RS Dok 2005/11/3 125/11-BK/05

1. AVG § 66 heute
2. AVG § 66 gültig ab 01.01.1999 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
3. AVG § 66 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.1998

1. AVG § 66 heute
2. AVG § 66 gültig ab 01.01.1999 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
3. AVG § 66 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.1998

1. Aus dem Erk d VwGH v 14.10.1983, 93/04/0090, dem die BerK in ihrer Entscheidung v 17.9.1999, GZ 17/13-BK/99, gefolgt ist, ergibt sich, dass ein Dauerdelikt bis zum Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen DiszErk bestraft werden kann und bei Fortsetzung über den Zeitpunkt der Erlassung desselben hinaus eine neuerliche Bestrafung für den Zeitraum ab der erstinstanzlichen Verurteilung zulässig ist. Ein Dauerdelikt ist daher jedenfalls zum Zeitpunkt der Erlassung des DiszErk erster Instanz abgeschlossen und stellt sich die Fortsetzung der Handlung als neues Delikt dar. Die BerK geht weiters davon aus, dass dieser Beurteilung weder die Erhebung einer Berufung gegen ein solches erstinstanzliches DiszErk noch dessen spätere Aufhebung durch die DOK entgegen steht.

Für den - hier nicht vorliegenden - Fall, dass ein solches erstinstanzliches DiszErk in Rechtskraft erwächst, folgt die Richtigkeit der Auffassung, wonach die Fortsetzung der Tathandlung ein neues Delikt begründet schon aus folgender Erwägung:

Die disziplinäre Ahndung des nach der Verurteilung fortgesetzten Verhaltens in einem weiteren Disziplinarverfahren wäre nämlich nach dem auch im Disziplinarverfahren geltenden Grundsatz "ne bis in idem" ausgeschlossen, wenn es sich um die bloße Fortsetzung ein und desselben Deliktes handeln würde.

Nichts anderes gilt aber auch für den Fall einer Bekämpfung eines solchen erstinstanzlichen DiszErk durch den Besch im Instanzenzug:

Würde das weitere unentschuldigte Fernbleiben vom Dienst nach der Entscheidung der ersten Instanz diesfalls eine bloße Fortsetzung desselben Delikts darstellen, könnte dieses auch im Berufungsverfahren nicht mehr berücksichtigt werden. Das mit der Fortdauer eines Delikts verbundene und sowohl bei der Tatumschreibung als auch bei der Strafbemessung zu berücksichtigende größere Ausmaß der Pflichtverletzung könnte nämlich weder bei einer Entscheidung der Berufungsbehörde gemäß § 66 Abs. 4 AVG in der Sache selbst noch im Fall einer Zurückverweisung gemäß § 66 Abs. 2 AVG durch den im zweiten Rechtsgang ergehenden erstinstanzlichen Ersatzbescheid berücksichtigt werden, wenn ausschließlich der Besch berufen hat. Denn die Abänderungsbefugnis der Berufungsbehörde im Sinne des § 66 Abs. 4 letzter Satz AVG wird durch die Bestimmung des § 129 BDG in dem Fall, dass keine Partei berufen hat, die eine höhere (strengere) Bestrafung fordern kann, dahin beschränkt, dass keine höhere Strafe als in dem mit der Berufung durch den Besch angefochtenen erstinstanzlichen DiszErk verhängt werden darf. Dieses Verbot der Verschlimmerung (reformatio in peius) gilt nach der ständigen Jud des VwGH in allen Stadien des Disziplinarverfahrens, greift also auch bei Erlassung eines neuen Bescheides nach Behebung des vorinstanzlichen Bescheides der DK durch die Berufungsbehörde (VwGH 4.9.2003, 2000/09/126).Würde das weitere unentschuldigte Fernbleiben vom Dienst nach der Entscheidung der ersten Instanz diesfalls eine bloße Fortsetzung desselben Delikts darstellen, könnte dieses auch im Berufungsverfahren nicht mehr berücksichtigt werden. Das mit der Fortdauer eines Delikts verbundene und sowohl bei der Tatumschreibung als auch bei der Strafbemessung zu berücksichtigende größere Ausmaß der Pflichtverletzung könnte nämlich weder bei einer Entscheidung der Berufungsbehörde gemäß Paragraph 66, Absatz 4, AVG in der Sache selbst noch im Fall einer Zurückverweisung gemäß Paragraph 66, Absatz 2, AVG durch den im zweiten Rechtsgang ergehenden erstinstanzlichen Ersatzbescheid berücksichtigt werden, wenn ausschließlich der Besch berufen hat. Denn die Abänderungsbefugnis der Berufungsbehörde im Sinne des Paragraph 66, Absatz 4, letzter Satz AVG wird durch die Bestimmung des Paragraph 129, BDG in dem Fall, dass keine Partei berufen hat, die eine höhere (strengere) Bestrafung fordern kann, dahin beschränkt, dass keine höhere Strafe als in dem mit der Berufung durch den Besch angefochtenen erstinstanzlichen DiszErk verhängt werden darf. Dieses Verbot der Verschlimmerung (reformatio in peius) gilt nach der ständigen Jud des VwGH in allen Stadien des Disziplinarverfahrens, greift also auch bei Erlassung eines neuen Bescheides nach Behebung des vorinstanzlichen Bescheides der DK durch die Berufungsbehörde (VwGH 4.9.2003, 2000/09/126).

2. Der nunmehr berufungsgegenständliche Einleitungs- und Verhandlungsbeschluss vom 6.7.2005 gründet sich auf den Vorwurf, der BW sei seit dem 23.4.2004 unentschuldigt nicht mehr zum Dienst erschienen. Er umfasst daher in Wahrheit zwei Disziplinarvergehen (Abwesenheit vor und nach Erlassung des DiszErk vom 21.9.2004). Er deckt sich somit zum Teil mit dem Tatvorwurf des rechtskräftigen Einleitungs- und Verhandlungsbeschluss vom 13.8.2004. Entsprechend den obigen Ausführungen ist davon auszugehen, dass der Vorwurf des unentschuldigten Nichterscheinens zum Dienst vom 23.4.2004 bis zur Erlassung der erstinstanzlichen Entscheidung der DK am 4.10.2004 ein abgeschlossenes Dauerdelikt darstellt.

Dem Einwand des BW ist daher insofern zu folgen, als der Vorwurf des unentschuldigten Nichterscheinens zum Dienst in der Zeit von 23.4.2004 bis 4.10.2004 bereits Gegenstand eines anderen gegen ihn eingeleiteten und noch offenen Disziplinarverfahrens ist. Für diesen Zeitraum steht daher der Erlassung eines neuerlichen Einleitungs- und Verhandlungsbeschlusses das Hindernis der entschiedenen Sache entgegen, weshalb der Bescheid in diesem Punkt aufzuheben ist.

Für den darüber hinaus im Einleitungs- und Verhandlungsbeschluss vom 6.7.2005 enthaltenen Vorwurf des unentschuldigten Nichterscheinens zum Dienst nach dem 4.10.2004 besteht jedoch kein derartiges Hindernis.

Der BW bringt nun weiters vor, dass der angef Einleitungs- und Verhandlungsbeschluss entgegen § 93 Abs. 2 BDG rechtswidrig ergangen wäre, und begründet dies damit, dass nach der Rsp des VwGH diese Bestimmung verfassungskonform so zu interpretieren sei, dass über alle angezeigten Pflichtverletzungen ein gemeinsames Verfahren durchzuführen sei. Deshalb seien auch in ein laufendes Disziplinarverfahren weitere angezeigte Pflichtverletzungen einzubeziehen, was im gegenständlichen Verfahren verabsäumt worden sei.Der BW bringt nun weiters vor, dass der angef Einleitungs- und Verhandlungsbeschluss entgegen Paragraph 93, Absatz 2, BDG rechtswidrig ergangen wäre, und begründet dies damit, dass nach der Rsp des VwGH diese Bestimmung verfassungskonform so zu interpretieren sei, dass über alle angezeigten Pflichtverletzungen ein gemeinsames Verfahren durchzuführen sei. Deshalb seien auch in ein laufendes Disziplinarverfahren weitere angezeigte Pflichtverletzungen einzubeziehen, was im gegenständlichen Verfahren verabsäumt worden sei.

§ 93 Abs. 2 BDG normiert das Absorptionsprinzip nur für jene Dienstpflichtverletzungen, über die gleichzeitig erkannt wird. Das BDG enthält jedoch keine ausdrückliche Bestimmung, die die Verbindung mehrerer gegen denselben Besch anhängiger Verfahren vorschreibt. Die Verbindung von Verfahren liegt daher grundsätzlich im Ermessen der Disziplinarbehörde. Nach dem Erk des VwGH vom 28.7.1999, 97/09/0338 sind grundsätzlich alle bis zur Entscheidung der ersten Instanz bekannt gewordenen Dienstverletzungen eines Beamten zu verbinden und in einem einzigen Verfahren abzuhandeln.Paragraph 93, Absatz 2, BDG normiert das Absorptionsprinzip nur für jene Dienstpflichtverletzungen, über die gleichzeitig erkannt wird. Das BDG enthält jedoch keine ausdrückliche Bestimmung, die die Verbindung mehrerer gegen denselben Besch anhängiger Verfahren vorschreibt. Die Verbindung von Verfahren liegt daher grundsätzlich im Ermessen der Disziplinarbehörde. Nach dem Erk des VwGH vom 28.7.1999, 97/09/0338 sind grundsätzlich alle bis zur Entscheidung der ersten Instanz bekannt gewordenen Dienstverletzungen eines Beamten zu verbinden und in einem einzigen Verfahren abzuhandeln.

Der BW hat nach dem DiszErk der ersten Instanz weiter ein Verhalten gesetzt, das den Verdacht einer neuerlichen Pflichtverletzung durch unentschuldigtes Fernbleiben vom Dienst begründet. Dieser Vorwurf wurde durch die DBeh der DK zum ersten Mal mit Schreiben vom 16.11.2004 zur Kenntnis gebracht. Zu diesem Zeitpunkt war das erste gegen den BW anhängige Disziplinarverfahren bereits in erster Instanz abgeschlossen und aufgrund einer Berufung des BW bei der DOK anhängig. Eine Erweiterung des Gegenstandes dieses Disziplinarverfahrens war daher zu diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich.

Mit Berufungsentscheidung vom 11.1.2005 behob die DOK das DiszErk vom 21.9.2004 und verwies die Sache zur neuerlichen Durchführung an die erste Instanz zurück.

Am 27.6.2005 führte die DK gegen den Besch betreffend die ersten beiden Anschuldigungspunkte neuerlich ein mündliches Verfahren durch und verkündete das (im zweiten Rechtsgang ergangene) DiszErk.

Mit Bescheid vom 6.7.2005 erließ die DK den nun beschwerdegegenständlichen Einleitungs- und Verhandlungsbeschluss. Zu diesem Zeitpunkt war das erstinstanzliche DiszErk betreffend die ersten beiden Anschuldigungspunkte bereits erlassen und eine Erweiterung des Verfahrens um den neuen Anschuldigungspunkt ebenfalls nicht mehr möglich.

Der BW macht nun in seiner Berufung geltend, dass zumindest im April 2005 die Ermittlungen des Sachverhaltes im Sinne des § 124 Abs. 2 abgeschlossen gewesen seien, sodass die Anzeige vom 12.1.2005 jedenfalls in das DiszErk einzubeziehen gewesen wäre. Dies hätte vorausgesetzt, dass es in der Zeit von April 2005 bis 6.7.2005 möglich gewesen wäre, das erste - wieder in erster Instanz anhängige - Disziplinarverfahren durch einen ergänzenden Einleitungs- und Verhandlungsbeschluss mit dem neuerlichen Vorwurf des unentschuldigten Fernbleibens zu verbinden.Der BW macht nun in seiner Berufung geltend, dass zumindest im April 2005 die Ermittlungen des Sachverhaltes im Sinne des Paragraph 124, Absatz 2, abgeschlossen gewesen seien, sodass die Anzeige vom 12.1.2005 jedenfalls in das DiszErk einzubeziehen gewesen wäre. Dies hätte vorausgesetzt, dass es in der Zeit von April 2005 bis 6.7.2005 möglich gewesen wäre, das erste - wieder in erster Instanz anhängige - Disziplinarverfahren durch einen ergänzenden Einleitungs- und Verhandlungsbeschluss mit dem neuerlichen Vorwurf des unentschuldigten Fernbleibens zu verbinden.

Nach der Rsp des VwGH erscheint eine Ausweitung des Verhandlungsgegenstandes im zweiten Rechtszug - nach einer Aufhebung durch die zweite Instanz nach § 66 Abs. 2 AVG - mittels ergänzendem Verhandlungsbeschluss grundsätzlich möglich (VwGH 4.9.2003, 2000/09/0126). Demnach wäre es auch der DK im gegenständlichen Fall wohl grundsätzlich möglich gewesen, den berufungsgegenständlichen Vorwurf bis zur Disziplinarverhandlung am 6.7.2005 durch einen ergänzenden Einleitungs- und Verhandlungsbeschluss mit dem ersten Disziplinarverfahren zu verbinden.Nach der Rsp des VwGH erscheint eine Ausweitung des Verhandlungsgegenstandes im zweiten Rechtszug - nach einer Aufhebung durch die zweite Instanz nach Paragraph 66, Absatz 2, AVG - mittels ergänzendem Verhandlungsbeschluss grundsätzlich möglich (VwGH 4.9.2003, 2000/09/0126). Demnach wäre es auch der DK im gegenständlichen Fall wohl grundsätzlich möglich gewesen, den berufungsgegenständlichen Vorwurf bis zur Disziplinarverhandlung am 6.7.2005 durch einen ergänzenden Einleitungs- und Verhandlungsbeschluss mit dem ersten Disziplinarverfahren zu verbinden.

Damit ist für den BW aber nichts gewonnen. Maßgebliche Sachlage für die Entscheidung der BerK ist nämlich der Zeitpunkt der Erlassung ihres Bescheides. Die BerK hat daher nicht darüber abzusprechen, ob es der erstinstanzlichen Disziplinarbehörde bei entsprechend zügiger Führung des Verfahrens zur Erlassung des die hier gegenständlichen Vorwürfe umfassenden Einleitungs- und Verhandlungsbeschlusses möglich gewesen wäre, eine Einbeziehung der entsprechenden Vorwürfe in das bei ihr im zweiten Rechtsgang anhängige Disziplinarverfahren vorzunehmen. Vielmehr stellt sich die Frage, ob eine solche Einbeziehung derzeit möglich ist. Dies ist aber nicht der Fall, weil das diesbezügliche Disziplinarverfahren nunmehr wieder in zweiter Instanz anhängig ist und eine Einbeziehung dazu führen würde, dass der BW in Ansehung der hier gegenständlichen Tatvorwürfe um eine Instanz verkürzt würde. Keinesfalls kann jedoch der Schluss gezogen werden, dass im Hinblick auf die von der erstinstanzlichen Behörde ungenutzt gelassene Möglichkeit einer Verbindung der Verfahren durch frühere Erlassung des erstinstanzlichen Einleitungs- und Verhandlungsbeschlusses eine Ahndung der diesbezüglichen Tatvorwürfe von vornherein ausgeschlossen wäre; dafür besteht keine gesetzliche Grundlage. Schließlich liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die DK diese Vorgehensweise etwa nur aus dem Grund gewählt hätte, um die Strafbemessungsregel des § 93 Abs. 2 BDG zu umgehen, indem sie über verschiedene Delikte mehrere Verfahren durchführt und nicht gleichzeitig erkennt. Nach der bereits zitierten Jud des VwGH sind in ein laufendes Disziplinarverfahren weitere angezeigte Dienstpflichtverletzungen einzubeziehen, soweit dies nicht auf verfahrensrechtliche Hindernisse stößt. Ist ein gleichzeitiges Erkennen über mehrere Pflichtverletzungen nicht mehr möglich, weil - wie im vorliegenden Fall - schon ein DiszErk gefällt wurde, so ist nach Ansicht des VwGH auch die bereits verhängte Disziplinarstrafe nicht zu berücksichtigen und die neue gesondert zu bemessen (VwGH 28.7.1999, 97/09/0338).Damit ist für den BW aber nichts gewonnen. Maßgebliche Sachlage für die Entscheidung der BerK ist nämlich der Zeitpunkt der Erlassung ihres Bescheides. Die BerK hat daher nicht darüber abzusprechen, ob es der erstinstanzlichen Disziplinarbehörde bei entsprechend zügiger Führung des Verfahrens zur Erlassung des die hier gegenständlichen Vorwürfe umfassenden Einleitungs- und Verhandlungsbeschlusses möglich gewesen wäre, eine Einbeziehung der entsprechenden Vorwürfe in das bei ihr im zweiten Rechtsgang anhängige Disziplinarverfahren vorzunehmen. Vielmehr stellt sich die Frage, ob eine solche Einbeziehung derzeit möglich ist. Dies ist aber nicht der Fall, weil das diesbezügliche Disziplinarverfahren nunmehr wieder in zweiter Instanz anhängig ist und eine Einbeziehung dazu führen würde, dass der BW in Ansehung der hier gegenständlichen Tatvorwürfe um eine Instanz verkürzt würde. Keinesfalls kann jedoch der Schluss gezogen werden, dass im Hinblick auf die von der erstinstanzlichen Behörde ungenutzt gelassene Möglichkeit einer Verbindung der Verfahren durch frühere Erlassung des erstinstanzlichen Einleitungs- und Verhandlungsbeschlusses eine Ahndung der diesbezüglichen Tatvorwürfe von vornherein ausgeschlossen wäre; dafür besteht keine gesetzliche Grundlage. Schließlich liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die DK diese Vorgehensweise etwa nur aus dem Grund gewählt hätte, um die Strafbemessungsregel des Paragraph 93, Absatz 2, BDG zu umgehen, indem sie über verschiedene Delikte mehrere Verfahren durchführt und nicht gleichzeitig erkennt. Nach der bereits zitierten Jud des VwGH sind in ein laufendes Disziplinarverfahren weitere angezeigte Dienstpflichtverletzungen einzubeziehen, soweit dies nicht auf verfahrensrechtliche Hindernisse stößt. Ist ein gleichzeitiges Erkennen über mehrere Pflichtverletzungen nicht mehr möglich, weil - wie im vorliegenden Fall - schon ein DiszErk gefällt wurde, so ist nach Ansicht des VwGH auch die bereits verhängte Disziplinarstrafe nicht zu berücksichtigen und die neue gesondert zu bemessen (VwGH 28.7.1999, 97/09/0338).

Wollte man jedoch - im Gegensatz zu dieser Judikatur des VwGH - die Auffassung vertreten, eine Einbeziehung habe (in einer Fallkonstellation wie dieser) jedenfalls zu erfogen, so würde dies eine Aufhebung des im zweiten Rechtsgang ergangenen DiszErk durch die DOK allein zum Zwecke der Einbeziehung der nunmehr gegenständlichen weiteren Tatvorwürfe in ein gemeinsam zu führendes erstinstanzliches Disziplinarverfahren voraussetzen. Der BerK erscheint es aber auch bei gesonderter Weiterführung der Disziplinarverfahren nicht ausgeschlossen die aufgezeigten Umstände im Rahmen des auch bei gesonderter Strafbemessung (in Ansehung des hier gegenständlichen Tatvorwurfes) zur Verfügung stehenden Ermessensspielraumes mit zu berücksichtigen. Es ist aber nicht Sache der BerK über die weitere Abwicklung des durch den hier im Instanzenzug erlassenen Einleitungs- und Verhandlungsbeschluss eingeleiteten Disziplinarverfahrens durch die hiefür zuständigen Behörden (DK und DOK) abzusprechen.