RS Dok 2004/2/12 204/18-BK/03

1. AVG § 66 heute
2. AVG § 66 gültig ab 01.01.1999 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
3. AVG § 66 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.1998

Der BW gehört dem Dienstklassenschema - VGrA/DKl. VIII an. Nach der aufgrund einer Änderung der Geschäftsverteilung erfolgten faktischen "Abberufung" des BW von der Funktion als Stellvertreter des Generaldirektors - dies war offensichtlich ein wesentlicher Teil seiner Verwendung vor dem 1.2.2002 - wurde dem BW lediglich die Funktion der Koordination der Reklamationsverfahren in unmittelbarer Unterstellung unter den Generaldirektor übertragen. Es hat sich dabei nur um eine vorübergehende Aufgabenerfüllung gehandelt. Nach Beendigung dieser Tätigkeit wurde ihm die Funktion als Projektverantwortlicher in der Angelegenheit der Übersiedlung von Dienststellen übertragen. Es liegt in der Natur der Sache, dass auch dieses Projekt eine nur vorübergehende Übertragung von Aufgaben mit sich brachte. Ob der BW noch weitere Aufgaben zu erfüllen gehabt hat, lässt sich aufgrund der Aktenlage nicht beurteilen; dies wäre aber für die Beurteilung der Gleichwertigkeit der neuen Verwendung von wesentlicher Bedeutung gewesen.Der BW gehört dem Dienstklassenschema - VGrA/DKl. römisch acht an. Nach der aufgrund einer Änderung der Geschäftsverteilung erfolgten faktischen "Abberufung" des BW von der Funktion als Stellvertreter des Generaldirektors - dies war offensichtlich ein wesentlicher Teil seiner Verwendung vor dem 1.2.2002 - wurde dem BW lediglich die Funktion der Koordination der Reklamationsverfahren in unmittelbarer Unterstellung unter den Generaldirektor übertragen. Es hat sich dabei nur um eine vorübergehende Aufgabenerfüllung gehandelt. Nach Beendigung dieser Tätigkeit wurde ihm die Funktion als Projektverantwortlicher in der Angelegenheit der Übersiedlung von Dienststellen übertragen. Es liegt in der Natur der Sache, dass auch dieses Projekt eine nur vorübergehende Übertragung von Aufgaben mit sich brachte. Ob der BW noch weitere Aufgaben zu erfüllen gehabt hat, lässt sich aufgrund der Aktenlage nicht beurteilen; dies wäre aber für die Beurteilung der Gleichwertigkeit der neuen Verwendung von wesentlicher Bedeutung gewesen.

Diese vorübergehende Betrauung scheint auch im Widerspruch zu § 36 Abs. 1 BDG (= "Wahrnehmung von Aufgaben eines in der Geschäftseinteilung vorgesehenen ArbPl") und § 36 Abs. 2 BDG (= "in der Geschäftseinteilung darf ein ArbPl nur für Aufgaben vorgesehen werden, die die volle Normalarbeitskraft eines Menschen erfordern") zu stehen und war deshalb rechtswidrig. Der Wille der DBeh lag offenbar auch nicht darin, nur eine vorübergehende Verwendung gemäß § 40 Abs. 4 Z 1 BDG zu verfügen, weil dies explizit ausgeführt hätte werden müssen und drei Monate nicht hätte übersteigen dürfen.Diese vorübergehende Betrauung scheint auch im Widerspruch zu Paragraph 36, Absatz eins, BDG (= "Wahrnehmung von Aufgaben eines in der Geschäftseinteilung vorgesehenen ArbPl") und Paragraph 36, Absatz 2, BDG (= "in der Geschäftseinteilung darf ein ArbPl nur für Aufgaben vorgesehen werden, die die volle Normalarbeitskraft eines Menschen erfordern") zu stehen und war deshalb rechtswidrig. Der Wille der DBeh lag offenbar auch nicht darin, nur eine vorübergehende Verwendung gemäß Paragraph 40, Absatz 4, Ziffer eins, BDG zu verfügen, weil dies explizit ausgeführt hätte werden müssen und drei Monate nicht hätte übersteigen dürfen.

Die Abberufung von der Stellvertreterfunktion und die gleichzeitige Zuweisung von zwei Projektaufträgen in zeitlicher Abfolge kann ohne nähere Feststellungen noch nicht als gleichwertig im Sinne des § 40 Abs. 2 Z 2 BDG aF beurteilt werden (BerK 24.10.1997, GZ 53/12-BK/97, wonach eine maßgebliche Einschränkung von Stellvertreterbefugnissen eine qualifizierte Verwendungsänderung darstellt).Die Abberufung von der Stellvertreterfunktion und die gleichzeitige Zuweisung von zwei Projektaufträgen in zeitlicher Abfolge kann ohne nähere Feststellungen noch nicht als gleichwertig im Sinne des Paragraph 40, Absatz 2, Ziffer 2, BDG aF beurteilt werden (BerK 24.10.1997, GZ 53/12-BK/97, wonach eine maßgebliche Einschränkung von Stellvertreterbefugnissen eine qualifizierte Verwendungsänderung darstellt).

Wenn nun die DBeh meint, dass der BW seinen Rechtsschutz dadurch verwirkt hätte, weil er nicht rechtzeitig eine Remonstration gemäß § 44 Abs. 3 BDG eingebracht habe bzw. keinen Feststellungsantrag gestellt habe, kann dem nicht beigepflichtet werden. Aus § 44 Abs. 3 BDG ist zwar das Recht bzw. allenfalls die Pflicht des Beamten ableitbar, gegen eine Weisung zu remonstrieren, wenn er dagegen Bedenken hat. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass im Falle des Unterbleibens einer rechtzeitigen Remonstration eine (der Rechtskraft eines Bescheides vergleichbare) Sanierung einer Rechte des Beamten verletzenden Weisung eintreten würde. Die DBeh hätte daher - in Ermangelung eines darüber ergangenen Feststellungsbescheides - die Vorfrage zu prüfen gehabt, ob die Personalmaßnahme vom 1.2.2002 nicht eines Bescheides bedurft hätte und in Ermangelung eines solchen daher unwirksam gewesen wäre.Wenn nun die DBeh meint, dass der BW seinen Rechtsschutz dadurch verwirkt hätte, weil er nicht rechtzeitig eine Remonstration gemäß Paragraph 44, Absatz 3, BDG eingebracht habe bzw. keinen Feststellungsantrag gestellt habe, kann dem nicht beigepflichtet werden. Aus Paragraph 44, Absatz 3, BDG ist zwar das Recht bzw. allenfalls die Pflicht des Beamten ableitbar, gegen eine Weisung zu remonstrieren, wenn er dagegen Bedenken hat. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass im Falle des Unterbleibens einer rechtzeitigen Remonstration eine (der Rechtskraft eines Bescheides vergleichbare) Sanierung einer Rechte des Beamten verletzenden Weisung eintreten würde. Die DBeh hätte daher - in Ermangelung eines darüber ergangenen Feststellungsbescheides - die Vorfrage zu prüfen gehabt, ob die Personalmaßnahme vom 1.2.2002 nicht eines Bescheides bedurft hätte und in Ermangelung eines solchen daher unwirksam gewesen wäre.

Die mit dem angefochtenen Bescheid erfolgte Abberufung von der Funktion als in unmittelbarer Unterstellung unter den Generaldirektor tätiger Projektverantwortlicher ist mit einem Verfahrensmangel behaftet, weil ausreichende Feststellungen zur Frage fehlen, ob die am 1.2.2002 verfügte Personalmaßnahme überhaupt wirksam war.

Die DBeh wird bei einer neuerlichen Entscheidung insbesondere die Gleichwertigkeit/Ungleichwertigkeit der Verwendungen ausführlich darzustellen haben, die Sachlichkeit der Organisationsänderung im Sinne des Erkenntnisses des VfGH vom 11.6 2003, B 1454/02, darlegen und erläutern müssen, warum gegebenenfalls ein gleichwertiger ArbPl nicht zugewiesen werden konnte bzw. wie bei der Zuweisung des konkreten ArbPl der schonendsten Variante entsprochen wurde. Die genaue Darlegung der Entscheidungsgrundlagen ist deshalb erforderlich, um einem vom BW behaupteten möglicherweise willkürlichen Vorgehen der Behörde entgegentreten bzw. eine rechtskonforme Überprüfung durchführen zu können. Zurückverweisung.