Entscheidungsdatum
12.11.2019Index
50/01 GewerbeordnungNorm
GewO 1994 §76aText
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Dünser über die Beschwerde von Herrn AA, vertreten durch BB Rechtsanwälte, Adresse 1, Z, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Z vom 16.04.2018, Zl ***, betreffend Gastgartenanzeige gem § 76a GewO 1994, Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Dünser über die Beschwerde von Herrn AA, vertreten durch BB Rechtsanwälte, Adresse 1, Z, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Z vom 16.04.2018, Zl ***, betreffend Gastgartenanzeige gem Paragraph 76 a, GewO 1994,
zu Recht:
2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.2. Die ordentliche Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde festgestellt, dass die Voraussetzungen gem § 76a Abs 1 Z 3 und 4 GewO für den vom Beschwerdeführer am Standort Z, Adresse 2, angezeigten Gastgarten nicht vorliegen. Begründend hat die belangte Behörde dazu ausgeführt, dass aufgrund der zu erwartenden Schallimmissionen eine Gesundheitsbeeinträchtigung bzw unzumutbare Belästigung der Nachbarn eintreten werde. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde festgestellt, dass die Voraussetzungen gem Paragraph 76 a, Absatz eins, Ziffer 3 und 4 GewO für den vom Beschwerdeführer am Standort Z, Adresse 2, angezeigten Gastgarten nicht vorliegen. Begründend hat die belangte Behörde dazu ausgeführt, dass aufgrund der zu erwartenden Schallimmissionen eine Gesundheitsbeeinträchtigung bzw unzumutbare Belästigung der Nachbarn eintreten werde.
Dagegen hat der Beschwerdeführer fristgerecht ein Rechtsmittel eingebracht in welchem er den Feststellungen der belangten Behörde entgegengetreten ist. Neben der Rüge verfahrensrechtlicher Mängel sowie einer Unzulänglichkeit der Feststellung durch Verwendung veralteter Messungen wurde vorgebracht, dass eine Gesundheitsgefährdung bzw erhebliche Belästigung nicht zu befürchten stehe.
Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat in weiterer Folge zunächst ein ergänzendes lärmtechnisches Gutachten eingeholt und sodann für den 25.09.2018 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt. An der mündlichen Verhandlung teilgenommen hat neben dem Vertreter der belangten Behörde ein lärmtechnischer Sachverständigen und eine umwelttechnische Sachverständigen, der Beschwerdeführer sowie ein von ihm beigezogener umweltmedizinischer Sachverständiger. Im Anschluss an die mündliche Verhandlung wurde sodann der Antrag mit Schriftsatz vom 28.11.2018 dahingehend eingeschränkt, als dass lediglich noch zwei Tische mit insgesamt vier Stühlen aufgestellt werden soll – ursprünglich hat sich der Antrag auf die Errichtung der doppelten Anzahl an Verabreichungsplätzen gerichtet.
Nachdem auch dazu eine ergänzende lärmtechnische und umweltmedizinische Stellungnahme eingeholt wurde, wurde am 15.05.2019 neuerlich eine öffentliche mündliche Verhandlung in Beisein eines Vertreters der belangten Behörde, eines lärmtechnischen und einer umweltmedizinischen Sachverständigen sowie des Beschwerdeführers und seines Rechtsvertreters durchgeführt. Zumal bei dieser Verhandlung der Sachverhalt insbesondere im Hinblick auf umweltmedizinische Belange noch nicht abschließend geklärt werden konnte, wurde ein Obergutachten eines umweltmedizinischen Sachverständigen eingeholt. Dieses wurde den Parteien des Verfahrens mit Schriftsatz vom 24.09.2019 zur Stellungnahme übermittelt. Daraufhin wurde sodann von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 29.10.2019 abermals eine Modifikation der Anzeige dahingehend vorgenommen, dass während des Gastgartenbetriebes die örtlich bereits vorhandene Markise stets ausgefahren bleibt. Vor diesem Hintergrund wurde weiters auf die Durchführung einer fortgesetzten mündlichen Verhandlung verzichtet. Auch die belangte Behörde hat aufgrund dieser letztmaligen Antragsmodifikation auf die Durchführung einer fortgesetzten mündlichen Verhandlung verzichtet.
Dem vorliegenden Verfahren zugrunde gelegen ist eine Anzeige gem § 76a GewO 1994 auf Errichtung eines Gastgartens vor der Betriebsanlage des Beschwerdeführers „CC“ in der Altstadt von Z. Die Anzeige hat sich ursprünglich noch darauf bezogen, dass vier Tische mit insgesamt acht Stühlen aufgestellt werden, damit Gäste des „CC“ dort ihre Snacks bzw Mahlzeiten verzehren können. Diese Anzeige wurde von der belangten Behörde mit dem angefochtenen Bescheid ausdrücklich nicht zur Kenntnis genommen und die Errichtung des besagten Gastgartens untersagt. Dagegen richtet sich das eingebrachte Rechtsmittel. Dem vorliegenden Verfahren zugrunde gelegen ist eine Anzeige gem Paragraph 76 a, GewO 1994 auf Errichtung eines Gastgartens vor der Betriebsanlage des Beschwerdeführers „CC“ in der Altstadt von Z. Die Anzeige hat sich ursprünglich noch darauf bezogen, dass vier Tische mit insgesamt acht Stühlen aufgestellt werden, damit Gäste des „CC“ dort ihre Snacks bzw Mahlzeiten verzehren können. Diese Anzeige wurde von der belangten Behörde mit dem angefochtenen Bescheid ausdrücklich nicht zur Kenntnis genommen und die Errichtung des besagten Gastgartens untersagt. Dagegen richtet sich das eingebrachte Rechtsmittel.
Im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol wurde der Antrag des Beschwerdeführers zunächst dahingehend modifiziert, dass statt vier Tischen und acht Stühlen nunmehr zwei Tische und vier Stühle aufgestellt werden sollen. Auf dieser Grundlage wurde, nachdem Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen der umweltmedizinischen Sachverständigen der belangten Behörde verblieben sind, ein umweltmedizinisches Obergutachten von Herrn DD von der Landessanitätsdirektion eingeholt.
Dieser ist in seinem Gutachten zusammenfassend zu folgendem Schluss gekommen:
Die als problematisch im Sinne einer Gesundheitsgefährdung bewerteten Immissionen aus dem Betrieb des beantragten Gastgartens beruhen aus Sicht des Unterfertigten auf einer fehlerhaften Modellbildung, die die realen Gegebenheiten klar überschätzt. Der gegenständliche Betrieb ist hinsichtlich der erwartbaren Immissionen durch das Verhalten der Gäste nicht mit einem Gartenrestaurant oder Gartencafe gleichzusetzen, in denen mit deutlich mehr Unterhaltungen der Gäste zu rechnen ist.
Der Zuschlag eines generellen Anpassungswertes ohne kritische Prüfung widerspricht dem Prinzip einer individuellen Beurteilung. In Anbetracht der Höhe der prognostizierten Immissionen ohne Anpassungswert, unter Berücksichtigung der vergleichbaren Charakteristik des vorherrschenden Umgebungsgeräusches und der im Zuge mehrerer Lokalaugenscheine gemachten eigenen Wahrnehmungen ist ein Anpassungswert zur Berücksichtigung eines besonderen Belästigungspotentiales durch informationshaltige Immissionen beim nächsten Nachbarn nicht gerechtfertigt. Vielmehr ist davon auszugehen, dass Immissionen aus dem beantragten Gastgarten in aller Regel schon im Abstand von wenigen Metern in der Kulisse des Umgebungsgeräusches untergehen werden.
Mit einer Gefährdung der Gesundheit von Nachbarn durch den Gastgartenbetrieb ist keinesfalls zu rechnen, ebenso sind keine erheblichen Belästigungswirkungen zu erwarten.
Festgehalten wird, dass auf dieser Grundlage auch von der belangten Behörde nochmals eine Berechnung durchgeführt wurde und in der Stellungnahme vom 30.10.2019 ausdrücklich angeführt wird, dass auf Grundlage der abermaligen Projektsmodifikation, nämlich dem Umstand, dass die bereits vorhandene Markise während des Betriebes des Gastgartens ausgefahren bleibt, tatsächlich nicht mit gesundheitsgefährdenden bzw erheblich belästigenden Emissionen der Betriebsanlage bzw entsprechenden Immissionsbelastungen beim nächsten Nachbar zu rechnen ist.
Zusammenfassend wird daher festgestellt, dass es sich beim angezeigten Gastgarten um einen solchen auf öffentlichem Grund handelt. Der Gastgarten mit 8 Verabreichungsplätzen soll von 10.30 bis 22.00 Uhr betrieben werden.
Auf Grund der geplanten Ausführung ist zu erwarten, dass die gemäß § 74 Abs 2 GewO 1994 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt sind und Belastungen der Umwelt vermieden werden.Auf Grund der geplanten Ausführung ist zu erwarten, dass die gemäß Paragraph 74, Absatz 2, GewO 1994 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt sind und Belastungen der Umwelt vermieden werden.
Beweiswürdigung:
Die maßgebliche Feststellung, nämlich dass es eben nicht zur Beeinträchtigung der Nachbarn durch Lärm kommen wird, ergeben sich aus dem Obergutachten des medizinischen Amtssachverständigen DD. Die Ausführungen des Sachverständigen sind schlüssig, nachvollziehbar und nach entsprechender Konfrontation der Parteien damit unbestritten geblieben.
§ 74 GewOParagraph 74, GewO
„(2) Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,
…“
§ 76a GewO 1994Paragraph 76 a, GewO 1994
„(1) Für Gastgärten, die sich auf öffentlichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, ist für die Zeit von 8 bis 23 Uhr keine Genehmigung erforderlich, wenn
2. sie über nicht mehr als 75 Verabreichungsplätze verfügen,
(2) Für Gastgärten, die sich weder auf öffentlichem Grund befinden noch an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, ist für die Zeit von 9 bis 22 Uhr keine Genehmigung erforderlich, wenn die Voraussetzungen gemäß Abs. 1 Z 1 bis Z 4 sinngemäß erfüllt sind.(2) Für Gastgärten, die sich weder auf öffentlichem Grund befinden noch an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, ist für die Zeit von 9 bis 22 Uhr keine Genehmigung erforderlich, wenn die Voraussetzungen gemäß Absatz eins, Ziffer eins bis Ziffer 4, sinngemäß erfüllt sind.
(3) Der Betrieb eines Gastgartens im Sinne des Abs. 1 oder des Abs. 2 ist der Behörde vorher anzuzeigen. Dieser Anzeige sind Unterlagen im Sinne des § 353 Z 1 lit. a bis lit. c in vierfacher Ausfertigung anzuschließen.(3) Der Betrieb eines Gastgartens im Sinne des Absatz eins, oder des Absatz 2, ist der Behörde vorher anzuzeigen. Dieser Anzeige sind Unterlagen im Sinne des Paragraph 353, Ziffer eins, Litera a bis Litera c, in vierfacher Ausfertigung anzuschließen.
(4) Sind die Voraussetzungen gemäß Abs. 1 oder Abs. 2 nicht erfüllt, so hat die Behörde unbeschadet eines Verfahrens nach §§ 366 ff dies festzustellen und den Betrieb des Gastgartens zu untersagen. Die Behörde hat diesen Bescheid spätestens drei Monate nach Einlangen der Anzeige samt Unterlagen zu erlassen.(4) Sind die Voraussetzungen gemäß Absatz eins, oder Absatz 2, nicht erfüllt, so hat die Behörde unbeschadet eines Verfahrens nach Paragraphen 366, ff dies festzustellen und den Betrieb des Gastgartens zu untersagen. Die Behörde hat diesen Bescheid spätestens drei Monate nach Einlangen der Anzeige samt Unterlagen zu erlassen.
…“
§ 13 AVGParagraph 13, AVG
„Anbringen
…
(8) Der verfahrenseinleitende Antrag kann in jeder Lage des Verfahrens bis zu einer allfälligen Schließung des Ermittlungsverfahrens (§ 39 Abs. 3) geändert werden. Durch die Antragsänderung darf die Sache ihrem Wesen nach nicht geändert und die sachliche und örtliche Zuständigkeit nicht berührt werden.(8) Der verfahrenseinleitende Antrag kann in jeder Lage des Verfahrens bis zu einer allfälligen Schließung des Ermittlungsverfahrens (Paragraph 39, Absatz 3,) geändert werden. Durch die Antragsänderung darf die Sache ihrem Wesen nach nicht geändert und die sachliche und örtliche Zuständigkeit nicht berührt werden.
…“
Im vorliegenden Fall war durch das Landesverwaltungsgericht Tirol zu klären, inwiefern die belangte Behörde zu Recht auf Grundlage des § 76a Abs 4 GewO 1994 festgestellt hat, dass die Voraussetzungen gem § 76a Abs 1 oder 2 GewO 1994 nicht erfüllt sind. Im vorliegenden Fall war durch das Landesverwaltungsgericht Tirol zu klären, inwiefern die belangte Behörde zu Recht auf Grundlage des Paragraph 76 a, Absatz 4, GewO 1994 festgestellt hat, dass die Voraussetzungen gem Paragraph 76 a, Absatz eins, oder 2 GewO 1994 nicht erfüllt sind.
Zu berücksichtigen war dabei, dass das Landesverwaltungsgericht Tirol zufolge der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seiner Entscheidung anzuwenden hatte; insbesondere waren somit Änderungen der Anzeige im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht durch das Landesverwaltungsgericht Tirol zu berücksichtigen.
Im vorliegenden Fall ist insbesondere auf die Projektmodifikation vom 28.11.2018 hinzuweisen, wonach der Antrag auf Errichtung eines Gastgartens mit zwei Tischen und insgesamt vier Stühlen reduziert wurde. Wie insbesondere das in weiterer Folge eingeholte umweltmedizinische Obergutachten gezeigt hat, können durch diese Projektsmodifikationen gesundheitsbeeinträchtigende Emissionen bzw unzumutbare Belästigungen durch die Betriebsanlage verhindert werden. Insbesondere aufgrund des Umstandes, dass der Antrag nochmals dahingehend konkretisiert wurde, dass während des Betriebes des Gastgartens die bereits vorhandene Markise ausgefahren bleibt, konnte auch die belangte Behörde diesen Feststellungen schließlich und endlich zustimmen, zumal nach ihren Berechnungen durch das Vorfahren der Markise eine weitere Reduktion der Emissionen durch die Betriebsanlage erfolgt und somit beim nächstgelegenen Nachbarn nicht mit die gesundheitsgefährdenden bzw erheblich belästigenden Immissionsbelastungen zu rechnen ist.
Zumal sowohl das vom Landesverwaltungsgericht Tirol eingeholte medizinische Obergutachten als auch letztendlich die fachliche Stellungnahme der belangten Behörde zum selben Ergebnis kommen, konnte daher der angefochtene Bescheid mit der Wirkung ersatzlos behoben werden, dass der angezeigte Gastgarten in der beschriebenen Art und Weise betrieben werden kann.
Hingewiesen wird in diesem Zusammenhang nochmals ausdrücklich auf die in § 76a Abs 1 Z 1 bis 3 GewO 1994 vorgesehenen Bedingungen für den genehmigungsfreien Betrieb eines Gastgartens auf einer öffentlichen Verkehrsflächen. Hingewiesen wird in diesem Zusammenhang nochmals ausdrücklich auf die in Paragraph 76 a, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 GewO 1994 vorgesehenen Bedingungen für den genehmigungsfreien Betrieb eines Gastgartens auf einer öffentlichen Verkehrsflächen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. So waren im vorliegenden Fall insbesondere Sachverhaltsfragen zu klären. Somit handelt es sich insgesamt um eine einzelfallbezogene Sachverhaltsklärung und damit nicht um eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage iSd Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. So waren im vorliegenden Fall insbesondere Sachverhaltsfragen zu klären. Somit handelt es sich insgesamt um eine einzelfallbezogene Sachverhaltsklärung und damit nicht um eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.
Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.
Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.
Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.
Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.
Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.
Landesverwaltungsgericht Tirol
Mag. Dünser
(Richter)
Schlagworte
Gastgarten;European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:LVWGTI:2019:LVwG.2018.15.1472.21Zuletzt aktualisiert am
28.11.2019
