RS Lvwg 2014/6/26 VGW-171/042/24263/2014

1. BDG 1979 § 93 heute
2. BDG 1979 § 93 gültig ab 01.01.2009 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 147/2008
3. BDG 1979 § 93 gültig von 01.01.1980 bis 31.12.2008

1. LDG 1984 § 71 heute
2. LDG 1984 § 71 gültig ab 30.12.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 147/2008
3. LDG 1984 § 71 gültig von 01.09.1984 bis 29.12.2008

Von der bis zum Erkenntnis des verstärkten Senats maßgeblichen Judikaturlinie zum Untragbarkeitsgrundsatz wurde durch das Erkenntnis des verstärkten Senats vom 14.11.2007 und die darauf aufbauenden Judikatur lediglich insofern abgegangen, als durch das Erkenntnis des verstärkten Senats zusätzlich zu den Komponenten der objektiven Schwere der verletzten Rechtsgüter und der Schwere des Verschuldens auch die Berücksichtigung der sonstigen Strafbemessungskriterien i.S.d. §§ 32 bis 35 StGB (insbesondere die Komponenten der Spezialprävention und der sonstigen, noch nicht bis zu diesem Prüfungsschritt berücksichtigten Milderungs- und Erschwerungsgründe i.S.d. §§ 32 bis 35 StGB) gefordert wurde, und zudem eine Entlassung von einer spezialpräventiven Notwendigkeit des Ausspruchs der Entlassung abhängig gemacht wurde. Von der bis zum Erkenntnis des verstärkten Senats maßgeblichen Judikaturlinie zum Untragbarkeitsgrundsatz wurde durch das Erkenntnis des verstärkten Senats vom 14.11.2007 und die darauf aufbauenden Judikatur lediglich insofern abgegangen, als durch das Erkenntnis des verstärkten Senats zusätzlich zu den Komponenten der objektiven Schwere der verletzten Rechtsgüter und der Schwere des Verschuldens auch die Berücksichtigung der sonstigen Strafbemessungskriterien i.S.d. Paragraphen 32 bis 35 StGB (insbesondere die Komponenten der Spezialprävention und der sonstigen, noch nicht bis zu diesem Prüfungsschritt berücksichtigten Milderungs- und Erschwerungsgründe i.S.d. Paragraphen 32 bis 35 StGB) gefordert wurde, und zudem eine Entlassung von einer spezialpräventiven Notwendigkeit des Ausspruchs der Entlassung abhängig gemacht wurde.

In diesem Zusammenhang sei aber vermerkt, dass in weiterer Folge der Verwaltungsgerichtshof diese zusätzliche Vorgabe der Notwendigkeit einer spezialpräventiven Gebotenheit der Entlassung (im Ergebnis) in seiner weiteren Judikatur extrem abgeschwächt hat, als er nämlich auch im Falle der Versetzung eines Beschuldigten auf einen Dienstposten, auf welchem die künftige Setzung der inkriminierten Handlungen ausgeschlossen erscheint, (unter Hinweis auf die strafrechtliche Literatur zum Begriff der Strafprävention) eine spezialpräventive Gebotenheit der Entlassung auch dann als zulässig angenommen hat, wenn der Beschuldigte als nicht verlässlich eingestuft wird. Eine solche, eine Entlassung rechtfertigende mangelnde Verlässlichkeit könne demnach auch aus der im Hinblick auf die in der Dienstpflichtverletzung zum Ausdruck gebrachte Persönlichkeit des Beschuldigten (daher im Hinblick auf die besonders durch seine Tat eine gegenüber rechtlich geschützten Werten zum Ausdruck gebrachte ablehnende oder gleichgültige Einstellung) erschlossen werden (vgl. VwGH 18.9.2008, 2007/09/0320).In diesem Zusammenhang sei aber vermerkt, dass in weiterer Folge der Verwaltungsgerichtshof diese zusätzliche Vorgabe der Notwendigkeit einer spezialpräventiven Gebotenheit der Entlassung (im Ergebnis) in seiner weiteren Judikatur extrem abgeschwächt hat, als er nämlich auch im Falle der Versetzung eines Beschuldigten auf einen Dienstposten, auf welchem die künftige Setzung der inkriminierten Handlungen ausgeschlossen erscheint, (unter Hinweis auf die strafrechtliche Literatur zum Begriff der Strafprävention) eine spezialpräventive Gebotenheit der Entlassung auch dann als zulässig angenommen hat, wenn der Beschuldigte als nicht verlässlich eingestuft wird. Eine solche, eine Entlassung rechtfertigende mangelnde Verlässlichkeit könne demnach auch aus der im Hinblick auf die in der Dienstpflichtverletzung zum Ausdruck gebrachte Persönlichkeit des Beschuldigten (daher im Hinblick auf die besonders durch seine Tat eine gegenüber rechtlich geschützten Werten zum Ausdruck gebrachte ablehnende oder gleichgültige Einstellung) erschlossen werden vergleiche VwGH 18.9.2008, 2007/09/0320).

Bei Zugrundelegung des Wortlauts des § 77 Abs. 3 DO und der Materialien zu dieser Bestimmung ist daher zu folgern, dass der Wiener Landesgesetzgeber durch die Aufnahme des § 77 Abs. 3 DO normierte, dass (vom Fall des in dieser Bestimmung zudem normierten Entlassungsuntersagungsgrundes abgesehen) das Vorliegen einer Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Beschuldigten i.S.d. unmittelbar vor der Erlassung des oa. Erkenntnisses des verstärkten Senats maßgeblichen verwaltungsgerichtlichen Judikatur für die Bejahung der Zulässigkeit einer Entlassung ausreichen soll. Bei Zugrundelegung des Wortlauts des Paragraph 77, Absatz 3, DO und der Materialien zu dieser Bestimmung ist daher zu folgern, dass der Wiener Landesgesetzgeber durch die Aufnahme des Paragraph 77, Absatz 3, DO normierte, dass (vom Fall des in dieser Bestimmung zudem normierten Entlassungsuntersagungsgrundes abgesehen) das Vorliegen einer Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Beschuldigten i.S.d. unmittelbar vor der Erlassung des oa. Erkenntnisses des verstärkten Senats maßgeblichen verwaltungsgerichtlichen Judikatur für die Bejahung der Zulässigkeit einer Entlassung ausreichen soll.

Dieses Auslegungsergebnis wird zudem nach dadurch bestätigt, dass in den Materialien zur Bestimmung des § 77 Abs. 3 DO ausdrücklich angeführt wird, dass durch diese Bestimmung die durch den oa. verstärkten Senat ausgesprochene Judikaturänderung nicht nachvollzogen werden soll. Dass zudem auch die bis zu diesem verstärkten Senat maßgebliche Judikatur zum Untragbarkeitsgrundsatz nicht beachtlich sein sollte, wurde sohin nicht einmal implizit zum Ausdruck gebracht. Vielmehr ist den Materialien zumindest die konkludente Absicht des Gesetzgebers, dass in Hinkunft wieder die bis zum Zeitpunkt der Erlassung des oa. Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs maßgebliche Judikatur zum Untragbarkeitsgrundsatz maßgeblich sein soll, zu erschließen.Dieses Auslegungsergebnis wird zudem nach dadurch bestätigt, dass in den Materialien zur Bestimmung des Paragraph 77, Absatz 3, DO ausdrücklich angeführt wird, dass durch diese Bestimmung die durch den oa. verstärkten Senat ausgesprochene Judikaturänderung nicht nachvollzogen werden soll. Dass zudem auch die bis zu diesem verstärkten Senat maßgebliche Judikatur zum Untragbarkeitsgrundsatz nicht beachtlich sein sollte, wurde sohin nicht einmal implizit zum Ausdruck gebracht. Vielmehr ist den Materialien zumindest die konkludente Absicht des Gesetzgebers, dass in Hinkunft wieder die bis zum Zeitpunkt der Erlassung des oa. Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs maßgebliche Judikatur zum Untragbarkeitsgrundsatz maßgeblich sein soll, zu erschließen.