TE Lvwg Erkenntnis 2026/4/29 VGW-101/092/1765/2026

1. AÜG § 16 heute
2. AÜG § 16 gültig ab 01.07.1988

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien erkennt durch seinen Richter Mag. Dr. Gerhard Kienast über die Beschwerde der A. GmbH, vertreten durch Rechtsanwälte GmbH, gegen den Bescheid des Magistrats der Stadt Wien (Magistratsabteilung 63) vom 18.12.2025, Zl. ..., betreffend eine Angelegenheit nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG), nach öffentlicher, mündlicher Verhandlung am 22.4.2026

zu Recht:

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.römisch zwei. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Paragraph 25 a, VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig.

Entscheidungsgründe

I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:

Mit E-Mail vom 8.9.2025 beantragte die Beschwerdeführerin die Bewilligung der grenzüberschreitenden Überlassung von Arbeitskräften gemäß § 16 Abs. 4 AÜG für B. C., geboren am ..., für den Zeitraum 1.10.2025 bis 31.3.2026; dieser E-Mail waren zahlreiche Unterlagen beigeschlossen.Mit E-Mail vom 8.9.2025 beantragte die Beschwerdeführerin die Bewilligung der grenzüberschreitenden Überlassung von Arbeitskräften gemäß Paragraph 16, Absatz 4, AÜG für B. C., geboren am ..., für den Zeitraum 1.10.2025 bis 31.3.2026; dieser E-Mail waren zahlreiche Unterlagen beigeschlossen.

Mit E-Mail vom 10.9.2025 ersuchte der belangte Magistrat die Wirtschaftskammer Wien, die Arbeiterkammer und den Österreichischen Gewerkschaftsbund um Stellungnahme in dieser Angelegenheit; die Wirtschaftskammer Wien befürwortete diesen Antrag, die Arbeiterkammer äußerte sich nicht, der Österreichischer Gewerkschaftsbund lehnte diesen Antrag ab.

Mit Schreiben vom 2.10.2025 gab die Beschwerdeführerin über diesbezügliche Einladung des belangten Magistrats eine Stellungnahme ab; eine weitere mit Schreiben vom 21.11.2025.

Mit Bescheid vom 18.12.2025 versagte der belangte Magistrat die Bewilligung, weil die nach § 16 Abs. 4 Z 1 AÜG erforderliche volkswirtschaftliche Notwendigkeit nicht gegeben sei.Mit Bescheid vom 18.12.2025 versagte der belangte Magistrat die Bewilligung, weil die nach Paragraph 16, Absatz 4, Ziffer eins, AÜG erforderliche volkswirtschaftliche Notwendigkeit nicht gegeben sei.

Mit Schriftsatz vom 19.1.2026 zog die Beschwerdeführerin diesen Bescheid (form- und fristgerecht) in Beschwerde und beantragte neben der Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Erteilung der Bewilligung.

Mit Note vom 29.1.2026 legte der belangte Magistrat die Beschwerde dem erkennenden Verwaltungsgericht zur Entscheidung vor und wies darauf hin, dass der dazugehörige elektronische Akt im ELAK einsehbar sei.

Mit Schriftsatz vom 15.4.2026 gab die Beschwerdeführerin eine umfangreiche ergänzende Stellungnahme ab.

Am 22.4.2026 fand vor dem erkennenden Verwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, in der die Beschwerdeführerin die nunmehr gewünschte Überlassungszeit auf „bis Ende 2026“ korrigierte und nach deren Schluss eine Entscheidung aufgrund der Komplexität der Rechtslage nicht sofort verkündet werden konnte.

II. Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:römisch zwei. Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin ist eine Konzerngesellschaft der …-Gruppe, einem weltweit führenden IT-Dienstleister. Sie beschäftigt in Österreich mehr als 1300 (angestellte) Mitarbeiter. Es gibt Niederlassungen in über 200 Städten und mehr als 120 Ländern.

B. C. ist bei einer Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin, der D. Limited in London, angestellt und als Network Engineering Manager tätig; er verfügt über 17 Jahre Erfahrung im Mobilfunknetzdesign Big-Data-Analyse für Kommunikationsnetze; er ist Experte für Funknetze. Für diese Tätigkeit werden neben technischen Grundkenntnissen vor allem jahrelange Erfahrung benötigt. Konkret wird das Funk(zugangs)netz entworfen, optimiert (vor Ort) und gewartet. Durch die Optimierung soll die Leistung des Netzes besser werden, es wird geschaut, wo es Engpässe gibt („Netzwerkanalyse“). B. C. überwacht den gesamten Entwurfs- und Optimierungsprozess des Funkzugangsnetzes (RAN). Seine Kenntnisse und Erfahrungen in der Big-Data-Analytik und der End-to-End-Netzwerkanalyse befähigen ihn, datengestützte Entscheidungen zu treffen, die zu einem gut optimierten und leistungsstarken Netzwerk führen. B. C. wird regelmäßig, aber immer nur für wenige Tage im Zusammenhang mit dem Dauerauftrag der E. GmbH benötigt. In Österreich findet sich niemand, der die Aufgaben des B. C. wahrnehmen könnte. Für die Beschwerdeführerin ist es auch nicht möglich, B. C. in Österreich anzustellen, denn dieser arbeitet seit 2015 im Vereinten Königreich und lebt dort mit seiner Familie und hat kein Interesse, nach Österreich zu ziehen. B. C. ist im Kollektivvertrag in die Beschäftigungsgruppe V eingestuft; diese betrifft: „Arbeiten erledigen, die besonders verantwortungsvoll sind, selbständig ausgeführt werden müssen, wozu überdurchschnittliche Berufskenntnisse erforderlich sind.“ B. C. hätte nach diesem Kollektivvertrag einen Mindestlohn von € 5.086,- (brutto), bezieht in England aber € 7.130,- (brutto). B. C. ist bei einer Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin, der D. Limited in London, angestellt und als Network Engineering Manager tätig; er verfügt über 17 Jahre Erfahrung im Mobilfunknetzdesign Big-Data-Analyse für Kommunikationsnetze; er ist Experte für Funknetze. Für diese Tätigkeit werden neben technischen Grundkenntnissen vor allem jahrelange Erfahrung benötigt. Konkret wird das Funk(zugangs)netz entworfen, optimiert (vor Ort) und gewartet. Durch die Optimierung soll die Leistung des Netzes besser werden, es wird geschaut, wo es Engpässe gibt („Netzwerkanalyse“). B. C. überwacht den gesamten Entwurfs- und Optimierungsprozess des Funkzugangsnetzes (RAN). Seine Kenntnisse und Erfahrungen in der Big-Data-Analytik und der End-to-End-Netzwerkanalyse befähigen ihn, datengestützte Entscheidungen zu treffen, die zu einem gut optimierten und leistungsstarken Netzwerk führen. B. C. wird regelmäßig, aber immer nur für wenige Tage im Zusammenhang mit dem Dauerauftrag der E. GmbH benötigt. In Österreich findet sich niemand, der die Aufgaben des B. C. wahrnehmen könnte. Für die Beschwerdeführerin ist es auch nicht möglich, B. C. in Österreich anzustellen, denn dieser arbeitet seit 2015 im Vereinten Königreich und lebt dort mit seiner Familie und hat kein Interesse, nach Österreich zu ziehen. B. C. ist im Kollektivvertrag in die Beschäftigungsgruppe römisch fünf eingestuft; diese betrifft: „Arbeiten erledigen, die besonders verantwortungsvoll sind, selbständig ausgeführt werden müssen, wozu überdurchschnittliche Berufskenntnisse erforderlich sind.“ B. C. hätte nach diesem Kollektivvertrag einen Mindestlohn von € 5.086,- (brutto), bezieht in England aber € 7.130,- (brutto).

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen gründen einerseits im insoweit unbedenklichen Verwaltungsakt, und andererseits in den Aussagen der informierten Vertreterin der Beschwerdeführerin G. in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Verwaltungsgericht; sie hat das im Akt einliegende Vorbringen der Beschwerdeführerin erläutert und – glaubwürdig – bestätigt. Für das erkennende Verwaltungsgericht besteht kein Anlass, an der Richtigkeit ihrer Angaben zu zweifeln.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1.1. Die Überlassung von Arbeitskräften vom Ausland nach Österreich ist nach § 16 Abs. 3 AÜG nur zulässig, wenn ausnahmsweise eine Bewilligung gemäß Abs. 4 erteilt wurde. Diese Bewilligung kann nach § 16 Abs. 4 AÜG auf Antrag (und gemäß § 16 Abs. 6 AÜG nur für den bestimmte Anzahl von Arbeitskräften und für einen bestimmten Zeitraum) erteilt werden, wenn3.1.1. Die Überlassung von Arbeitskräften vom Ausland nach Österreich ist nach Paragraph 16, Absatz 3, AÜG nur zulässig, wenn ausnahmsweise eine Bewilligung gemäß Absatz 4, erteilt wurde. Diese Bewilligung kann nach Paragraph 16, Absatz 4, AÜG auf Antrag (und gemäß Paragraph 16, Absatz 6, AÜG nur für den bestimmte Anzahl von Arbeitskräften und für einen bestimmten Zeitraum) erteilt werden, wenn

„1. die Beschäftigung besonders qualifizierter Fachkräfte aus arbeitsmarktlichen und volkswirtschaftlichen Gründen unumgänglich notwendig ist,

2. diese Arbeitskräfte ausschließlich im Weg der Überlassung aus dem Ausland verfügbar sind und

3. deren Beschäftigung keine Gefährdung der Lohn und Arbeitsbedingungen inländischer Arbeitnehmer bewirkt.“

Nicht strittig zwischen den Verfahrensparteien (und auch aufgrund der Feststellungen vom erkennenden Verwaltungsgericht anzunehmen) ist das Vorliegen der Bewilligungsvoraussetzungen der Ziffern 2 und 3 des § 16 Abs. 4 AÜG. Auch die Notwendigkeit der Überlassung des B. C. als besonders qualifizierten Facharbeiters aus arbeitsmarktlichen Gründen liegt nach den Feststellungen vor.Nicht strittig zwischen den Verfahrensparteien (und auch aufgrund der Feststellungen vom erkennenden Verwaltungsgericht anzunehmen) ist das Vorliegen der Bewilligungsvoraussetzungen der Ziffern 2 und 3 des Paragraph 16, Absatz 4, AÜG. Auch die Notwendigkeit der Überlassung des B. C. als besonders qualifizierten Facharbeiters aus arbeitsmarktlichen Gründen liegt nach den Feststellungen vor.

Verfahrensgegenständliche ist zwischen den Verfahrensparteien einzig die Frage strittig, ob die Beschäftigung des B. C. aus – wie es im § 16 Abs. 4 Z 1 AÜG wörtlich heißt – „volkswirtschaftlichen Gründen unumgänglich notwendig ist“. Diese Frage ist fallbezogen jedoch nicht zu beantworten, weil diese Bewilligungsvoraussetzung wegen des Anwendungsvorrangs ihr entgegenstehenden Unionsrechts verdrängt wird und damit unangewendet zu bleiben hat:Verfahrensgegenständliche ist zwischen den Verfahrensparteien einzig die Frage strittig, ob die Beschäftigung des B. C. aus – wie es im Paragraph 16, Absatz 4, Ziffer eins, AÜG wörtlich heißt – „volkswirtschaftlichen Gründen unumgänglich notwendig ist“. Diese Frage ist fallbezogen jedoch nicht zu beantworten, weil diese Bewilligungsvoraussetzung wegen des Anwendungsvorrangs ihr entgegenstehenden Unionsrechts verdrängt wird und damit unangewendet zu bleiben hat:

3.1.2. Österreich, Indien und auch die Europäische Union sind als Mitglieder des WTO-Übereinkommens auch Mitglieder des „General Agreement on Trade in Services – GATS“, eines völkerrechtlichen Vertrags. Das GATS unterscheidet zwischen allgemeinen Verpflichtungen, die für alle Dienstleistungssektoren gleichermaßen gelten (z.B. Meistbegünstigung – Art. II), und den spezifischen Verpflichtungen (Marktzutritt – Art. XVI und Inländerbehandlung – Art. XVII), die nur für jene Sektoren relevant sind, in denen die WTO-Mitglieder konkrete Liberalisierungsverpflichtungen übernommen haben (was sie selbst wählen können – Art. XX). Zusätzlich kann bei Übernahme der Verpflichtungen zwischen vier verschiedenen Arten der Dienstleistungserbringung differenziert werden (vgl. Art. I Z 2: Grenzüberschreitende Erbringung ohne Personenbewegung - Mode 1, Nutzung im Ausland - Mode 2, Kommerzielle Präsenz durch Errichtung einer Niederlassung im Gastland - Mode 3, Präsenz natürlicher Personen im Gastland - Mode 4). Für die EU und ihre Mitgliedstaaten gibt es eine gemeinsame Liste der spezifischen Verpflichtungen (2019/C 278/01), also jener Pflichten, die von den Mitgliedstaaten und damit auch von Österreich übernommen wurden. So wurden hinsichtlich Mode 4, somit der temporären Migration, die Bedingungen für drei Personengruppen liberalisiert: unternehmensintern versetzte Schlüsselkräfte (Führungskräfte, Spezialisten, Nachwuchsführungskräfte „Graduate Trainees“), Vertragsdienstleister und selbständige Freiberufler. Konkret entfiel bei der ersten Personengruppe hinsichtlich des Marktzutritts (Art. XVI) das Erfordernis einer wirtschaftlichen Bedarfsprüfung. Somit ist bei Spezialisten (in der EU-Verpflichtungsliste heißen sie „Personen, die über ungewöhnliche Kenntnisse verfügen“) für den Marktzutritt in Österreich eine Bedarfsprüfung nicht vorzunehmen (anders in Finnland, Lettland und Polen, weil diese Länder Vorbehalte zu dieser Regelung abgaben). Nur klarstellend: Diese Liberalisierung betrifft nicht die Beschäftigungs- und Aufenthaltsbedingungen (AuslBG, NAG).3.1.2. Österreich, Indien und auch die Europäische Union sind als Mitglieder des WTO-Übereinkommens auch Mitglieder des „General Agreement on Trade in Services – GATS“, eines völkerrechtlichen Vertrags. Das GATS unterscheidet zwischen allgemeinen Verpflichtungen, die für alle Dienstleistungssektoren gleichermaßen gelten (z.B. Meistbegünstigung – Artikel römisch zwei,), und den spezifischen Verpflichtungen (Marktzutritt – Artikel römisch sechzehn und Inländerbehandlung – Artikel römisch siebzehn,), die nur für jene Sektoren relevant sind, in denen die WTO-Mitglieder konkrete Liberalisierungsverpflichtungen übernommen haben (was sie selbst wählen können – Artikel römisch zwanzig,). Zusätzlich kann bei Übernahme der Verpflichtungen zwischen vier verschiedenen Arten der Dienstleistungserbringung differenziert werden vergleiche Artikel römisch eins, Ziffer 2 :, Grenzüberschreitende Erbringung ohne Personenbewegung - Mode 1, Nutzung im Ausland - Mode 2, Kommerzielle Präsenz durch Errichtung einer Niederlassung im Gastland - Mode 3, Präsenz natürlicher Personen im Gastland - Mode 4). Für die EU und ihre Mitgliedstaaten gibt es eine gemeinsame Liste der spezifischen Verpflichtungen (2019/C 278/01), also jener Pflichten, die von den Mitgliedstaaten und damit auch von Österreich übernommen wurden. So wurden hinsichtlich Mode 4, somit der temporären Migration, die Bedingungen für drei Personengruppen liberalisiert: unternehmensintern versetzte Schlüsselkräfte (Führungskräfte, Spezialisten, Nachwuchsführungskräfte „Graduate Trainees“), Vertragsdienstleister und selbständige Freiberufler. Konkret entfiel bei der ersten Personengruppe hinsichtlich des Marktzutritts (Artikel römisch sechzehn,) das Erfordernis einer wirtschaftlichen Bedarfsprüfung. Somit ist bei Spezialisten (in der EU-Verpflichtungsliste heißen sie „Personen, die über ungewöhnliche Kenntnisse verfügen“) für den Marktzutritt in Österreich eine Bedarfsprüfung nicht vorzunehmen (anders in Finnland, Lettland und Polen, weil diese Länder Vorbehalte zu dieser Regelung abgaben). Nur klarstellend: Diese Liberalisierung betrifft nicht die Beschäftigungs- und Aufenthaltsbedingungen (AuslBG, NAG).

Da das WTO-Übereinkommen, zu dem das GATS gehört, von der EU unterzeichnet und genehmigt wurde, ist das GATS nunmehr Teil des Unionsrechts (EuGH 6.10.2020, C-66/18, Rn. 71). Ebenso hat der EuGH bereits entschieden, dass die im Rahmen des GATS eingegangenen Verpflichtungen unter die Gemeinsame Handelspolitik und damit in die ausschließliche Zuständigkeit der EU fallen (EuGH 6.10.2020, C-66/18, Rn. 73, 74). Verstößt nun nationales Recht gegen Unionsrecht, wird dieses verdrängt. Nationales Recht bleibt insoweit unangewendet, als ein Verstoß gegen Unionsrecht gegeben ist. Die Verdrängungswirkung des Unionsrechts hat zur Folge, dass die nationale gesetzliche Regelung in jener Gestalt anwendbar bleibt, in der sie nicht mehr im Widerspruch zum Unionsrecht steht. Die Verdrängung erreicht dabei bloß jenes Ausmaß, das gerade noch hinreicht, um einen unionsrechtskonformen Zustand herbeizuführen (z.B. VwGH 27.3.2024, Ro 2023/13/0018).

Wie festgestellt, ist die Überlassung von B. C. erforderlich, weil seine spezifischen Kenntnisse und Fähigkeiten benötigt werden. Er ist somit als Person mit ungewöhnlichen Kenntnissen iSd Mode 4 der EU-Verpflichtungsliste zu qualifizieren. Die in § 16 Abs. 4 Z 1 AÜG festgeschriebene Bewilligungsvoraussetzung der unumgänglichen Notwendigkeit seiner Beschäftigung aus volkswirtschaftlichen Gründen steht damit mit dem unionsrechtlich vorgesehenen Entfall einer wirtschaftlichen Bedarfsprüfung im Widerspruch, sodass diese Bewilligungsvoraussetzung verdrängt wird.Wie festgestellt, ist die Überlassung von B. C. erforderlich, weil seine spezifischen Kenntnisse und Fähigkeiten benötigt werden. Er ist somit als Person mit ungewöhnlichen Kenntnissen iSd Mode 4 der EU-Verpflichtungsliste zu qualifizieren. Die in Paragraph 16, Absatz 4, Ziffer eins, AÜG festgeschriebene Bewilligungsvoraussetzung der unumgänglichen Notwendigkeit seiner Beschäftigung aus volkswirtschaftlichen Gründen steht damit mit dem unionsrechtlich vorgesehenen Entfall einer wirtschaftlichen Bedarfsprüfung im Widerspruch, sodass diese Bewilligungsvoraussetzung verdrängt wird.

3.1.3. Da somit alle (verbleibenden) Bewilligungskriterien des § 16 Abs. 4 AÜG erfüllt sind, war spruchgemäß die Bewilligung zu erteilen; aufgrund der (nicht wesentlichen) Antragsadaption in der mündlichen Verhandlung war diese Bewilligung bis (zum Ablauf des) 31.12.2026 zu befristen. 3.1.3. Da somit alle (verbleibenden) Bewilligungskriterien des Paragraph 16, Absatz 4, AÜG erfüllt sind, war spruchgemäß die Bewilligung zu erteilen; aufgrund der (nicht wesentlichen) Antragsadaption in der mündlichen Verhandlung war diese Bewilligung bis (zum Ablauf des) 31.12.2026 zu befristen.

3.2. Die ordentliche Revision ist zulässig, weil der im gegenständlichen Verfahren zu beantwortenden Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG zukommt. Zur Frage der Rechtsfolgen eines Widerspruchs zwischen dem GATS und § 16 Abs. 4 AÜG fehlt nämlich bislang höchstgerichtliche Rechtsprechung. 3.2. Die ordentliche Revision ist zulässig, weil der im gegenständlichen Verfahren zu beantwortenden Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung iSd Artikel 133, Absatz 4, B-VG zukommt. Zur Frage der Rechtsfolgen eines Widerspruchs zwischen dem GATS und Paragraph 16, Absatz 4, AÜG fehlt nämlich bislang höchstgerichtliche Rechtsprechung.