RS Lvwg 2014/11/27 VGW-123/077/31533/2014

1. ABGB § 1166 heute
2. ABGB § 1166 gültig ab 01.01.1917 zuletzt geändert durch RGBl. Nr. 69/1916

1. AVG § 39 heute
2. AVG § 39 gültig ab 15.08.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 57/2018
3. AVG § 39 gültig von 20.04.2002 bis 14.08.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 65/2002
4. AVG § 39 gültig von 01.01.1999 bis 19.04.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
5. AVG § 39 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.1998

1. BauPG § 2 gültig von 01.06.1997 bis 31.12.2018 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 61/2018

1. BauPG § 4 gültig von 01.06.1997 bis 31.12.2018 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 61/2018

1. BauPG § 9 gültig von 01.06.1997 bis 31.12.2018 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 61/2018

1. BVergG 2006 § 230 gültig von 01.02.2006 bis 20.08.2018 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 65/2018

1. BVergG 2006 § 231 gültig von 01.03.2016 bis 20.08.2018 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 65/2018
2. BVergG 2006 § 231 gültig von 01.04.2012 bis 29.02.2016 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2012
3. BVergG 2006 § 231 gültig von 05.03.2010 bis 31.03.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 15/2010
4. BVergG 2006 § 231 gültig von 01.01.2008 bis 04.03.2010 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 86/2007
5. BVergG 2006 § 231 gültig von 01.02.2006 bis 31.12.2007

1. UGB § 381 heute
2. UGB § 381 gültig ab 01.01.2007 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 120/2005
3. UGB § 381 gültig von 01.03.1939 bis 31.12.2006

Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes ist die Unklarheit bezüglich Schweißarbeiten, die beiden Referenznachweisen zunächst anhaftete, jeweils ein behebbarer Mangel. Es wäre daher die Aufgabe der Antragsgegnerin gewesen, die Referenznachweise diesbezüglich zu prüfen, die Unklarheit abzuklären und das Ergebnis im Vergabeakt zu dokumentieren. Diese Schritte hätten grundsätzlich vor Erlassung der Zuschlagsentscheidung erfolgen müssen.

Im Anlassfall sind diese Schritte erfolgt, dies jeweils jedoch erst nach Erlassung der Zuschlagsentscheidung. Im Fall der „ÖBB-Brücke“ ist dieser Schritt dadurch erfolgt, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin eine entsprechende Bestätigung der ÖBB vorgelegt hat. Im Fall der U-Bahn-Brücke war die Antragsgegnerin selbst Referenzauftraggeberin und reichte daher grundsätzlich die Dokumentation der Antragsgegnerin als Referenzauftraggeberin im Vergabeakt aus, um die erforderliche Klarstellung zu dokumentieren.

Das WVRG normiert kein striktes Neuerungsverbot, legt aber im § 2 Abs. 3 fest, dass im Nachprüfungsverfahren das VwGVG mit Ausnahme des § 3 sowie der §§ 7 bis 53 und das AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles subsidiär anzuwenden sind. Somit ist auch § 39 AVG subsidiär anzuwenden, welcher vorsieht, dass neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Entscheidung in der Sache grundsätzlich zu berücksichtigen sind. Es wäre somit zwar nicht Aufgabe des Nachprüfungsverfahrens gewesen, etwaige Prüfschritte des Auftraggebers bezüglich der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vorgelegten Referenzen nachzuholen – in einem solchen Fall wäre die Zuschlagsentscheidung wegen der nicht abgeschlossenen Prüfung bzw. wegen der mangelhaften Dokumentation zu beheben gewesen -, es musste aber sehr wohl die vom Auftraggeber erfolgte und eindeutig dokumentierte Abklärung der Unklarheiten in den Referenzen bei der Entscheidung noch berücksichtigt werden.Das WVRG normiert kein striktes Neuerungsverbot, legt aber im Paragraph 2, Absatz 3, fest, dass im Nachprüfungsverfahren das VwGVG mit Ausnahme des Paragraph 3, sowie der Paragraphen 7 bis 53 und das AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles subsidiär anzuwenden sind. Somit ist auch Paragraph 39, AVG subsidiär anzuwenden, welcher vorsieht, dass neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Entscheidung in der Sache grundsätzlich zu berücksichtigen sind. Es wäre somit zwar nicht Aufgabe des Nachprüfungsverfahrens gewesen, etwaige Prüfschritte des Auftraggebers bezüglich der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vorgelegten Referenzen nachzuholen – in einem solchen Fall wäre die Zuschlagsentscheidung wegen der nicht abgeschlossenen Prüfung bzw. wegen der mangelhaften Dokumentation zu beheben gewesen -, es musste aber sehr wohl die vom Auftraggeber erfolgte und eindeutig dokumentierte Abklärung der Unklarheiten in den Referenzen bei der Entscheidung noch berücksichtigt werden.