Rechtssatznummer
3Entscheidungsdatum
17.11.2014Index
60/04 Arbeitsrecht allgemeinNorm
AuslBG §2Rechtssatz
Neue EU-Bürger können ein zulässiges rechtliches Eigeninteresse an der Feststellung haben, „dass ihre in Österreich beabsichtigte Tätigkeit (ob nun als Gesellschafter, Werkvertragsnehmer oder sonstiger Erwerbstätiger) nicht dem AuslBG unterliegt“. Derartige Feststellungsanträge werden auch weiterhin entgegengenommen, nach dem allgemeinen Grundsatz des § 2 Abs 4 (wahrer wirtschaftlicher Gehalt) iVm Abs 2 (Beschäftigungsbegriff) inhaltlich geprüft und erledigt. Ergibt die Prüfung, dass die Merkmale der Unselbständigkeit die der Selbständigkeit überwiegen und daher ein bewilligungspflichtiges Arbeitsverhältnis bzw. arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliegt, ist der Feststellungsantrag abzuweisen. Bei begründeten Verdacht, dass die Tätigkeit trotzdem – und ohne die erforderliche Bewilligung nach dem AuslBG – aufgenommen bzw. fortgesetzt wird, wird die zuständige Abgabenbehörde (§ 27 Abs 2) und das zuständige Firmenbuchgericht (§ 13 Abs 1 Firmenbuchgesetz) verständigt.Neue EU-Bürger können ein zulässiges rechtliches Eigeninteresse an der Feststellung haben, „dass ihre in Österreich beabsichtigte Tätigkeit (ob nun als Gesellschafter, Werkvertragsnehmer oder sonstiger Erwerbstätiger) nicht dem AuslBG unterliegt“. Derartige Feststellungsanträge werden auch weiterhin entgegengenommen, nach dem allgemeinen Grundsatz des Paragraph 2, Absatz 4, (wahrer wirtschaftlicher Gehalt) in Verbindung mit Absatz 2, (Beschäftigungsbegriff) inhaltlich geprüft und erledigt. Ergibt die Prüfung, dass die Merkmale der Unselbständigkeit die der Selbständigkeit überwiegen und daher ein bewilligungspflichtiges Arbeitsverhältnis bzw. arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliegt, ist der Feststellungsantrag abzuweisen. Bei begründeten Verdacht, dass die Tätigkeit trotzdem – und ohne die erforderliche Bewilligung nach dem AuslBG – aufgenommen bzw. fortgesetzt wird, wird die zuständige Abgabenbehörde (Paragraph 27, Absatz 2,) und das zuständige Firmenbuchgericht (Paragraph 13, Absatz eins, Firmenbuchgesetz) verständigt.
Die Firmenbuchgerichte sind durch das EuGH Urteil nicht gehindert, die Eintragung von Gesellschaften mit Arbeitsgesellschaftern aus den neuen EU Mitgliedstaaten ins Firmenbuch von amtswegen zu prüfen und die Eintragung zu verweigern, wenn der begründete Verdacht besteht, dass der Gesellschaftsvertrag nur abgeschlossen worden ist, um die Bestimmungen des AuslBG zu umgehen (siehe auch OGH 19.5.1994, 6 Ob 7/94).
Im gegenständlichen Fall ist daher davon auszugehen, dass anlässlich der Kontrolle am 15.4.2013 die Tätigkeit von Frau S. als Gesellschafterin der O. KG nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt geprüft und Frau S. die Beschäftigung gestützt auf § 32a Abs 8 AuslBG bescheidmäßig untersagt hätte werden müssen. Im Bescheid hätte darauf hingewiesen werden müssen, dass für die Tätigkeit im Rahmen der Gesellschaft trotz der Funktion als Gesellschafterin eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist. Ab dieser Untersagung hätte Frau S. ihre Tätigkeit umgehend beenden müssen. Da dies nicht erfolgt ist, war die Tätigkeit der Frau S. in der Zeit von 1.2.2013 bis 15.4.2013 in 1200 Wien, auch nicht als unzulässige Beschäftigung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, die eine entsprechende Anmeldung als Arbeitnehmer zur Sozialversicherung erfordert hätte, anzusehen.Im gegenständlichen Fall ist daher davon auszugehen, dass anlässlich der Kontrolle am 15.4.2013 die Tätigkeit von Frau S. als Gesellschafterin der O. KG nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt geprüft und Frau S. die Beschäftigung gestützt auf Paragraph 32 a, Absatz 8, AuslBG bescheidmäßig untersagt hätte werden müssen. Im Bescheid hätte darauf hingewiesen werden müssen, dass für die Tätigkeit im Rahmen der Gesellschaft trotz der Funktion als Gesellschafterin eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist. Ab dieser Untersagung hätte Frau S. ihre Tätigkeit umgehend beenden müssen. Da dies nicht erfolgt ist, war die Tätigkeit der Frau S. in der Zeit von 1.2.2013 bis 15.4.2013 in 1200 Wien, auch nicht als unzulässige Beschäftigung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, die eine entsprechende Anmeldung als Arbeitnehmer zur Sozialversicherung erfordert hätte, anzusehen.
Schlagworte
Unzulässige Beschäftigung eines ausländischen Arbeitnehmers; Gesellschafter einer Personengesellschaft; Arbeitsgesellschafter; wahrer wirtschaftlicher Gehalt einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit; Untersagung der BeschäftigungEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:LVWGWI:2014:VGW.041.005.22957.2014Zuletzt aktualisiert am
30.01.2015
