RS Vwgh 2004/9/14 2004/11/0054

Es trifft zu, dass der VwGH in seinem E vom 19. Jänner 1988, 87/11/0274, die Rechtsauffassung vertreten hat, dass ein subjektives öffentliches Recht auf Leistung der Wehrpflicht weder aus den einschlägigen Verfassungsbestimmungen der Bundesverfassung noch aus dem Wehrgesetz 1978 abzuleiten sei. Dieses Erkenntnis bezog sich allerdings auf eine Beschwerde gegen einen Bescheid, in dem die mangelnde Eignung des Betreffenden zum Wehrdienst festgestellt wurde. Diese Judikatur lässt sich auf den vorliegenden Beschwerdefall nicht übertragen. Selbst wenn der Bf kein Recht hatte, zum Auslandseinsatzpräsenzdienst einberufen zu werden, so erlangte er nach der erfolgten Einberufung jedenfalls eine Rechtsposition derart, dass die Behörde die amtswegige Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des Auslandseinsatzpräsenzdienstes, der nach § 19 Abs. 1 Z. 9 WehrG 2001 als Präsenzdienst gilt, nur aussprechen durfte, wenn die im § 26 Abs. 1 Z. 1 WehrG 2001 umschriebenen Voraussetzungen erfüllt waren, dh "wenn und solange es militärische Rücksichten oder sonstige öffentliche Interessen erfordern". Dem Auslandseinsatzpräsenzdienst Leistenden steht insofern das Recht zu, sich gegen eine amtswegig verfügte Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung seines Auslandseinsatzpräsenzdienstes mit der Begründung zu wehren, dass die gesetzlich umschriebenen Voraussetzungen hiefür nicht vorlägen. Danach vermag im Beschwerdefall auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Bf zwecks Durchführung des Befreiungsverfahrens bereits im Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides, der infolge Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Berufung mit seiner Erlassung vorläufig wirksam wurde, in Österreich aufhältig war. Die Beschwerde ist daher zulässig.