Index
VerwaltungsstrafverfahrenNorm
AVRAG §7d Abs1Spruch
Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Senatsmitglied Dr. Renate Merl über die Berufungen 1.) der Frau K A T, geb. am, und 2.) der B M Sp. Z.o.o., beide vertreten durch G & H Rechtsanwälte OG, Mst, W, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 27.03.2012, GZ: 0431262011/0007, wie folgt entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden VStG) werden beide Berufungen abgewiesen.Gemäß Paragraph 66, Absatz 4, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden AVG) in Verbindung mit Paragraph 24, Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden VStG) werden beide Berufungen abgewiesen.
Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG hat die Berufungswerberin als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens den Betrag von € 100,00 binnen vier Wochen ab Zustellung dieses Bescheides bei sonstigen Zwangsfolgen zu leisten.Gemäß Paragraph 64, Absatz eins und 2 VStG hat die Berufungswerberin als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens den Betrag von € 100,00 binnen vier Wochen ab Zustellung dieses Bescheides bei sonstigen Zwangsfolgen zu leisten.
Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird hinsichtlich der Namen der betroffenen Arbeitnehmer teilweise wie folgt berichtigt:
Weiters wird die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit dahingehend konkretisiert, dass die Bestrafte die spruchgegenständliche Übertretung als handelsrechtliche Geschäftsführerin der B M Sp. Z.o.o., ul P, Kr (Polen), zu verantworten hat.
Text
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerberin als zur Vertretung nach außen berufenes Organ des obgenannten polnischen Unternehmens zur Last gelegt, es seien am 08.06.2011 auf der Baustelle Gr-Hauptbahnhof die Lohnunterlagen für die neun spruchgegenständlichen Arbeitnehmer nicht bereit gehalten worden. Mit weiterem Straferkenntnis vom gleichen Tag wurde der Berufungswerberin zur Last gelegt, dass anlässlich der gleichen Kontrolle festgestellt worden sei, dass hinsichtlich des Herrn He Z auch die Unterlage über die Sozialversicherungsanmeldung sowie die Abschrift der Meldung gemäß § 7 Abs 3 und 4 AVRAG nicht auf der Baustelle aufgelegen seien (ha anhängig zu GZ: UVS 30.15-35/2012).Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerberin als zur Vertretung nach außen berufenes Organ des obgenannten polnischen Unternehmens zur Last gelegt, es seien am 08.06.2011 auf der Baustelle Gr-Hauptbahnhof die Lohnunterlagen für die neun spruchgegenständlichen Arbeitnehmer nicht bereit gehalten worden. Mit weiterem Straferkenntnis vom gleichen Tag wurde der Berufungswerberin zur Last gelegt, dass anlässlich der gleichen Kontrolle festgestellt worden sei, dass hinsichtlich des Herrn He Z auch die Unterlage über die Sozialversicherungsanmeldung sowie die Abschrift der Meldung gemäß Paragraph 7, Absatz 3 und 4 AVRAG nicht auf der Baustelle aufgelegen seien (ha anhängig zu GZ: UVS 30.15-35/2012).
Wegen dieser Übertretung des § 7 Abs 2 AVRAG wurde eine Geldstrafe von € 500,00 verhängt. Die Geldstrafe im Parallelverfahren wegen Übertretung des § 7b Abs 9 AVRAG belief sich ebenfalls auf € 500,00.Wegen dieser Übertretung des Paragraph 7, Absatz 2, AVRAG wurde eine Geldstrafe von € 500,00 verhängt. Die Geldstrafe im Parallelverfahren wegen Übertretung des Paragraph 7 b, Absatz 9, AVRAG belief sich ebenfalls auf € 500,00.
Die Bestrafte berief gegen beide Straferkenntnisse und wandte hinsichtlich der Sozialversicherungen ein, die auf der Baustelle tätigen Mitarbeiter hätten ohnedies über einen Nachweis der Sozialversicherungsanmeldung in Gestalt sogenannter Chipkarten verfügt und hätten diese - wären sie von den Meldungslegern danach gefragt worden - ohne Weiteres auch vorweisen können. Im Übrigen seien die A1-Formulare und auch die Lohnunterlagen ohnedies bei Arbeitsbeginn dem österreichischen Auftraggeber übermittelt worden, wobei sich dieser vertraglich auch zur Vorlage im Falle einer Überprüfung verpflichtet habe, da von der Firma B selbst kein Vorarbeiter bzw. Polier oder Partieführer auf der Baustelle tätig sei und auch kein Baucontainer und kein Baubüro zur Lagerung der Unterlagen vorhanden gewesen wäre. Weshalb der österreichische Vertragspartner entgegen der getroffenen Vereinbarung seiner Verpflichtung zur Vorlage dieser Unterlagen nicht nachgekommen sei, entziehe sich ihrer Kenntnis. Die Personen Ba, Pa und Gl seien überhaupt nicht im Betrieb der Berufungswerberin beschäftigt. Weshalb diese Personen der Berufungswerberin zugerechnet würden, sei ihr ein Rätsel.
Ab dem 27.12.2012 war die Bestrafte in diesem Verfahren und auch im Parallelverfahren durch die G & H Rechtsanwälte OG vertreten, wobei sowohl in der Vollmachtsbekanntgabe, als auch in den nachfolgenden Schriftsätzen des Rechtsvertreters sowohl die Bestrafte, als auch die B M Sp. Z.o.o. als Beschuldigte geführt wurden.
Aufgrund des vorliegenden Akteninhaltes ist von nachstehendem, entscheidungsrelevanten Sachverhalt auszugehen:
Die Berufungswerberin ist gemeinsam mit Ma S und Pl Mc Zi handelsrechtliche Geschäftsführerin der am 28.06.2002 ins polnische Firmenbuch eingetragenen Firma B M Sp. Z.o.o. mit dem Sitz in Polen, Kr, ul P. Im Jahr 2011 war das von der Berufungswerberin vertretene Unternehmen aufgrund eines Rahmenvertrages mit der ST AG auf verschiedenen Baustellen in Österreich, unter anderem bei der Baustelle betreffend die Umgestaltung des Bahnhofsvorplatzes beim Hauptbahnhof in Gr, tätig, wobei unter anderem die neun spruchgegenständlichen Arbeitnehmer zum Einsatz kamen. Am 04.01.2011 erfolgte eine Meldung gemäß § 7b Abs 3 und 4 AVRAG für den Zeitraum 10.01.2011 bis 23.12.2011 an die ZKO, wobei R F in Punkt 3.) des Formulars als beauftragte Person und Weisungsbefugter gegenüber den entsandten Arbeitnehmern genannt wurde und in den angeschlossenen Beiblättern weitere 18 betriebsentsandte Arbeitskräfte namhaft gemacht wurden, darunter auch He Z sowie die weiteren in den Punkten 3.) bis 9.) genannten Personen. Unter Punkt 5.) des von der Berufungswerberin verwendeten Formulars KIAB 3 wurde als Beschäftigungsort in Österreich das Baulos der ST AG, H2-2 Rf, Mb, Rf, genannt. Das Formular KIAB 3 enthält keine Rubrik für eine Unterschrift der gemäß Punkt 3.) des Formulars beauftragten Person. Vorgesehen ist lediglich eine Fertigung mit Firmenstempel und Unterschrift des Arbeitgebers.Die Berufungswerberin ist gemeinsam mit Ma S und Pl Mc Zi handelsrechtliche Geschäftsführerin der am 28.06.2002 ins polnische Firmenbuch eingetragenen Firma B M Sp. Z.o.o. mit dem Sitz in Polen, Kr, ul P. Im Jahr 2011 war das von der Berufungswerberin vertretene Unternehmen aufgrund eines Rahmenvertrages mit der ST AG auf verschiedenen Baustellen in Österreich, unter anderem bei der Baustelle betreffend die Umgestaltung des Bahnhofsvorplatzes beim Hauptbahnhof in Gr, tätig, wobei unter anderem die neun spruchgegenständlichen Arbeitnehmer zum Einsatz kamen. Am 04.01.2011 erfolgte eine Meldung gemäß Paragraph 7 b, Absatz 3 und 4 AVRAG für den Zeitraum 10.01.2011 bis 23.12.2011 an die ZKO, wobei R F in Punkt 3.) des Formulars als beauftragte Person und Weisungsbefugter gegenüber den entsandten Arbeitnehmern genannt wurde und in den angeschlossenen Beiblättern weitere 18 betriebsentsandte Arbeitskräfte namhaft gemacht wurden, darunter auch He Z sowie die weiteren in den Punkten 3.) bis 9.) genannten Personen. Unter Punkt 5.) des von der Berufungswerberin verwendeten Formulars KIAB 3 wurde als Beschäftigungsort in Österreich das Baulos der ST AG, H2-2 Rf, Mb, Rf, genannt. Das Formular KIAB 3 enthält keine Rubrik für eine Unterschrift der gemäß Punkt 3.) des Formulars beauftragten Person. Vorgesehen ist lediglich eine Fertigung mit Firmenstempel und Unterschrift des Arbeitgebers.
Am 08.06.2011 überprüften die Mitarbeiter Kra und A des Finanzamtes Graz-Stadt im Zuge des Aktionstages Bau insgesamt vier Großbaustellen in Gr, darunter die verfahrensgegenständliche Baustelle beim Hauptbahnhof. Hiebei wurden nachstehende Mitarbeiter der Berufungswerberin angetroffen:
Hinsichtlich aller vorgenannter Personen konnten weder die Arbeiter selbst, noch der als Beauftragte gemeldete Herr F, noch der in weiterer Folge kontaktierte Bauleiter der ST die Meldungen an die ZKO gemäß § 7b Abs 3 und 4 AVRAG sowie die Lohnunterlagen vorlegen. Im Falle des Herrn Z fehlte weiters das A1-Formular sowie die Abschrift der Meldung gemäß § 7b Abs 3 und 4 AVRAG (Formular KIAB 3). Von R F, He Z, Al God und An J wurde selbst ein Personenblatt ausgefüllt. Die übrigen überprüften Personen trugen lediglich in teilweise schlecht leserlicher Handschrift Vorname, Familienname und Geburtsdatum auf einem von den Meldungslegern erhaltenen Zettel ein. Aufgrund der schlecht leserlichen handschriftlichen Eintragungen der vorgenannten Personen wurden von den Meldungslegern die Namen bei der in weiterer Folge erstatteten Anzeige teilweise falsch geschrieben, insbesondere in Punkt 4.), 5.) und 6.) des Straferkenntnisses. Die A1-Meldung von Herrn Z wurde noch am Kontrolltag per E-Mail nachgereicht, ebenso die Lohnunterlagen der Herren F, Z, God, Pod, So und Ku.Hinsichtlich aller vorgenannter Personen konnten weder die Arbeiter selbst, noch der als Beauftragte gemeldete Herr F, noch der in weiterer Folge kontaktierte Bauleiter der ST die Meldungen an die ZKO gemäß Paragraph 7 b, Absatz 3 und 4 AVRAG sowie die Lohnunterlagen vorlegen. Im Falle des Herrn Z fehlte weiters das A1-Formular sowie die Abschrift der Meldung gemäß Paragraph 7 b, Absatz 3 und 4 AVRAG (Formular KIAB 3). Von R F, He Z, Al God und An J wurde selbst ein Personenblatt ausgefüllt. Die übrigen überprüften Personen trugen lediglich in teilweise schlecht leserlicher Handschrift Vorname, Familienname und Geburtsdatum auf einem von den Meldungslegern erhaltenen Zettel ein. Aufgrund der schlecht leserlichen handschriftlichen Eintragungen der vorgenannten Personen wurden von den Meldungslegern die Namen bei der in weiterer Folge erstatteten Anzeige teilweise falsch geschrieben, insbesondere in Punkt 4.), 5.) und 6.) des Straferkenntnisses. Die A1-Meldung von Herrn Z wurde noch am Kontrolltag per E-Mail nachgereicht, ebenso die Lohnunterlagen der Herren F, Z, God, Pod, So und Ku.
In weiterer Folge erstattete die mitbeteiligte Partei hinsichtlich des fehlenden A1-Formulars für Herrn Z zu GZ: 068/71359/10/2011 am 28.10.2011 eine Anzeige sowie weiters zu GZ: 068/71361/10/2011 am gleichen Tag hinsichtlich aller neun spruchgegenständlichen Personen eine weitere Anzeige hinsichtlich der fehlenden Lohnunterlagen. Die belangte Behörde erließ hinsichtlich beider Tatvorwürfe jeweils am 06.12.2011 je eine Aufforderung zur Rechtfertigung und hat sich die Berufungswerberin, damals noch vertreten durch G & H Rechtsanwälte OG, mit Schriftsatz vom 09.01.2012 auch hinsichtlich beider Tatvorwürfe gerechtfertigt.
Die Berufungswerberin verfügt über ein monatliches Einkommen von € 1.305,00 sowie zusätzlich von netto € 6.284,00 PLN und ist absolut unbescholten.
Beweiswürdigung:
Zum Einwand der Berufungswerberin, die Personen Ba, Pa und Gl seien nicht in ihrem Betrieb beschäftigt, ist auszuführen, dass die Namen dieser drei Personen aufgrund von deren schlecht leserlicher Handschrift ebenso wie jene der Herren Ra So und Ar Ku in der Anzeige der mitbeteiligten Partei und in weiterer Folge auch im erstinstanzlichen Strafverfahren falsch geschrieben wurden. Aufgrund der von der Bestraften als Beilage zum Schriftsatz vom 24.10.2012 übermittelten AVRAG-Meldungen für alle auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle entsandten Arbeitnehmer konnte jedoch bei allen neun angezeigten Personen deren Identität, vor allem im Hinblick auf die bei allen neun Personen richtig zur Anzeige gebrachten Geburtsdaten, zweifelsfrei geklärt werden und somit klargestellt werden, dass es sich bei den Herren Ba, Pa und Gl richtig um An J, Jo Paw und Ad Gk handelt. Dies wurde auch im Zuge der Spruchkorrektur berücksichtigt. Hiebei handelt es sich nicht um eine unzulässige Auswechslung der Tat, da es sich gegenständlich in allen Punkten um dieselben Personen handelt und lediglich die Schreibweise von deren Namen aufgrund der von der Bestraften selbst vorgelegten Unterlagen berichtigt wurde.
Hinsichtlich der von der Bestraften in der Berufung und auch in weiteren Schriftsätzen behaupteten Übergabe der Lohnunterlagen an den verantwortlichen Polier bzw. Bauleiter der ST AG musste die Bestrafte nach Aufforderung des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark, Nachweise für diese Behauptung vorzulegen, im Schriftsatz vom 13.02.2013, Punkt 3., schlussendlich einräumen, dass die Lohnunterlagen erst einen Tag nach der Kontrolle, nämlich am 09.06.2011, an die ST übermittelt wurden.
Rechtliche Beurteilung:
Die im Gegenstandsfall maßgeblichen Bestimmungen des AVRAG sowie des VStG lauten in ihrer zur Tatzeit geltenden Fassung auszugsweise wie folgt:
§ 7b AVRAG:Paragraph 7 b, AVRAG:
Ansprüche gegen ausländische Arbeitgeber mit Sitz in einem EWR-Mitgliedstaat
(1) Ein Arbeitnehmer, der von einem Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, hat unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts für die Dauer der Entsendung zwingend Anspruch auf
(2) Für einen entsandten Arbeitnehmer, der bei Montagearbeiten und Reparaturen im Zusammenhang mit Lieferungen von Anlagen und Maschinen an einen Betrieb oder bei für die Inbetriebnahme solcher Anlagen und Maschinen nötigen Arbeiten, die von inländischen Arbeitnehmern nicht erbracht werden können, beschäftigt wird, gilt
(3) Arbeitgeber im Sinne des Abs. 1 haben die Beschäftigung von Arbeitnehmern, die zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden und eine Abschrift der Meldung dem im Abs. 1 Z 4 bezeichneten Beauftragten, sofern nur ein Arbeitnehmer entsandt wird, diesem auszuhändigen. Sofern dies technisch möglich ist, hat die Meldung elektronisch zu erfolgen. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten. Hat der Arbeitgeber dem Beauftragten oder dem Arbeitnehmer vor Arbeitsaufnahme keine Abschrift der Meldung ausgehändigt, so hat der Beauftragte oder der Arbeitnehmer eine Meldung nach dem 1. Satz und Abs. 4 unverzüglich mit der Arbeitsaufnahme zu erstatten. Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat eine Abschrift der Meldung an den zuständigen Krankenversicherungsträger (§§ 26 und 30 ASVG) elektronisch zu übermitteln.(3) Arbeitgeber im Sinne des Absatz eins, haben die Beschäftigung von Arbeitnehmern, die zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden und eine Abschrift der Meldung dem im Absatz eins, Ziffer 4, bezeichneten Beauftragten, sofern nur ein Arbeitnehmer entsandt wird, diesem auszuhändigen. Sofern dies technisch möglich ist, hat die Meldung elektronisch zu erfolgen. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten. Hat der Arbeitgeber dem Beauftragten oder dem Arbeitnehmer vor Arbeitsaufnahme keine Abschrift der Meldung ausgehändigt, so hat der Beauftragte oder der Arbeitnehmer eine Meldung nach dem 1. Satz und Absatz 4, unverzüglich mit der Arbeitsaufnahme zu erstatten. Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat eine Abschrift der Meldung an den zuständigen Krankenversicherungsträger (Paragraphen 26 und 30 ASVG) elektronisch zu übermitteln.
(4) Die Meldung nach Abs. 3 hat folgende Angaben zu enthalten:(4) Die Meldung nach Absatz 3, hat folgende Angaben zu enthalten:
§ 7d AVRAG:Paragraph 7 d, AVRAG:
Verpflichtung zur Bereithaltung von Lohnunterlagen
(1) Arbeitgeber/innen im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 haben jene Unterlagen, die zur Überprüfung des dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen), in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmer/innen am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Ist die Bereithaltung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Verlangen binnen 24 Stunden nachweislich zu übermitteln.(1) Arbeitgeber/innen im Sinne der Paragraphen 7, 7 a, Absatz eins, oder 7b Absatz eins, haben jene Unterlagen, die zur Überprüfung des dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen), in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmer/innen am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Ist die Bereithaltung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Verlangen binnen 24 Stunden nachweislich zu übermitteln.
(2) Hat der/die Arbeitgeber/in im Sinne des § 7b Abs. 1 eine/n Beauftragte/n nach § 7b Abs. 1 Z 4 bestellt, so trifft die Verpflichtung nach Abs. 1 diese/n. Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den/die Beschäftiger/in, wobei der/die Überlasser/in dem/der Beschäftiger/in die Unterlagen bereitzustellen hat.(2) Hat der/die Arbeitgeber/in im Sinne des Paragraph 7 b, Absatz eins, eine/n Beauftragte/n nach Paragraph 7 b, Absatz eins, Ziffer 4, bestellt, so trifft die Verpflichtung nach Absatz eins, diese/n. Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den/die Beschäftiger/in, wobei der/die Überlasser/in dem/der Beschäftiger/in die Unterlagen bereitzustellen hat.
§ 7i AVRAG:Paragraph 7 i, AVRAG:
Strafbestimmungen
(2) Wer als Arbeitgeber/in im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 oder als Beauftragte/r im Sinne des § 7b Abs. 1 Z 4 entgegen § 7d die Lohnunterlagen nicht bereithält oder als Überlasser/in im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung die Lohnunterlagen dem/der Beschäftiger/in nicht bereitstellt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von € 500,00 bis € 5.000,00, im Wiederholungsfall von € 1.000,00 bis € 10.000,00 zu bestrafen.(2) Wer als Arbeitgeber/in im Sinne der Paragraphen 7, 7 a, Absatz eins, oder 7b Absatz eins, oder als Beauftragte/r im Sinne des Paragraph 7 b, Absatz eins, Ziffer 4, entgegen Paragraph 7 d, die Lohnunterlagen nicht bereithält oder als Überlasser/in im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung die Lohnunterlagen dem/der Beschäftiger/in nicht bereitstellt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von € 500,00 bis € 5.000,00, im Wiederholungsfall von € 1.000,00 bis € 10.000,00 zu bestrafen.
....
(5) Die Verjährungsfrist (§ 31 Abs.2 VStG) für Verwaltungsübertretungen gemäß Abs. 3 beträgt ein Jahr.(5) Die Verjährungsfrist (Paragraph 31, Absatz 2, VStG) für Verwaltungsübertretungen gemäß Absatz 3, beträgt ein Jahr.
....
(9) Bei grenzüberschreitender Entsendung oder Arbeitskräfteüberlassung gilt die Verwaltungsübertretung als in dem Sprengel der Bezirksverwaltungsbehörde begangen, in dem der Arbeits(Einsatz)ort der nach Österreich entsandten oder überlassenen Arbeitnehmer/innen liegt, bei wechselnden Arbeits(Einsatzorten) am Ort der Kontrolle.
§ 19 Abs 1 Z 26 AVRAG:Paragraph 19, Absatz eins, Ziffer 26, AVRAG:
Inkrafttreten und Vollziehung
(1) Dieses Bundesgesetz tritt mit Ausnahme des § 2 mit 1. Juli 1993 in Kraft. § 2 tritt gleichzeitig mit dem Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum) in Kraft.(1) Dieses Bundesgesetz tritt mit Ausnahme des Paragraph 2, mit 1. Juli 1993 in Kraft. Paragraph 2, tritt gleichzeitig mit dem Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum) in Kraft.
....
26. § 7a Abs.3, § 7b Abs. 3, Abs. 4 Z 8, Abs. 5, Abs. 9 und 10 sowie die §§ 7d bis 7m samt Überschriften und § 18a samt Überschrift in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 24/2011 treten mit 1. Mai 2011 in Kraft. Die §§ 7d bis 7m sind auf Sachverhalte anzuwenden, die sich nach dem 30. April 2011 ereignen.26. Paragraph 7 a, Absatz 3,, Paragraph 7 b, Absatz 3,, Absatz 4, Ziffer 8,, Absatz 5,, Absatz 9 und 10 sowie die Paragraphen 7 d bis 7 m samt Überschriften und Paragraph 18 a, samt Überschrift in der Fassung des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 24 aus 2011, treten mit 1. Mai 2011 in Kraft. Die Paragraphen 7 d bis 7 m sind auf Sachverhalte anzuwenden, die sich nach dem 30. April 2011 ereignen.
§ 9 Abs 2 VStG:Paragraph 9, Absatz 2, VStG:
Die zur Vertretung nach außen Berufenen sind berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.
Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde in beiden Verfahren eine rechtzeitige Verfolgungshandlung innerhalb der Frist des § 7 Abs 5 und 9 AVRAG gesetzt und ihre Zuständigkeit entsprechend der Bestimmung des § 7i Abs 9 leg cit richtig wahrgenommen.Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde in beiden Verfahren eine rechtzeitige Verfolgungshandlung innerhalb der Frist des Paragraph 7, Absatz 5 und 9 AVRAG gesetzt und ihre Zuständigkeit entsprechend der Bestimmung des Paragraph 7 i, Absatz 9, leg cit richtig wahrgenommen.
Hinsichtlich der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit der Berufungswerberin ist Nachstehendes auszuführen:
Die Berufungswerberin hat im vorliegenden Fall unter Verwendung des amtlichen Vordruckes für eine Meldung einer Entsendung nach Österreich gemäß § 7b Abs 3 und 4 AVRAG Herrn R F als Beauftragten im Sinne von § 7b Abs 1 Z 4 iVm Abs 4 Z 2 leg cit namhaft gemacht. Nach Auffassung der Berufungsbehörde käme in einem solchen Fall prinzipiell auch eine Bestrafung dieses Beauftragten in Betracht, da die Strafnorm des § 7b Abs 9 AVRAG, wonach der Arbeitgeber oder der in Abs 1 Z 4 leg cit bezeichnete Beauftragte verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist in Verbindung mit den Gesetzesmaterialien, dahingehend auszulegen ist, dass im Falle einer Namhaftmachung eines Beauftragen dieser anstelle des Arbeitgebers und nicht neben diesem haftet. In den Erläuterungen der Regierungsvorlage (1076 Blg. XXIV) findet sich nämlich nachstehender Satz:Die Berufungswerberin hat im vorliegenden Fall unter Verwendung des amtlichen Vordruckes für eine Meldung einer Entsendung nach Österreich gemäß Paragraph 7 b, Absatz 3 und 4 AVRAG Herrn R F als Beauftragten im Sinne von Paragraph 7 b, Absatz eins, Ziffer 4, in Verbindung mit Absatz 4, Ziffer 2, leg cit namhaft gemacht. Nach Auffassung der Berufungsbehörde käme in einem solchen Fall prinzipiell auch eine Bestrafung dieses Beauftragten in Betracht, da die Strafnorm des Paragraph 7 b, Absatz 9, AVRAG, wonach der Arbeitgeber oder der in Absatz eins, Ziffer 4, leg cit bezeichnete Beauftragte verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist in Verbindung mit den Gesetzesmaterialien, dahingehend auszulegen ist, dass im Falle einer Namhaftmachung eines Beauftragen dieser anstelle des Arbeitgebers und nicht neben diesem haftet. In den Erläuterungen der Regierungsvorlage (1076 Blg. römisch 24 ) findet sich nämlich nachstehender Satz:
Wurde ein Beauftragter nach § 7b Abs 1 Z 4 bestellt, so trifft diesen die Verpflichtung.Wurde ein Beauftragter nach Paragraph 7 b, Absatz eins, Ziffer 4, bestellt, so trifft diesen die Verpflichtung.
Die gegenständlichen Regelungen sind somit offensichtlich nach dem Vorbild der einschlägigen Bestimmungen des § 9 VStG konzipiert, wonach im Falle der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten dieser anstelle des Arbeitgebers verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich zeichnet. Eine einschlägige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Auslegung dieser neu geschaffenen Bestimmung existiert zwar bislang noch nicht, jedoch wird diese Rechtsauffassung der Berufungsbehörde auch von der herrschenden Lehre geteilt (vgl. insbesondere Felten, Maßnahmen zur Einhaltung der Mindestlohnbedingungen nach dem neuen Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz, WBL 8/2011, 405 ff., welcher dazu Nachstehendes ausführt):Die gegenständlichen Regelungen sind somit offensichtlich nach dem Vorbild der einschlägigen Bestimmungen des Paragraph 9, VStG konzipiert, wonach im Falle der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten dieser anstelle des Arbeitgebers verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich zeichnet. Eine einschlägige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Auslegung dieser neu geschaffenen Bestimmung existiert zwar bislang noch nicht, jedoch wird diese Rechtsauffassung der Berufungsbehörde auch von der herrschenden Lehre geteilt vergleiche insbesondere Felten, Maßnahmen zur Einhaltung der Mindestlohnbedingungen nach dem neuen Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz, WBL 8 aus 2011,, 405 ff., welcher dazu Nachstehendes ausführt):
Adressat der Anordnungen gemäß § 7d AVRAG ist grundsätzlich der Arbeitgeber. Wenn sich dieser jedoch eines gegenüber dem entsandten Arbeitnehmer weisungsberechtigten Beauftragten im Sinne des § 7b Abs 1 Z 4 AVRAG bedient hat, so trifft diesen die Verpflichtung. Ein solcher Beauftragter wird daher in der Regel für den nach § 7b Abs 1 Z 4 und § 7d AVRAG abgegrenzten Bereich als verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 Abs 2 VStG zu qualifizieren sein.Adressat der Anordnungen gemäß Paragraph 7 d, AVRAG ist grundsätzlich der Arbeitgeber. Wenn sich dieser jedoch eines gegenüber dem entsandten Arbeitnehmer weisungsberechtigten Beauftragten im Sinne des Paragraph 7 b, Absatz eins, Ziffer 4, AVRAG bedient hat, so trifft diesen die Verpflichtung. Ein solcher Beauftragter wird daher in der Regel für den nach Paragraph 7 b, Absatz eins, Ziffer 4 und Paragraph 7 d, AVRAG abgegrenzten Bereich als verantwortlicher Beauftragter im Sinne des Paragraph 9, Absatz 2, VStG zu qualifizieren sein.
Diese Interpretation erscheint sowohl aus der Sicht des entsendenden Unternehmens, als auch aus der Sicht der in Österreich für die Kontrolle zuständigen Behörden sinnvoll, weil man auf diese Weise einen Ansprechpartner vor Ort hat.
Im vorliegenden Fall ist der mitbeteiligten Partei jedoch dahingehend Recht zu geben, dass es am erforderlichen Zustimmungsnachweis mangelt. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 9 Abs 2 VStG ist die Berufung auf einen verantwortlichen Beauftragten nämlich nur dann zulässig, wenn bei der Behörde spätestens während des Verwaltungsstrafverfahrens ein aus der Zeit vor der Begehung der Übertretung stammender Zustimmungsnachweis eines verantwortlichen Beauftragten einlangt - z.B. in Gestalt einer Bestellungsurkunde oder einer Zeugenaussage (unter anderem VwGH 23.05.2005, Zl. 2004/06/0013; 22.12.1997, Zl. 97/10/0189; u.v.a). Die im Akt aufliegende Meldung gemäß § 7b Abs 3 und 4 AVRAG kann nicht als derartiger Zustimmungsnachweis gelten, da sie keine Unterschrift von Herrn F trägt und nur firmenseitig gefertigt wurde und vermochte die Berufungswerberin trotz ausdrücklicher Aufforderung durch die Berufungsbehörde auch keinen der obzitierten Judikatur entsprechenden Zustimmungsnachweis vorzulegen. Im Bereich des Verschuldens ist zu Gunsten der Berufungswerberin allerdings anzumerken, dass das von der mitbeteiligten Partei für Entsendungen gemäß § 7b Abs 3 und 4 AVRAG aufgelegte Formular KIAB 3 insofern unglücklich abgefasst ist, als es - zum Unterschied etwa von den seit vielen Jahren von den Arbeitsinspektoraten auferlegten Formularen für Meldungen von verantwortlichen Beauftragten gemäß § 23 ArbIG - keine Rubrik für eine Unterschrift des beauftragten Arbeitnehmers vorsieht und daher quasi zu einer Falle für den entsendenden Arbeitgeber wird, da eine derartige Beauftragung dann, obwohl vom Gesetzgeber - wie vorstehend ausgeführt - offensichtlich gewollt und beabsichtigt, im Sinne der obzitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes rechtsunwirksam ist. Freilich wäre die Berufungswerberin nicht gehindert gewesen, ihren Mitarbeiter R F auch ohne entsprechenden Vordruck auf dem erwähnten Formular unterschreiben zu lassen. Dass sie dies - offensichtlich aus Rechtsunkenntnis - unterlassen hat, ist allerdings angesichts der selbst für inländische Unternehmen reichlich komplizierten Bestimmungen des AVRAG bloß als leichte Fahrlässigkeit zu qualifizieren.Im vorliegenden Fall ist der mitbeteiligten Partei jedoch dahingehend Recht zu geben, dass es am erforderlichen Zustimmungsnachweis mangelt. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Paragraph 9, Absatz 2, VStG ist die Berufung auf einen verantwortlichen Beauftragten nämlich nur dann zulässig, wenn bei der Behörde spätestens während des Verwaltungsstrafverfahrens ein aus der Zeit vor der Begehung der Übertretung stammender Zustimmungsnachweis eines verantwortlichen Beauftragten einlangt - z.B. in Gestalt einer Bestellungsurkunde oder einer Zeugenaussage (unter anderem VwGH 23.05.2005, Zl. 2004/06/0013; 22.12.1997, Zl. 97/10/0189; u.v.a). Die im Akt aufliegende Meldung gemäß Paragraph 7 b, Absatz 3 und 4 AVRAG kann nicht als derartiger Zustimmungsnachweis gelten, da sie keine Unterschrift von Herrn F trägt und nur firmenseitig gefertigt wurde und vermochte die Berufungswerberin trotz ausdrücklicher Aufforderung durch die Berufungsbehörde auch keinen der obzitierten Judikatur entsprechenden Zustimmungsnachweis vorzulegen. Im Bereich des Verschuldens ist zu Gunsten der Berufungswerberin allerdings anzumerken, dass das von der mitbeteiligten Partei für Entsendungen gemäß Paragraph 7 b, Absatz 3 und 4 AVRAG aufgelegte Formular KIAB 3 insofern unglücklich abgefasst ist, als es - zum Unterschied etwa von den seit vielen Jahren von den Arbeitsinspektoraten auferlegten Formularen für Meldungen von verantwortlichen Beauftragten gemäß Paragraph 23, ArbIG - keine Rubrik für eine Unterschrift des beauftragten Arbeitnehmers vorsieht und daher quasi zu einer Falle für den entsendenden Arbeitgeber wird, da eine derartige Beauftragung dann, obwohl vom Gesetzgeber - wie vorstehend ausgeführt - offensichtlich gewollt und beabsichtigt, im Sinne der obzitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes rechtsunwirksam ist. Freilich wäre die Berufungswerberin nicht gehindert gewesen, ihren Mitarbeiter R F auch ohne entsprechenden Vordruck auf dem erwähnten Formular unterschreiben zu lassen. Dass sie dies - offensichtlich aus Rechtsunkenntnis - unterlassen hat, ist allerdings angesichts der selbst für inländische Unternehmen reichlich komplizierten Bestimmungen des AVRAG bloß als leichte Fahrlässigkeit zu qualifizieren.
Zusammenfassend folgt daraus, dass Herr R F mangels Zustimmungsnachweis nicht als verantwortlicher Beauftragter im Sinne von § 7b Abs 9 AVRAG iVm § 9 VStG angesehen werden kann und die Berufungswerberin als gemäß § 9 Abs 1 VStG verantwortliche handelsrechtliche Geschäftsführerin des Unternehmens für die gegenständliche Verwaltungsübertretung verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich bleibt.Zusammenfassend folgt daraus, dass Herr R F mangels Zustimmungsnachweis nicht als verantwortlicher Beauftragter im Sinne von Paragraph 7 b, Absatz 9, AVRAG in Verbindung mit Paragraph 9, VStG angesehen werden kann und die Berufungswerberin als gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG verantwortliche handelsrechtliche Geschäftsführerin des Unternehmens für die gegenständliche Verwaltungsübertretung verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich bleibt.
Zum weiteren Einwand der Bestraften, sie habe die Lohnunterlagen ohnedies der ST AG als Beschäftiger übermittelt und sei dieses Unternehmen verpflichtet gewesen, die Unterlagen den Kontrolloren auszuhändigen, sei Nachstehendes ausgeführt:
Aus der Formulierung in § 7i Abs 2 AVRAG ... oder als Überlasser/in im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung die Lohnunterlagen dem/der Beschäftiger/in nicht bereitstellt ... folgt tatsächlich, dass es prinzipiell ausreicht, wenn der Überlasser dem Beschäftiger die Lohnunterlagen zur Verfügung stellt. In den Erläuternden Bemerkungen zur Novelle BGBl. 24/2011 (1.076 der Beilagen, XXIV. GP) wird auf diesen Aspekt zwar nicht eingegangen und existiert zu dieser Frage auch noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sowie - soweit bekannt - der Unabhängigen Verwaltungssenate. Diese Auffassung wird jedoch zumindest von der Lehre geteilt (vgl. insbesondere Felten, Maßnahmen zur Einhaltung der Mindestlohnbedingungen nach dem neuen Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz, WBL 8/2011, 405 ff., welcher dazu Nachstehendes ausführt):Aus der Formulierung in Paragraph 7 i, Absatz 2, AVRAG ... oder als Überlasser/in im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung die Lohnunterlagen dem/der Beschäftiger/in nicht bereitstellt ... folgt tatsächlich, dass es prinzipiell ausreicht, wenn der Überlasser dem Beschäftiger die Lohnunterlagen zur Verfügung stellt. In den Erläuternden Bemerkungen zur Novelle Bundesgesetzblatt 24 aus 2011, (1.076 der Beilagen, römisch 24 . Gesetzgebungsperiode wird auf diesen Aspekt zwar nicht eingegangen und existiert zu dieser Frage auch noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sowie - soweit bekannt - der Unabhängigen Verwaltungssenate. Diese Auffassung wird jedoch zumindest von der Lehre geteilt vergleiche insbesondere Felten, Maßnahmen zur Einhaltung der Mindestlohnbedingungen nach dem neuen Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz, WBL 8 aus 2011,, 405 ff., welcher dazu Nachstehendes ausführt):
Gemäß § 7i Abs 2 AVRAG ist der Überlasser ausdrücklich nur dann strafbar, wenn er die Unterlagen dem Beschäftiger nicht bereit gestellt hat. Kann also der Überlasser nachweisen, dass er die maßgeblichen Lohnunterlagen dem Beschäftiger zur Verfügung gestellt hat, so ist der Straftatbestand des § 7i Abs 2 leg cit nicht erfüllt.Gemäß Paragraph 7 i, Absatz 2, AVRAG ist der Überlasser ausdrücklich nur dann strafbar, wenn er die Unterlagen dem Beschäftiger nicht bereit gestellt hat. Kann also der Überlasser nachweisen, dass er die maßgeblichen Lohnunterlagen dem Beschäftiger zur Verfügung gestellt hat, so ist der Straftatbestand des Paragraph 7 i, Absatz 2, leg cit nicht erfüllt.
Im vorliegenden Fall musste die Bestrafte allerdings auf Nachfrage einräumen, dass sie die Lohnunterlagen für die neun spruchgegenständlichen Arbeitnehmer der ST AG erst nach der Kontrolle übermittelt hat, weshalb sie sich nicht mit Erfolg auf diesen Ausnahmetatbestand berufen kann.
Zu den seitens der Bestraften im Schriftsatz vom 13.02.2013 in diesem Zusammenhang noch getätigten Einwendungen, die Lohnunterlagen seien deshalb am 09.06.2011 nicht auf der Baustelle aufgelegen, da eine Abrechnung des Vormonates bzw. Ausstellung der Gehaltszettel im selben Monat nach Auskunft der die Lohnkonten bearbeitenden Steuerberatung faktisch nicht möglich sei, die vertraglichen Arbeiten laut Rahmenvertrag mit der ST hätten erst mit 01.05.2011 begonnen und seien auch die einschlägigen Bestimmungen des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes erst am 01.05.2011 in Kraft getreten, sei Nachstehendes ausgeführt:
Aus dem von der Bestraften als Beilage zum Schriftsatz vom 13.02.2013 vorgelegten Rahmenvertrag folgt tatsächlich ein Vertragszeitraum von 01.05.2011 bis 30.04.2012. In den von der Bestraften als Beilage zum Schreiben vom 25.10.2012 vorgelegten Entsendemeldungen folgt allerdings ein Entsendezeitraum ab 10.01.2011 bis 23.12.2011, wobei als Beschäftiger ebenfalls die ST AG, allerdings mit Baulos H2-2 Rf, Mb, aufscheint. Da jedoch unter anderem die hier einschlägige Bestimmung des § 7d Abs 1 AVRAG gemäß § 19 Abs 1 Z 26 leg cit tatsächlich erst auf Sachverhalte anzuwenden ist, die sich nach dem 30.04.2011 ereignet haben, können allfällige vorangegangene Beschäftigungszeiträume der spruchgegenständlichen Arbeitnehmer auf anderen Baustellen der ST AG in Österreich in den ersten vier Monaten des Jahres 2011 außer Betracht bleiben. Selbst wenn man in Rechnung stellt, dass Lohnabrechnungen naturgemäß erst im Nachhinein erstellt werden können, sollte es somit zumindest möglich gewesen sein, die Lohnabrechnungen für den Mai 2011 am 08.06.2011 auf der Baustelle bereit zu halten. Hinzu kommt, dass die Formulierung Lohnunterlagen in § 7d und § 7i Abs 2 AVRAG nicht zwingend bedeutet, dass es sich hiebei um die Lohnabrechnungen handeln muss. In Betracht kommen hiebei vielmehr auch sonstige Unterlagen, z.B. Dienstverträge, Gehaltszettel, etc. In diesem Sinn wird in den Erläuternden Bemerkungen zum Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz auch Nachstehendes ausgeführt:Aus dem von der Bestraften als Beilage zum Schriftsatz vom 13.02.2013 vorgelegten Rahmenvertrag folgt tatsächlich ein Vertragszeitraum von 01.05.2011 bis 30.04.2012. In den von der Bestraften als Beilage zum Schreiben vom 25.10.2012 vorgelegten Entsendemeldungen folgt allerdings ein Entsendezeitraum ab 10.01.2011 bis 23.12.2011, wobei als Beschäftiger ebenfalls die ST AG, allerdings mit Baulos H2-2 Rf, Mb, aufscheint. Da jedoch unter anderem die hier einschlägige Bestimmung des Paragraph 7 d, Absatz eins, AVRAG gemäß Paragraph 19, Absatz eins, Ziffer 26, leg cit tatsächlich erst auf Sachverhalte anzuwenden ist, die sich nach dem 30.04.2011 ereignet haben, können allfällige vorangegangene Beschäftigungszeiträume der spruchgegenständlichen Arbeitnehmer auf anderen Baustellen der ST AG in Österreich in den ersten vier Monaten des Jahres 2011 außer Betracht bleiben. Selbst wenn man in Rechnung stellt, dass Lohnabrechnungen naturgemäß erst im Nachhinein erstellt werden können, sollte es somit zumindest möglich gewesen sein, die Lohnabrechnungen für den Mai 2011 am 08.06.2011 auf der Baustelle bereit zu halten. Hinzu kommt, dass die Formulierung Lohnunterlagen in Paragraph 7 d und Paragraph 7 i, Absatz 2, AVRAG nicht zwingend bedeutet, dass es sich hiebei um die Lohnabrechnungen handeln muss. In Betracht kommen hiebei vielmehr auch sonstige Unterlagen, z.B. Dienstverträge, Gehaltszettel, etc. In diesem Sinn wird in den Erläuternden Bemerkungen zum Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz auch Nachstehendes ausgeführt:
Als erforderliche Lohnunterlagen sind neben dem Arbeitsvertrag und dem Dienstzettel Arbeitszeitaufzeichnungen, Lohnaufzeichnungen oder Lohnzahlungsnachweise des/der Arbeitgebers/in (z.B. Banküberweisungsbelege) anzusehen.
Die Berufungsbehörde kann somit nicht finden, dass es für die Bestrafte unmöglich oder unzumutbar gewesen sein soll, zumindest irgendeine der vorgenannten Unterlagen auf der Baustelle bereit zu halten. Zusammenfassend folgt daraus, dass sich sämtliche Einwendungen der Bestraften als unberechtigt erweisen und sie die gegenständliche Verwaltungsübertretung sowohl in objektiver, als auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten hat.
Hinsichtlich des Verschuldens wird auf die Ausführungen in der Strafbemessung verwiesen. Die ursprünglich von Dkfm. Wa Bu als Vertreterin eingebrachte Berufung ist zwar primär im Namen der Bestraften verfasst, nennt jedoch im Betreff auch das von dieser vertretene Unternehmen, sodass - bei großzügiger Interpretation - die Berufung auch als namens der B M Sp. Z.o.o. eingebracht angesehen werden kann.
Zur Strafbemessung:
Die obzitierte Strafnorm des § 7i Abs 2 AVRAG sieht für die gegenständliche Verwaltungsübertretung einen Strafrahmen von € 500,00 bis € 5.000,00, im Wiederholungsfall von € 1.000,00 bis € 10.000,00, vor.Die obzitierte Strafnorm des Paragraph 7 i, Absatz 2, AVRAG sieht für die gegenständliche Verwaltungsübertretung einen Strafrahmen von € 500,00 bis € 5.000,00, im Wiederholungsfall von € 1.000,00 bis € 10.000,00, vor.
Zu dieser Strafbestimmung ist zunächst auszuführen, dass der Gesetzgeber hier - zum Unterschied von der offensichtlich an § 28 Abs 1 AuslBG orientierten Strafbestimmung des § 7i Abs 3 AVRAG -, welche gestaffelte Strafsätze nach der Anzahl der betroffenen Arbeitnehmer vorsieht, davon ausgegangen ist, dass fehlende Lohnunterlagen auch in Ansehung mehrerer betroffener Arbeitnehmer nur eine Verwaltungsübertretung darstellen. Diese Auslegung steht auch in Einklang mit der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 26 Abs 1 AZG und § 26 Abs 1 KJBG, wo der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (unter anderem VwGH 09.03.1995, Zl. 93/18/0114, u.a.) die Auffassung vertritt, dass das Fehlen von Aufzeichnungen hinsichtlich mehrerer Arbeitnehmer nur eine Übertretung darstellt. Jedoch kann der Umstand, dass - wie im vorliegenden Fall - eine größere Anzahl von Personen betroffen ist, sehr wohl zum Anlass genommen werden, um innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens eine höhere Strafe zu bemessen.Zu dieser Strafbestimmung ist zunächst auszuführen, dass der Gesetzgeber hier - zum Unterschied von der offensichtlich an Paragraph 28, Absatz eins, AuslBG orientierten Strafbestimmung des Paragraph 7 i, Absatz 3, AVRAG -, welche gestaffelte Strafsätze nach der Anzahl der betroffenen Arbeitnehmer vorsieht, davon ausgegangen ist, dass fehlende Lohnunterlagen auch in Ansehung mehrerer betroffener Arbeitnehmer nur eine Verwaltungsübertretung darstellen. Diese Auslegung steht auch in Einklang mit der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu Paragraph 26, Absatz eins, AZG und Paragraph 26, Absatz eins, KJBG, wo der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (unter anderem VwGH 09.03.1995, Zl. 93/18/0114, u.a.) die Auffassung vertritt, dass das Fehlen von Aufzeichnungen hinsichtlich mehrerer Arbeitnehmer nur eine Übertretung darstellt. Jedoch kann der Umstand, dass - wie im vorliegenden Fall - eine größere Anzahl von Personen betroffen ist, sehr wohl zum Anlass genommen werden, um innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens eine höhere Strafe zu bemessen.
Da die Berufungswerberin einschlägig nicht vorbestraft ist, hat die belangte Behörde zu Recht den ersten Strafsatz angewendet. Die Berufungswerberin hat in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hingewiesen, dass ihr die - laut Mitteilung der mitbeteiligten Partei - angeblich anhängigen sieben weiteren Verwaltungsstrafverfahren wegen diverserer Übertretungen des AVRAG im gegebenen Zusammenhang nicht zum Nachteil gereichen können, da nur rechtskräftige Vorstrafen als Strafsatz ändernder Umstand bzw. Erschwerungsgrund gewertet werden können. Da die Berufungswerberin absolut unbescholten ist, kommt ihr der Milderungsgrund der Unbescholtenheit zu Gute, als erschwerend ist nichts anzunehmen.
Obwohl - wie bereits ausgeführt - nach Auffassung der Berufungsbehörde der Umstand, dass gegenständlich immerhin neun Arbeitnehmer von den fehlenden Lohnunterlagen betroffen waren, durchaus auch die Verhängung einer höheren Strafe gerechtfertigt hätte, hat die belangte Behörde eine äußerst moderate Strafe im Ausmaß der gesetzlichen Mindeststrafe verhängt. In der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses wurde zwar die große Anzahl der betroffenen Arbeitnehmer als erschwerend gewertet. Jedoch hat dies offensichtlich keinen Eingang in die Strafbemessung gefunden und kann die Berufungsbehörde diese Strafe wegen des im Berufungsverfahren geltenden Verbotes der reformatio in peius auch nicht hinaufsetzen, zumal auch das Finanzamt Graz-Stadt als mitbeteiligte Partei keinen Einwand gegen diese Strafbemessung erhoben hat. Somit kommt eine Unterschreitung dieser Strafe nur unter Anwendung der Bestimmungen des § 20 bzw. § 21 VStG in Betracht.Obwohl - wie bereits ausgeführt - nach Auffassung der Berufungsbehörde der Umstand, dass gegenständlich immerhin neun Arbeitnehmer von den fehlenden Lohnunterlagen betroffen waren, durchaus auch die Verhängung einer höheren Strafe gerechtfertigt hätte, hat die belangte Behörde eine äußerst moderate Strafe im Ausmaß der gesetzlichen Mindeststrafe verhängt. In der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses wurde zwar die große Anzahl der betroffenen Arbeitnehmer als erschwerend gewertet. Jedoch hat dies offensichtlich keinen Eingang in die Strafbemessung gefunden und kann die Berufungsbehörde diese Strafe wegen des im Berufungsverfahren geltenden Verbotes der reformatio in peius auch nicht hinaufsetzen, zumal auch das Finanzamt Graz-Stadt als mitbeteiligte Partei keinen Einwand gegen diese Strafbemessung erhoben hat. Somit kommt eine Unterschreitung dieser Strafe nur unter Anwendung der Bestimmungen des Paragraph 20, bzw. Paragraph 21, VStG in Betracht.
Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen. Im vorliegenden Fall kommt der Bestraften als einziger zu berücksichtigender Milderungsgrund die verwaltungsrechtliche Unbescholtenheit zu Gute. Dies stellt jedoch nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch bei Fehlen von Erschwerungsgründen noch kein beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe im Sinne des § 20 VStG dar (unter anderem VwGH 08.09.1998, Zl. 98/03/0159; 20.09.2000, Zl. 2000/03/0046; 14.11.2001, Zl. 2001/03/0226; u.v.a.).Gemäß Paragraph 20, VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen. Im vorliegenden Fall kommt der Bestraften als einziger zu berücksichtigender Milderungsgrund die verwaltungsrechtliche Unbescholtenheit zu Gute. Dies stellt jedoch nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch bei Fehlen von Erschwerungsgründen noch kein beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe im Sinne des Paragraph 20, VStG dar (unter anderem VwGH 08.09.1998, Zl. 98/03/0159; 20.09.2000, Zl. 2000/03/0046; 14.11.2001, Zl. 2001/03/0226; u.v.a.).
Gemäß § 21 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.Gemäß Paragraph 21, VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschuldigte einen Rechtanspruch auf Anwendung dieser Bestimmung, wenn beide vorgenannten Voraussetzungen erfüllt sind. Von einer geringfügigen Schuld im Sinne des § 21 VStG kann nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur dann gesprochen werden, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt. Selbst wenn man in Rechnung stellt, dass die im Anlassfall anzuwendenden Bestimmungen des AVRAG zum Zeitpunkt der verfahrensgegenständlichen Kontrolle im Jahr 2011 erst knapp sechs Wochen in Kraft waren, ist aus den in der rechtlichen Beurteilung bereits ausgeführten Gründen davon auszugehen, dass es der Bestraften durchaus möglich und zumutbar war, irgendwelche Lohnunterlagen im Sinne von § 7d AVRAG auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle bereit zu halten. Gerade der in der schriftlichen Stellungnahme vom 13.02.2013, Punkt 3, getätigte Einwand, man habe die Lohnunterlagen erst einen Tag nach der Kontrolle an die ST AG übermittelt, beweist, dass es - offensichtlich aus Anlass der zuvor stattgefundenen Kontrolle - dann im Betrieb der Berufungswerberin bzw. der von ihr beauftragten Steuerberatungskanzlei sehr wohl möglich war, die fehlenden Lohnunterlagen umgehend binnen weniger Stunden beizuschaffen. Zusammenfassend ist somit hinsichtlich des Verschuldens von gewöhnlicher Fahrlässigkeit auszugehen, nicht jedoch von einem geringfügigen Verschulden im Sinne des § 21 VStG.Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschuldigte einen Rechtanspruch auf Anwendung dieser Bestimmung, wenn beide vorgenannten Voraussetzungen erfüllt sind. Von einer geringfügigen Schuld im Sinne des Paragraph 21, VStG kann nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur dann gesprochen werden, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt. Selbst wenn man in Rechnung stellt, dass die im Anlassfall anzuwendenden Bestimmungen des AVRAG zum Zeitpunkt der verfahrensgegenständlichen Kontrolle im Jahr 2011 erst knapp sechs Wochen in Kraft waren, ist aus den in der rechtlichen Beurteilung bereits ausgeführten Gründen davon auszugehen, dass es der Bestraften durchaus möglich und zumutbar war, irgendwelche Lohnunterlagen im Sinne von Paragraph 7 d, AVRAG auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle bereit zu halten. Gerade der in der schriftlichen Stellungnahme vom 13.02.2013, Punkt 3, getätigte Einwand, man habe die Lohnunterlagen erst einen Tag nach der Kontrolle an die ST AG übermittelt, beweist, dass es - offensichtlich aus Anlass der zuvor stattgefundenen Kontrolle - dann im Betrieb der Berufungswerberin bzw. der von ihr beauftragten Steuerberatungskanzlei sehr wohl möglich war, die fehlenden Lohnunterlagen umgehend binnen weniger Stunden beizuschaffen. Zusammenfassend ist somit hinsichtlich des Verschuldens von gewöhnlicher Fahrlässigkeit auszugehen, nicht jedoch von einem geringfügigen Verschulden im Sinne des Paragraph 21, VStG.
Weiters ist darauf hinzuweisen, dass der Verwaltungsgerichtshof in seiner ständigen Judikatur zu § 28 AuslBG (unter anderem Zl. 94/09/0382 u.v.a.) davon ausgeht, dass bei gleichzeitiger unerlaubter Beschäftigung mehrerer Ausländer nicht von einem bloß geringfügigen Verschulden im Sinne des § 21 VStG ausgegangen werden kann. Auf diese Judikatur des VwGH wird in den Erläuternden Bemerkungen zu § 7i Abs 3 AVRAG auch ausdrücklich verwiesen. Auch wenn im vorliegenden Fall hinsichtlich der anzuwendenden Bestimmung des § 7i Abs 2 AVRAG aus den vorgenannten Gründen nur eine Geldstrafe zu bemessen war, rechtfertigt es der Umstand, dass gegenständlich immerhin neun Arbeitnehmer von den fehlenden Lohnunterlagen betroffen waren, das Vorliegen eines bloß geringfügigen Verschuldens zu verneinen.Weiters ist darauf hinzuweisen, dass der Verwaltungsgerichtshof in seiner ständigen Judikatur zu Paragraph 28, AuslBG (unter anderem Zl. 94/09/0382 u.v.a.) davon ausgeht, dass bei gleichzeitiger unerlaubter Beschäftigung mehrerer Ausländer nicht von einem bloß geringfügigen Verschulden im Sinne des Paragraph 21, VStG ausgegangen werden kann. Auf diese Judikatur des VwGH wird in den Erläuternden Bemerkungen zu Paragraph 7 i, Absatz 3, AVRAG auch ausdrücklich verwiesen. Auch wenn im vorliegenden Fall hinsichtlich der anzuwendenden Bestimmung des Paragraph 7 i, Absatz 2, AVRAG aus den vorgenannten Gründen nur eine Geldstrafe zu bemessen war, rechtfertigt es der Umstand, dass gegenständlich immerhin neun Arbeitnehmer von den fehlenden Lohnunterlagen betroffen waren, das Vorliegen eines bloß geringfügigen Verschuldens zu verneinen.
Hinzu kommt, dass immerhin hinsichtlich drei der betroffenen Arbeitnehmer die Lohnunterlagen auch nachträglich nicht an die mitbeteiligte Partei übermittelt wurden. Selbst wenn man der Berufungswerberin zu Gute hält, dass aufgrund der falschen Schreibweise der Namen dieser drei Arbeitnehmer die Aufforderung zur Vorlage dieser Unterlagen durch die mitbeteiligte Partei zunächst vielleicht für Unklarheiten gesorgt hat, hätte es jedoch mit etwas gutem Willen möglich sein müssen, in Verbindung mit den von ihr selbst erstellten Entsendebestätigungen und den Geburtsdaten der betroffenen Personen, herauszufinden, auf welche Personen sich diese Anforderung bezieht. Somit kann gegenständlich auch nicht von unbedeutenden Folgen der Tat gesprochen werden. Da somit beide Voraussetzungen des § 21 VStG nicht erfüllt waren, konnte von dieser Bestimmung kein Gebrauch gemacht werden.Hinzu kommt, dass immerhin hinsichtlich drei der betroffenen Arbeitnehmer die Lohnunterlagen auch nachträglich nicht an die mitbeteiligte Partei übermittelt wurden. Selbst wenn man der Berufungswerberin zu Gute hält, dass aufgrund der falschen Schreibweise der Namen dieser drei Arbeitnehmer die Aufforderung zur Vorlage dieser Unterlagen durch die mitbeteiligte Partei zunächst vielleicht für Unklarheiten gesorgt hat, hätte es jedoch mit etwas gutem Willen möglich sein müssen, in Verbindung mit den von ihr selbst erstellten Entsendebestätigungen und den Geburtsdaten der betroffenen Personen, herauszufinden, auf welche Personen sich diese Anforderung bezieht. Somit kann gegenständlich auch nicht von unbedeutenden Folgen der Tat gesprochen werden. Da somit beide Voraussetzungen des Paragraph 21, VStG nicht erfüllt waren, konnte von dieser Bestimmung kein Gebrauch gemacht werden.
Aus den dargestellten Gründen war somit die ohnedies moderat bemessene angefochtene Geldstrafe vollinhaltlich zu bestätigen.
Die im Verfahren bekannt gegebenen, als durchschnittlich zu bezeichnenden Einkommensverhältnisse wurden bei der Strafbemessung berücksichtigt.
Gemäß § 7l Abs 2 letzter Satz AVRAG wird darauf hingewiesen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung des Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die vom Kompetenzzentrum LSDB geführte Evidenz über Verwaltungsstrafverfahren verbunden ist.Gemäß Paragraph 7 l, Absatz 2, letzter Satz AVRAG wird darauf hingewiesen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung des Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die vom Kompetenzzentrum LSDB geführte Evidenz über Verwaltungsstrafverfahren verbunden ist.
Schlagworte
Arbeitgeber; Lohnunterlagen; Erläuternde BemerkungenZuletzt aktualisiert am
27.09.2013
