorgegebene Rahmenordnung näher ausführt, erläutert und ergänzt. Statuten, Organisationsreglement und die weiteren massgeglichen Reglemente bilden die Grundlage für die Verfassung eines Effektenhändlers, welche sowohl nach innen (Organisation) wie auch nach aussen (Verantwortlichkeit) wirkt. Sie sind der FINMA (gemäss Art. 17 Abs 2 BEHV) zur Bewilligung vorzulegen, ebenso jede Änderung dieser Reglemente (Art. 25 Abs 1 lit. a BEHV). Zur Bedeutung des Organisationsreglements s. o. Ziff. 3.2.5.1.6 Stellung des Organisationsreglements in der Verfassung der Gesellschaft Weiter wird von der FINMA zutreffend ausgeführt, dass das Organisationsreglement im Vergleich zu den Statuten eine Satzung zweiter Stufe darstellt, welche die statutarisch vorgegebene Rahmenordnung näher ausführt, erläutert und ergänzt. Statuten, Organisationsreglement und die weiteren massgeglichen Reglemente bilden die Grundlage für die Verfassung eines Effektenhändlers, welche sowohl nach innen (Organisation) wie auch nach aussen (Verantwortlichkeit) wirkt. Sie sind der FINMA (gemäss Artikel 17, Absatz 2, BEHV) zur Bewilligung vorzulegen, ebenso jede Änderung dieser Reglemente (Artikel 25, Absatz eins, Litera a, BEHV). Zur Bedeutung des Organisationsreglements s. o. Ziff. 3.2.
5.1.7 Prüfung der "Gewähr"
Wie die FINMA in ihrer Antwort zu dieser Frage richtig schreibt, müssen (auch) Verwaltungsratsmitglieder das Gewährserfordernis ("Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit" i.S.v. Art. 10 Abs 2 lit. d BEHG) prinzipiell sowohl in charakterlicher wie auch in (bank-)fachlicher Hinsicht erfüllen. Dabei werden die Anforderungen allerdings je nach Situation und Funktion differenziert festgelegt. So werden an ein Mitglied des Verwaltungsrates andere Anforderungen in bankfachlicher Hinsicht gestellt als an ein Geschäftsleitungsmitglied, das für einen spezifischen Bereich verantwortlich ist. Die charakterlichen Anforderungen (guter Leumund, d.h. keine Vorstrafen, keine verwaltungsrechtliche Sanktionen, keine entsprechenden Untersuchungen anhängig) müssen alle in gleicher Weise erfüllen. Die Gewähr ist daher eine allgemeine Anforderung an alle Organmitglieder von (der Aufsicht unterliegenden) Banken und Effektenhändlern und entspricht dem internationalen Standard. Im Übrigen ist daraus nichts für die etwaige Verantwortlichkeit von einzelnen Mitgliedern zu gewinnen.Wie die FINMA in ihrer Antwort zu dieser Frage richtig schreibt, müssen (auch) Verwaltungsratsmitglieder das Gewährserfordernis ("Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit" i.S.v. Artikel 10, Absatz 2, Litera d, BEHG) prinzipiell sowohl in charakterlicher wie auch in (bank-)fachlicher Hinsicht erfüllen. Dabei werden die Anforderungen allerdings je nach Situation und Funktion differenziert festgelegt. So werden an ein Mitglied des Verwaltungsrates andere Anforderungen in bankfachlicher Hinsicht gestellt als an ein Geschäftsleitungsmitglied, das für einen spezifischen Bereich verantwortlich ist. Die charakterlichen Anforderungen (guter Leumund, d.h. keine Vorstrafen, keine verwaltungsrechtliche Sanktionen, keine entsprechenden Untersuchungen anhängig) müssen alle in gleicher Weise erfüllen. Die Gewähr ist daher eine allgemeine Anforderung an alle Organmitglieder von (der Aufsicht unterliegenden) Banken und Effektenhändlern und entspricht dem internationalen Standard. Im Übrigen ist daraus nichts für die etwaige Verantwortlichkeit von einzelnen Mitgliedern zu gewinnen.
5.2 Fragen A) bis G)
Zu den Ausführungen der FINMA zu den Fragen A) bis G) der FMA hinsichtlich der Funktionen der einzelnen Personen bei T. im Zeitraum 30.03.2009 bis 02.04.2009 ist Folgendes festzuhalten:
5.2.1 Ad A)
Als Mitglied des Verwaltungsrats hatte Herr Thomas P. lediglich die spezifischen Aufgaben im Rahmen der undelegierbaren Kompetenzen des Verwaltungsrats (Oberleitungs- und Kontrollfunktion) wahrzunehmen (siehe Art. 2.1 des Organisationsreglements). Herr Thomas P. hatte zwar aufgrund seines Handelsregistereintrags unbeschränkte Vertretungsmacht für eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung der Gesellschaft nach aussen. Seine Befugnis war dagegen gemäss Organisationsreglement auf einen ganz spezifischen Bereich eingeschränkt. Es ergibt sich demnach aus dem (von der FINMA genehmigten) Organisationsreglement, dass Herr Thomas P. rechtsgeschäftlich zur Vertretung der Gesellschaft nach aussen zwar ermächtigt ("Können"), aber gerade nicht befugt ("Dürfen") war (von den hier nicht relevanten Fällen von Art).Als Mitglied des Verwaltungsrats hatte Herr Thomas P. lediglich die spezifischen Aufgaben im Rahmen der undelegierbaren Kompetenzen des Verwaltungsrats (Oberleitungs- und Kontrollfunktion) wahrzunehmen (siehe Artikel 2 Punkt eins, des Organisationsreglements). Herr Thomas P. hatte zwar aufgrund seines Handelsregistereintrags unbeschränkte Vertretungsmacht für eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung der Gesellschaft nach aussen. Seine Befugnis war dagegen gemäss Organisationsreglement auf einen ganz spezifischen Bereich eingeschränkt. Es ergibt sich demnach aus dem (von der FINMA genehmigten) Organisationsreglement, dass Herr Thomas P. rechtsgeschäftlich zur Vertretung der Gesellschaft nach aussen zwar ermächtigt ("Können"), aber gerade nicht befugt ("Dürfen") war (von den hier nicht relevanten Fällen von Art).
2.1.3 des Organisationsreglements abgesehen, s.u.). Es handelte sich um einen Fall von überschiessender (rechtsgeschäftlicher) Vertretungsmacht, während daraus keine Rückschlüsse auf seine Verantwortlichkeit gezogen werden können.
5.2.2 Ad D) und E)
Zutreffend hält die FINMA fest, dass die Herren Josef Ko. und Jonathan C. Mitglieder der Geschäftsleitung der T. waren.
5.2.3 Ad Fund G)
Zutreffend hält die FINMA fest, dass die Herren Roger R. und Ingo Me. nicht Mitglieder irgendeines Organs der T. waren.
6. Konklusion
Aus den zutreffenden Antworten der FINMA zusammen mit den obigen, weiterführenden Überlegungen ergibt sich, dass die Geschäftsleitung ein eigenes Organ der T. bildete. Ausschliesslich diesem Organ oblag nach innen und nach aussen die Geschäftsführung und ausschliesslich die Mitglieder Geschäftsleitung waren in diesem Bereich umfassend zur Vertretung von T. nach aussen berufen. Die Mitglieder der Geschäftsleitung waren deshalb im Bereich der im Rahmen des Organisationsreglements an sie delegierten Geschäftsführung zuständig und verantwortlich.
Aus den zutreffenden Antworten der FINMA ergibt sich weiter, dass im Jahr 2009 nur Josef Ko. und Jonathan C. Mitglieder der Geschäftsleitung waren. Nur diesen beiden Herren kam deshalb im Bereich der Geschäftsführung Vertretungsbefugnis zu. Die übrigen Organmitglieder (Verwaltungsräte, Präsident und Delegierter des Verwaltungsrates) und Mitarbeiter der T. waren daher nicht nach aussen zur Vertretung der Gesellschaft im Bereich der Geschäftsführung umfassenden berufen. Aufgrund des Umstands, dass sie mit kollektiver Zeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen waren, verfügten sie zwar über eine überschiessende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht; dieser Umstand ist jedoch für die Verantwortlichkeit nach schweizerischem Recht nicht entscheidend. Mitglieder des Verwaltungsrates trotz erfolgter, gültiger Delegation der Geschäftsführung an ein anderes Organ für Vorgänge im Bereich der Geschäftsführung als verantwortlich zu erklären, würde den Prinzipien des schweizerischen Organisations- und Verantwortlichkeitsrechts für Aktiengesellschaften diametral wiedersprechen.
Dieses Gutachten wird ausschliesslich an Herrn Dr. Markus H., WOLF TH. Rechtsanwälte, Wien, im Zusammenhang mit den eingangs erwähnten Straferkenntnissen abgegeben. Es darf an T. und die Berufungsinstanz weitergegeben werden. Die Haftpflicht von m. ag im Zusammenhang mit dem vorliegenden Gutachten ist (auch im Fall einer Weitergabe dieses Gutachtens) auf maximal CHF 5'000'000 beschränkt. Dieses Gutachten untersteht Schweizer Recht. Gerichtsstand ist Zu. 1.“
Aufgrund der Ergebnisse des Berufungsverfahrens steht fest, dass im Unternehmen der T. (Europe) AG zwei zur Außenvertretung befugte Organe, nämlich der Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung, eingerichtet waren. Deren verschiedene Kompetenzen werden nach der Verfassung der juristischen Person, dem Statut und dem Organisationsreglement, festgelegt. Danach ist für die „laufende Geschäftsführung“ ausschließlich die Geschäftsleitung verantwortlich (vgl. Art. 19 der Statuten sowie Punkt 2.3.1. des Organisationsreglement), die für die „gesamte Geschäftstätigkeit der Gesellschaft zuständig und verantwortlich“ ist und der „die Mitarbeiter der Gesellschaft unterstellt“ sind (Punkt 2.3.1. des Organisationsreglement). Die „dauernde Überprüfung und Überwachung des Tagesgeschäfts und dessen Abwicklung“ sowie die „laufende Überwachung der Einhaltung sämtlicher anwendbarer Vorschriften“ werden ausdrücklich als Kompetenzen der Geschäftsleitung angeführt (Punkte 2.3.2.b und 2.3.2.k des Organisationsreglement). Demgegenüber führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft nur insoweit, als die Geschäftsführung nicht der Geschäftsleitung übertragen wurde (Art. 16 der Statuten), wobei ihm bestimmte unübertragbare (Aufsichts-)Aufgaben verbleiben, insbesondere die Aufsicht und Überwachung der Geschäftsleitung (2.1.2.a des Organisationsreglement). Insgesamt verbleiben dem Verwaltungsrat (eingeschränkte) Kontroll- und Aufsichtsbefugnisse, welche jedoch nicht die Kontrolle des Tagesgeschäftes umfassen (vgl. Punkt 2.3.2.b des Organisationsreglement). Der Berufungswerber war daher aufgrund der im Statut und im Organisationsreglement vorgenommenen Aufteilung der Zuständigkeiten weder für die Abwicklung und Organisation des Tagesgeschäftes der Gesellschaft, noch für dessen Kontrolle zuständig. Die gegenständlich seitens der T. (Europe) AG vorgenommenen Tradings an der Wiener Börse, anlässlich welcher es zu den inkriminierten Crossing-Geschäften gekommen war, fallen unter das Tagesgeschäft der Gesellschaft. Diese Feststellungen gründen sich auf die im Verfahren von den Parteien vorgelegten Gutachten. So wird im Gutachten der FINMA vom 31.1.2012 festgehalten, dass sowohl der Verwaltungsrat, als auch die Geschäftsleitung Organe der Gesellschaft seien und als solche zur Außenvertretung befugt seien, wobei Effektenhändler aufsichtsrechtlich gehalten seien, neben dem für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle zuständigen Verwaltungsrat eine für die Geschäftsführung zuständige Geschäftsleitung einzurichten, wobei diese Delegation der Geschäftsführungsbefugnis durch die Statuten erfolge und in einem Organisationsreglement konkretisiert werden müsse. Weiters wird darin ausgeführt, dass der Berufungswerber gemäß Gesetz und Statuten unbeschränkt zur Außenvertretung der Gesellschaft befugt gewesen sei, wobei sich seine Zuständigkeit aus den Statuten und dem Organisationsreglement ergebe. Im vom Mitbeschuldigten P. vorgelegten Gutachten der „m. ag“ vom 20.12.2011 wird dargelegt, die Zuständigkeiten des Mitbeschuldigten als Mitglied und Präsident des Verwaltungsrates seien durch das Organisationsreglement der Gesellschaft eng und abschließend definiert. Sie würden sich, zusätzlich zu den Kompetenzen im Rahmen der strategischen Oberleitung, die dem Gesamtverwaltungsrat zustehe, im hier interessierenden Bereich auf eine Kontrolle der monatlichen Übersichten und Berichte über Handelsaktivitäten und Positionen beschränken. Die relevante Bestimmung des Organisationsreglements könne nur so verstanden werden, dass der Mitbeschuldigte P. nicht die sich aus dem Tagesgeschäft ergebenden Daten zu kontrollieren habe, sondern nur die monatlichen Daten, welche naturgemäß zusammenfassende Übersichten und Berichte über die Handelsaktivitäten des vorangegangenen Monats darstellen würden. Weiters wird ausgeführt, dass gemäß dem Organisationsreglement der Gesellschaft weder die Überwachung einzelner Transaktionen, noch die Überwachung der Programmierung und der Einstellungen des automatisierten Eigen-Handelssystems in den Zuständigkeitsbereich des Mitbeschuldigten fallen würden. Seine prinzipiell vorhandene Vertretungsmacht nach außen sei im Lichte der genehmigten Zuständigkeitsstruktur von T. zu sehen. Gemäß der Verfassung der Gesellschaft sei der Mitbeschuldigte für das Tagesgeschäft und für die Überwachung des Handelssystems im Hinblick auf das Funktionieren bei einzelnen Tagesgeschäften nicht zuständig und auch nicht verantwortlich. Auch im weiteren Gutachten der Kanzlei „m. ag“ vom 15.2.2012 wird zusammenfassend festgehalten, dass ausschließlich der Geschäftsleitung als eigenes Organ der Gesellschaft die Geschäftsführung nach innen und außen obliege. Deshalb seien gegenständlich die Mitglieder der Geschäftsleitung im Bereich der im Rahmen des Organisationsreglements an sie delegierten Geschäftsführung zuständig und verantwortlich gewesen. Nach herrschender Auffassung kann sich bei einer sachlichen Differenzierung der Kompetenzen der Vertretungsorgane die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit nur auf jene Organe beziehen, in deren Zuständigkeit die Einhaltung des gebotenen Verhaltens fällt (Walter u.a., Verwaltungsverfahrensrecht, 9. Auflage, Rz. 772). Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang jedoch, dass die vorgenommene sachliche Aufteilung der Kompetenzen der Vertretungsorgane durch die Verfassung der betreffenden juristischen Person (Gesetz, Satzung, Gesellschaftsvertrag) erfolgt (Walther/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II, 2. Auflage, Anm. 8 zu § 9 VStG; Ra./Wessely, Kommentar zum VStG, Anm. 4 zu § 9 VStG), wogegen nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine bloß interne Aufgaben- und Verantwortungsaufteilung irrelevant ist (vgl. etwa VwGH 16.12.2010, Zl. 2008/07/0005, VwGH 4.7.2008, Zl. 2008/17/0072, VwGH 25.5.2007, Zl. 2006/02/0322, u.v.a.). Da im vorliegenden Fall die Aufteilung der Kompetenzen zwischen dem Verwaltungsrat und der Geschäftsleitung in der Verfassung der juristischen Person (im Statut sowie im Organisationsreglement) erfolgte, kommt dieser Aufteilung Relevanz für die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit nach § 9 Abs 1 VStG zu. Nach der vorgenommenen Aufteilung fällt die Vornahme und Kontrolle des Tagesgeschäftes – worunter ohne Zweifel die gegenständlich beschriebenen Tradings fallen, anlässlich welcher es zu den inkriminierten Crossings gekommen war – in die Zuständigkerit der Geschäftsleitung und werden durch die genannten Regelungen die Kompetenzen des Verwaltungsrates auf bloße rudimentäre Kontroll- und Aufsichtsbefugnisse abseits des Tagesgeschäfts eingeschränkt. Demnach war ausschließlich die Geschäftsleitung als Organ der Gesellschaft für die Abwicklung und Kontrolle des Tagesgeschäftes nach § 9 Abs 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Anhaltspunkte dafür, dass der Berufungswerber gegenständlich nach § 9 Abs 2 VStG wirksam zum verantwortlichen Beauftragten bestellt wurde, sind im Verfahren nicht hervor gekommen und wurde dies auch von der Erstbehörde nicht angenommen. Im Übrigen wäre die Wirksamkeit der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten einer im Ausland gelegenen juristischen Person ausschließlich anhand der im VStG normierten Voraussetzungen zu prüfen (vgl. VwGH 27.6.2007, Zl. 2005/03/0140). Vor dem Hintergrund dieser Sach- und Rechtslage steht für den erkennenden Senat somit fest, dass der Berufungswerber als Mitglied des Verwaltungsrates der T. (Europe) AG im maßgeblichen Zeitraum in Ansehung der gegenständlich inkriminierten Tathandlungen nicht nach § 9 Abs 1 VStG als zur Vertretung nach außen berufenes Organ verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich war.Aufgrund der Ergebnisse des Berufungsverfahrens steht fest, dass im Unternehmen der T. (Europe) AG zwei zur Außenvertretung befugte Organe, nämlich der Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung, eingerichtet waren. Deren verschiedene Kompetenzen werden nach der Verfassung der juristischen Person, dem Statut und dem Organisationsreglement, festgelegt. Danach ist für die „laufende Geschäftsführung“ ausschließlich die Geschäftsleitung verantwortlich vergleiche Artikel 19, der Statuten sowie Punkt 2.3.1. des Organisationsreglement), die für die „gesamte Geschäftstätigkeit der Gesellschaft zuständig und verantwortlich“ ist und der „die Mitarbeiter der Gesellschaft unterstellt“ sind (Punkt 2.3.1. des Organisationsreglement). Die „dauernde Überprüfung und Überwachung des Tagesgeschäfts und dessen Abwicklung“ sowie die „laufende Überwachung der Einhaltung sämtlicher anwendbarer Vorschriften“ werden ausdrücklich als Kompetenzen der Geschäftsleitung angeführt (Punkte 2.3.2.b und 2.3.2.k des Organisationsreglement). Demgegenüber führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft nur insoweit, als die Geschäftsführung nicht der Geschäftsleitung übertragen wurde (Artikel 16, der Statuten), wobei ihm bestimmte unübertragbare (Aufsichts-)Aufgaben verbleiben, insbesondere die Aufsicht und Überwachung der Geschäftsleitung (2.1.2.a des Organisationsreglement). Insgesamt verbleiben dem Verwaltungsrat (eingeschränkte) Kontroll- und Aufsichtsbefugnisse, welche jedoch nicht die Kontrolle des Tagesgeschäftes umfassen vergleiche Punkt 2.3.2.b des Organisationsreglement). Der Berufungswerber war daher aufgrund der im Statut und im Organisationsreglement vorgenommenen Aufteilung der Zuständigkeiten weder für die Abwicklung und Organisation des Tagesgeschäftes der Gesellschaft, noch für dessen Kontrolle zuständig. Die gegenständlich seitens der T. (Europe) AG vorgenommenen Tradings an der Wiener Börse, anlässlich welcher es zu den inkriminierten Crossing-Geschäften gekommen war, fallen unter das Tagesgeschäft der Gesellschaft. Diese Feststellungen gründen sich auf die im Verfahren von den Parteien vorgelegten Gutachten. So wird im Gutachten der FINMA vom 31.1.2012 festgehalten, dass sowohl der Verwaltungsrat, als auch die Geschäftsleitung Organe der Gesellschaft seien und als solche zur Außenvertretung befugt seien, wobei Effektenhändler aufsichtsrechtlich gehalten seien, neben dem für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle zuständigen Verwaltungsrat eine für die Geschäftsführung zuständige Geschäftsleitung einzurichten, wobei diese Delegation der Geschäftsführungsbefugnis durch die Statuten erfolge und in einem Organisationsreglement konkretisiert werden müsse. Weiters wird darin ausgeführt, dass der Berufungswerber gemäß Gesetz und Statuten unbeschränkt zur Außenvertretung der Gesellschaft befugt gewesen sei, wobei sich seine Zuständigkeit aus den Statuten und dem Organisationsreglement ergebe. Im vom Mitbeschuldigten P. vorgelegten Gutachten der „m. ag“ vom 20.12.2011 wird dargelegt, die Zuständigkeiten des Mitbeschuldigten als Mitglied und Präsident des Verwaltungsrates seien durch das Organisationsreglement der Gesellschaft eng und abschließend definiert. Sie würden sich, zusätzlich zu den Kompetenzen im Rahmen der strategischen Oberleitung, die dem Gesamtverwaltungsrat zustehe, im hier interessierenden Bereich auf eine Kontrolle der monatlichen Übersichten und Berichte über Handelsaktivitäten und Positionen beschränken. Die relevante Bestimmung des Organisationsreglements könne nur so verstanden werden, dass der Mitbeschuldigte P. nicht die sich aus dem Tagesgeschäft ergebenden Daten zu kontrollieren habe, sondern nur die monatlichen Daten, welche naturgemäß zusammenfassende Übersichten und Berichte über die Handelsaktivitäten des vorangegangenen Monats darstellen würden. Weiters wird ausgeführt, dass gemäß dem Organisationsreglement der Gesellschaft weder die Überwachung einzelner Transaktionen, noch die Überwachung der Programmierung und der Einstellungen des automatisierten Eigen-Handelssystems in den Zuständigkeitsbereich des Mitbeschuldigten fallen würden. Seine prinzipiell vorhandene Vertretungsmacht nach außen sei im Lichte der genehmigten Zuständigkeitsstruktur von T. zu sehen. Gemäß der Verfassung der Gesellschaft sei der Mitbeschuldigte für das Tagesgeschäft und für die Überwachung des Handelssystems im Hinblick auf das Funktionieren bei einzelnen Tagesgeschäften nicht zuständig und auch nicht verantwortlich. Auch im weiteren Gutachten der Kanzlei „m. ag“ vom 15.2.2012 wird zusammenfassend festgehalten, dass ausschließlich der Geschäftsleitung als eigenes Organ der Gesellschaft die Geschäftsführung nach innen und außen obliege. Deshalb seien gegenständlich die Mitglieder der Geschäftsleitung im Bereich der im Rahmen des Organisationsreglements an sie delegierten Geschäftsführung zuständig und verantwortlich gewesen. Nach herrschender Auffassung kann sich bei einer sachlichen Differenzierung der Kompetenzen der Vertretungsorgane die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit nur auf jene Organe beziehen, in deren Zuständigkeit die Einhaltung des gebotenen Verhaltens fällt (Walter u.a., Verwaltungsverfahrensrecht, 9. Auflage, Rz. 772). Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang jedoch, dass die vorgenommene sachliche Aufteilung der Kompetenzen der Vertretungsorgane durch die Verfassung der betreffenden juristischen Person (Gesetz, Satzung, Gesellschaftsvertrag) erfolgt (Walther/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze römisch zwei, 2. Auflage, Anmerkung 8 zu Paragraph 9, VStG; Ra./Wessely, Kommentar zum VStG, Anmerkung 4 zu Paragraph 9, VStG), wogegen nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine bloß interne Aufgaben- und Verantwortungsaufteilung irrelevant ist vergleiche etwa VwGH 16.12.2010, Zl. 2008/07/0005, VwGH 4.7.2008, Zl. 2008/17/0072, VwGH 25.5.2007, Zl. 2006/02/0322, u.v.a.). Da im vorliegenden Fall die Aufteilung der Kompetenzen zwischen dem Verwaltungsrat und der Geschäftsleitung in der Verfassung der juristischen Person (im Statut sowie im Organisationsreglement) erfolgte, kommt dieser Aufteilung Relevanz für die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit nach Paragraph 9, Absatz eins, VStG zu. Nach der vorgenommenen Aufteilung fällt die Vornahme und Kontrolle des Tagesgeschäftes – worunter ohne Zweifel die gegenständlich beschriebenen Tradings fallen, anlässlich welcher es zu den inkriminierten Crossings gekommen war – in die Zuständigkerit der Geschäftsleitung und werden durch die genannten Regelungen die Kompetenzen des Verwaltungsrates auf bloße rudimentäre Kontroll- und Aufsichtsbefugnisse abseits des Tagesgeschäfts eingeschränkt. Demnach war ausschließlich die Geschäftsleitung als Organ der Gesellschaft für die Abwicklung und Kontrolle des Tagesgeschäftes nach Paragraph 9, Absatz eins, VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Anhaltspunkte dafür, dass der Berufungswerber gegenständlich nach Paragraph 9, Absatz 2, VStG wirksam zum verantwortlichen Beauftragten bestellt wurde, sind im Verfahren nicht hervor gekommen und wurde dies auch von der Erstbehörde nicht angenommen. Im Übrigen wäre die Wirksamkeit der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten einer im Ausland gelegenen juristischen Person ausschließlich anhand der im VStG normierten Voraussetzungen zu prüfen vergleiche VwGH 27.6.2007, Zl. 2005/03/0140). Vor dem Hintergrund dieser Sach- und Rechtslage steht für den erkennenden Senat somit fest, dass der Berufungswerber als Mitglied des Verwaltungsrates der T. (Europe) AG im maßgeblichen Zeitraum in Ansehung der gegenständlich inkriminierten Tathandlungen nicht nach Paragraph 9, Absatz eins, VStG als zur Vertretung nach außen berufenes Organ verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich war.
Selbst wenn man die dargelegte Auffassung nicht teilen wollte, so scheidet nach Überzeugung des erkennenden Senates gegenständlich ein Verschulden des Berufungswerbers schon deshalb aus, da dieser angesichts der statutenmäßig vorgenommenen Kompetenzaufteilung zwischen der Geschäftsleitung und dem Verwaltungsrat berechtigter Weise als Mitglied des Verwaltungsrates nicht das Tagesgeschäft der Gesellschaft, worunter die gegenständlich beschriebenen Tradings zu subsumieren sind, anlässlich welcher es zu den inkriminierten Crossings gekommen war, zu kontrollieren hatte.
Es war daher das Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren spruchgemäß einzustellen.
Zuletzt aktualisiert am
13.04.2012
