RS Lvwg 2014/3/13 VGW-123/077/10225/2014

1. BVergG 2006 § 129 gültig von 05.03.2010 bis 20.08.2018 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 65/2018
2. BVergG 2006 § 129 gültig von 01.01.2008 bis 04.03.2010 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 86/2007
3. BVergG 2006 § 129 gültig von 01.02.2006 bis 31.12.2007

In rechtlicher Hinsicht war zu prüfen, ob durch die bestandsfeste Ausschreibungsbestimmung für die Bieter die Möglichkeit eröffnet worden ist, ihre Angebote während des offenen Vergabeverfahrens dahingehend abzuändern, dass zwischen der Angebotseröffnung und der Zuschlagserteilung im Zusammenwirken mit der Antragsgegnerin Produkte ausgetauscht werden können.

Der Senat misst der Ausschreibungsbestimmung in rechtlicher Hinsicht jedoch lediglich die Bedeutung bei, dass nach Beendigung des Vergabeverfahrens und erfolgtem Vertragsschluss ein Austausch von Produkten mit Zustimmung der Auftraggeberin zulässig ist. Diese Auslegung ergibt sich daraus, dass sich Vertragsbestimmungen bereits begrifflich auf die Phase der Vertragsabwicklung, welche nach Zuschlagserteilung an das beendete Vergabeverfahren anschließt, bezieht. Eine allfällige Auslegung dahingehend, dass diese Vertragsbestimmung bereits im anhängigen Vergabeverfahren zum Tragen käme und die Möglichkeit von Angebotsänderungen während eines offenen Verfahrens ermöglichen würde, entbehrt jeder Grundlage. Insbesondere wären die fundamentalen Grundsätze des Vergabeverfahrens wie Bietergleichbehandlung und Transparenz verletzt, wenn es einzelnen Bietern im Zuge eines offenen Vergabeverfahrens möglich wäre, etwaige im Zuge der vertieften Angebotsprüfung festgestellte Ausschreibungswidrigkeiten ihres Angebotes dadurch zu beheben, dass sie nachträglich ein den Ausschreibungsbestimmungen nicht entsprechendes Produkt gegen ein solches, das den Ausschreibungsbestimmungen entspricht, austauschen könnten.

Der Tatsache, dass die Auftraggeberin die Antragstellerin unter Hinweis auf die Unzulässigkeit des angebotenen Produktes zur Nennung eines anderen Produktes und somit zur Angebotsänderung aufgefordert und eine solche Angebotsänderung akzeptiert hat, kommt jedoch keine vergaberechtliche Relevanz zu, weil es nicht in der Disposition der Auftraggeberin steht, einem Bieter im Rahmen eines offenen Verfahrens die Änderung seines ausschreibungswidrigen Angebotes zu gestatten.

Das Angebot der Antragstellerin war daher als den Ausschreibungsbestimmungen nicht entsprechend gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 auszuscheiden.Das Angebot der Antragstellerin war daher als den Ausschreibungsbestimmungen nicht entsprechend gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 auszuscheiden.