RS Dok 2005/12/12 8/20-BK/04

1. AVG § 66 heute
2. AVG § 66 gültig ab 01.01.1999 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
3. AVG § 66 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.1998

Gegenstand des Feststellungsverfahrens ist die Frage, welche rechtliche Stellung der ASt hat bzw. welche Funktion er dienstrechtlich derzeit ausübt. Aus den verfahrensrechtlichen Regelungen über die Wirkung einer Aufhebung des erstinstanzlichen Abberufungsbescheides durch die BerK folgt zwingend, dass mit der Aufhebung des erstinstanzlichen Bescheides das Verfahren wieder in den Stand vor Erlassung des Abberufungsbescheides getreten ist. Bereits daraus ergibt sich die dienstrechtliche Stellung des ASt. Mit der Berufungsentscheidung verliert der erstinstanzliche Bescheid seine Wirkung (vgl. VwGH 30.5.2001, 2000/11/0015; 6.2.1990, 89/04/0113 ua). Demnach bestimmt sich die Rechtsstellung im konkreten Fall nach der Sach- und Rechtslage, die ohne den erstinstanzlichen Versetzungsbescheid bestünde. Somit ist der ASt nicht von seinem bisherigen ArbPl abberufen worden. In diesem Sinne legt § 38 Abs. 7 BDG idF des BesRef G 1994, mit dem die bis dahin bestehende aufschiebende Wirkung der Berufung - der Beamte somit während des Berufungsverfahrens weiter den bisherigen ArbPl innehatte - weggefallen ist, ergänzend fest, dass keine dauernde Nachbesetzung dieses ArbPl bis zur Rechtskraft des Versetzungsbescheides erfolgen darf, da ansonsten dieser ArbPl rechtlich mit zwei Funktionsträgern besetzt wäre. Denn wird der Abberufungsbescheid behoben, hat der BW wieder die bisherige dienstrechtliche Stellung, d.h. er ist nicht von seinem bisherigen ArbPl abberufen und hat den bisherigen ArbPl im Sinne der bestehenden dauernden Betrauung dienstrechtlich inne, solange er nicht neuerlich im Sinne der dienstrechtlichen Bestimmungen abberufen wird.Gegenstand des Feststellungsverfahrens ist die Frage, welche rechtliche Stellung der ASt hat bzw. welche Funktion er dienstrechtlich derzeit ausübt. Aus den verfahrensrechtlichen Regelungen über die Wirkung einer Aufhebung des erstinstanzlichen Abberufungsbescheides durch die BerK folgt zwingend, dass mit der Aufhebung des erstinstanzlichen Bescheides das Verfahren wieder in den Stand vor Erlassung des Abberufungsbescheides getreten ist. Bereits daraus ergibt sich die dienstrechtliche Stellung des ASt. Mit der Berufungsentscheidung verliert der erstinstanzliche Bescheid seine Wirkung vergleiche VwGH 30.5.2001, 2000/11/0015; 6.2.1990, 89/04/0113 ua). Demnach bestimmt sich die Rechtsstellung im konkreten Fall nach der Sach- und Rechtslage, die ohne den erstinstanzlichen Versetzungsbescheid bestünde. Somit ist der ASt nicht von seinem bisherigen ArbPl abberufen worden. In diesem Sinne legt Paragraph 38, Absatz 7, BDG in der Fassung des BesRef G 1994, mit dem die bis dahin bestehende aufschiebende Wirkung der Berufung - der Beamte somit während des Berufungsverfahrens weiter den bisherigen ArbPl innehatte - weggefallen ist, ergänzend fest, dass keine dauernde Nachbesetzung dieses ArbPl bis zur Rechtskraft des Versetzungsbescheides erfolgen darf, da ansonsten dieser ArbPl rechtlich mit zwei Funktionsträgern besetzt wäre. Denn wird der Abberufungsbescheid behoben, hat der BW wieder die bisherige dienstrechtliche Stellung, d.h. er ist nicht von seinem bisherigen ArbPl abberufen und hat den bisherigen ArbPl im Sinne der bestehenden dauernden Betrauung dienstrechtlich inne, solange er nicht neuerlich im Sinne der dienstrechtlichen Bestimmungen abberufen wird.

In diesem Sinne war festzustellen, dass der ASt nach der Aufhebung des Abberufungsbescheides weiterhin seine bisherige Funktion dienstrechtlich innehat.

Diese Feststellung bezieht sich nur auf die rein dienstrechtliche Stellung des ASt d.h. dass sich daraus kein Recht auf die faktische Ausübung bestimmter Aufgaben ergibt. So begründet § 36 BDG kein subjektives Recht des Beamten auf Auslastung in seiner bisherigen dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung (vgl. BerK 3.6.2004, GZ 34/9-BK/04, 16.3.2004, GZ 15/15-BK/04; 28.1.2005, GZ 145/10-BK/04), d.h. es kann die dienstrechtliche Stellung von der organisatorischen Struktur derart abweichen, dass für den dienstrechtlich (noch) bestehenden ArbPl keine wesentliche arbeitsmäßige Auslastung gegeben ist. Lediglich status- und bezugsrechtlich treten keine wirksame Änderungen ein (vgl. Germ, Organisationsfreiheit des Dienstgebers - auch in der Bundesverwaltung kein schrankenloses Dienstherrenrecht, DRdA 2003, 294 mwN FN 15; BerK 16.3.2004, GZ 15/15-BK/04).Diese Feststellung bezieht sich nur auf die rein dienstrechtliche Stellung des ASt d.h. dass sich daraus kein Recht auf die faktische Ausübung bestimmter Aufgaben ergibt. So begründet Paragraph 36, BDG kein subjektives Recht des Beamten auf Auslastung in seiner bisherigen dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung vergleiche BerK 3.6.2004, GZ 34/9-BK/04, 16.3.2004, GZ 15/15-BK/04; 28.1.2005, GZ 145/10-BK/04), d.h. es kann die dienstrechtliche Stellung von der organisatorischen Struktur derart abweichen, dass für den dienstrechtlich (noch) bestehenden ArbPl keine wesentliche arbeitsmäßige Auslastung gegeben ist. Lediglich status- und bezugsrechtlich treten keine wirksame Änderungen ein vergleiche Germ, Organisationsfreiheit des Dienstgebers - auch in der Bundesverwaltung kein schrankenloses Dienstherrenrecht, DRdA 2003, 294 mwN FN 15; BerK 16.3.2004, GZ 15/15-BK/04).