TE Lvwg Erkenntnis 2020/9/18 LVwG-2020/24/0849-4

1. LSD-BG § 21 heute
2. LSD-BG § 21 gültig ab 27.04.2024 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 45/2024
3. LSD-BG § 21 gültig von 01.09.2021 bis 26.04.2024 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 174/2021
4. LSD-BG § 21 gültig von 01.06.2017 bis 31.08.2021 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 64/2017
5. LSD-BG § 21 gültig von 01.01.2017 bis 31.05.2017

1. LSD-BG § 26 heute
2. LSD-BG § 26 gültig ab 01.09.2021 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 174/2021
3. LSD-BG § 26 gültig von 01.01.2017 bis 31.08.2021

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Voppichler-Thöni über die Beschwerde des AA, wohnhaft in Z, Adresse 1, vertreten durch Rechtsanwalt BB, sowie gegen die Beschwerde der CC für das DD vom 23.4.2020 gegen das Straferkenntnis der EE vom 04.03.2020, Zl ***, betreffend eine Übertretung nach dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht:

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit Straferkenntnis der EE vom 4.3.2020, Zahl ***, wurde dem Beschwerdeführer nachfolgendes vorgeworfen:

„1.    Datum/Zeit:               27.09.2019, 10:50 Uhr

Ort:                              Y, Kontrollstelle XOrt: Y, Kontrollstelle römisch zehn

Betroffenes Fahrzeug:         LKW, Kennzeichen: ***

Sie, Herr AA, geb. ***, haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und sohin zur Vertretung nach außen berufenes Organ und sohin nach § 9 VStG strafrechtlichSie, Herr AA, geb. ***, haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und sohin zur Vertretung nach außen berufenes Organ und sohin nach Paragraph 9, VStG strafrechtlich

Verantwortlicher der Firma FF mit Sitz in W, V,Verantwortlicher der Firma FF mit Sitz in W, römisch fünf,

Adresse 2, diese ist Arbeitgeber/in mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft, zu verantworten, dass der angeführte mobile Arbeitnehmer im Transportbereich im Bundesgebiet beschäftigt wurde und unten angeführte Unterlagen im Fahrzeug während des Entsendezeitraums nicht bereitgehalten und auch vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich gemacht wurden, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer die erforderlichen Unterlagen entgegen § 21 Abs. 1 nicht bereithält oder den Abgabenbehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich macht.Adresse 2, diese ist Arbeitgeber/in mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft, zu verantworten, dass der angeführte mobile Arbeitnehmer im Transportbereich im Bundesgebiet beschäftigt wurde und unten angeführte Unterlagen im Fahrzeug während des Entsendezeitraums nicht bereitgehalten und auch vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich gemacht wurden, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer die erforderlichen Unterlagen entgegen Paragraph 21, Absatz eins, nicht bereithält oder den Abgabenbehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich macht.

Folgende Unterlagen wurden nicht im Fahrzeug im Inland bereitgehalten oder zugänglich gemacht: Es wurde kein A1-Sozialversicherungsdokument bereitgehalten

Arbeitnehmer/in: GG, geb. ***

Geb: ***

Staatsangehörigkeit U

Tätigkeit: LKW-Fahrer

Kennzeichen des Fahrzeuges: ***

Kennzeichen des Anhängers: ***

Kontrollort und Kontrollzeit: Y am 27.09.2019 um 10:50 Uhr

Der Beschwerdeführer habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 26 Abs 1 Zif 3 iVm § 21 Abs 1 Zif 1 LSD-BG, BGBl I Nr 44/2016 idgF begangen und wurde über ihn eine Geldstrafe in Höhe von Euro 1.500,00 (EFS 1 und Tag 1 Stunde) verhängt. Der Beschwerdeführer habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach Paragraph 26, Absatz eins, Zif 3 in Verbindung mit Paragraph 21, Absatz eins, Zif 1 LSD-BG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 44 aus 2016, idgF begangen und wurde über ihn eine Geldstrafe in Höhe von Euro 1.500,00 (EFS 1 und Tag 1 Stunde) verhängt.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer AA durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter fristgerecht Beschwerde und führte aus:

„ […]

Im Zuge der Kontrolle wurde dem Lenker GG eine Nachforderungsanweisung mit Fristsetzung bis zum 01. 10. 2019 zur Nachreichung des Arbeitsvertrages oder Dienstzettels in deutscher oder englischer Sprache sowie der A1-Bescheinigung ausgehändigt.

Mit E-Mail vom 01. 10. 2019, 17:04 Uhr, übermittelte der Beschwerdeführer innerhalb der gesetzten Frist den Arbeitsvertrag in deutscher Sprache, die Al-Bescheinigung und die Anmeldung zur Sozialversicherung in W.

Daraus ergibt sich, dass der Fahrer GG

- ordnungsgemäß zur Sozialversicherung gemeldet und

- nicht unter Kollektivvertragslohn in Österreich entlohnt wurde

Der Arbeitgeber hat den Intentionen des österreichischen LSD-BG hinsichtlich der Lohnzahlung entsprochen.

Die Verhängung einer derart hohen Strafe ist nicht gerechtfertigt.

-   die einen im Vorhinein festgelegten Betrag nicht unterschreiten

         dürfen,

-   die für jeden betreffenden Arbeitnehmer kumulativ und ohne

         Beschränkung verhängt werden,

-   zu denen im Fall der Abweisung einer gegen den Strafbescheid

         erhobenen Beschwerde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von

         20 % der verhängten Strafe hinzutritt und

-   die im Fall der Uneinbringlichkeit in Ersatzfreiheitsstrafen umgewandelt

         werden.

"Nach alledem ist auf die vorgelegten Fragen zu antworten, dass Art. 56 AEUV dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung wie der in den Ausgangsverfahren fraglichen entgegensteht, die für den Fall der Nichteinhaltung arbeitsrechtlicher Verpflichtungen in Bezug auf die Einholung verwaltungsbehördlicher Genehmigungen und auf die Bereithaltung von Lohnunterlagen die Verhängung von Geldstrafen vorsieht,"Nach alledem ist auf die vorgelegten Fragen zu antworten, dass Artikel 56, AEUV dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung wie der in den Ausgangsverfahren fraglichen entgegensteht, die für den Fall der Nichteinhaltung arbeitsrechtlicher Verpflichtungen in Bezug auf die Einholung verwaltungsbehördlicher Genehmigungen und auf die Bereithaltung von Lohnunterlagen die Verhängung von Geldstrafen vorsieht,

- die einen im Vorhinein festgelegten Betrag nicht unterschreiten dürfen,

- die für jeden betreffenden Arbeitnehmer kumulativ und ohne Beschränkung

 verhängt werden,

-  zu denen im Fall der Abweisung einer gegen den Strafbescheid erhobenen

 Beschwerde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 20 % der verhängten

 Strafe hinzutritt und

- die im Fall der Uneinbringlichkeit in Ersatzfreiheitsstrafen umgewandelt

 werden.

Zu Rdz 40 dieses Erkenntnisses führte der Verwaltungsgerichtshof expressis verbis aus:

“Zudem kann der Umstand, dass die Geldstrafen einen im Vorhinein festgelegten Mindestbetrag jedenfalls nicht unterschreiten dürfen, dazu fuhren, dass solche Sanktionen in Fällen verhängt werden, in denen nicht erwiesen ist, dass der beanstandete Sachverhalt von besonderer Schwere ist.”

Aus den übermittelten Unterlagen geht die ordnungsgemäße Entlohnung des Arbeitnehmers sowie die Leistung der entsprechenden Sozialabgaben hervor. Der Fahrer genießt sozialversicherungsrechtlichen Schutz.

Eine Beeinträchtigung der tatrelevanten Rechtsgüter

- Schutz der heimischen Wirtschaft vor schweren volkswirtschaftlichen

 Schäden

- Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping

-  Wahrung der Wettbewerbsfähigkeit zwischen Unternehmern

-  Sicherung einer leistungsgerechten Entlohnung

-  Verhindern des Abgleitens in Armut trotz Arbeit lag nicht vor.

Den politischen Zielvorstellungen, die der Gesetzgeber mit den relevanten Strafnormen verfolgt, hat der Beschwerdeführer nicht entgegengewirkt.

- Der Beschwerdeführer hatte nichts zu verschleiern.

-        Die vorgeworfene Übertretung hat keine sozialschädlichen Folgen.

Der Beschwerdeführer beantragte, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 VStG einstellen; in eventu das Verfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG unter Erteilung einer Ermahnung einstellen, jedenfalls jedoch die Strafhöhe auf ein tat- und schuldangemessenes Maß herabsetzen.Der Beschwerdeführer beantragte, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß Paragraph 38, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 45, Absatz eins, VStG einstellen; in eventu das Verfahren gemäß Paragraph 38, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 45, Absatz eins, letzter Satz VStG unter Erteilung einer Ermahnung einstellen, jedenfalls jedoch die Strafhöhe auf ein tat- und schuldangemessenes Maß herabsetzen.

Darüber hinaus erhob die CC für das DD mit Eingabe vom 23.4.2020 gegen das Straferkenntnis Beschwerde gegen die Strafhöhe und führte aus, dass der Fahrer GG trotz mehrfach vorangegangenen Kontrollen und daraus rechtskräftigen Übertretungen des LSD-BG durch die FF am 27.09.2019 komplett ohne die notwendigen Unterlagen im Sinne der §§ 21 und 22 LSD-BG angetroffen worden sei. Des Weiteren sei nicht nur der Bereithaltung nicht entsprochen worden, sondern sei auch keine ZKO3T-Meldung nicht erstattet und sei auch der Nachforderungsanweisung nicht vollinhaltlich entsprochen worden. Für den ordnungsgemäßen Ablauf der Kontrolle sei es erforderlich, dass die in Rede stehenden Unterlagen jederzeit bereitgehalten oder zumindest zeitnah übermittelt werden, was im gegenständlichen Fall nicht erfolgt sei. Während der Kontrolle sei keine Beurteilung des Sachverhaltes im Sinne des LSD-BG möglich gewesen. Die Finanzpolizei beantragte eine tatangemessene Strafe unter Berücksichtigung der rechtskräftigen Übertretungen.Darüber hinaus erhob die CC für das DD mit Eingabe vom 23.4.2020 gegen das Straferkenntnis Beschwerde gegen die Strafhöhe und führte aus, dass der Fahrer GG trotz mehrfach vorangegangenen Kontrollen und daraus rechtskräftigen Übertretungen des LSD-BG durch die FF am 27.09.2019 komplett ohne die notwendigen Unterlagen im Sinne der Paragraphen 21 und 22 LSD-BG angetroffen worden sei. Des Weiteren sei nicht nur der Bereithaltung nicht entsprochen worden, sondern sei auch keine ZKO3T-Meldung nicht erstattet und sei auch der Nachforderungsanweisung nicht vollinhaltlich entsprochen worden. Für den ordnungsgemäßen Ablauf der Kontrolle sei es erforderlich, dass die in Rede stehenden Unterlagen jederzeit bereitgehalten oder zumindest zeitnah übermittelt werden, was im gegenständlichen Fall nicht erfolgt sei. Während der Kontrolle sei keine Beurteilung des Sachverhaltes im Sinne des LSD-BG möglich gewesen. Die Finanzpolizei beantragte eine tatangemessene Strafe unter Berücksichtigung der rechtskräftigen Übertretungen.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in den erstinstanzlichen Akt, insbesondere in die Strafanzeige der CC‚ für das DD vom 25.10.2019, FA-GZ ***, samt Nachforderungsanweisungen vom 27.9.2019, Personenblatt Finpol9 ***, DAKO Auswertungen, Jahresabschlussprüfbericht 2017, A1-Dokumnent ***, Aktenvermerk vom 27.9.2019, Arbeitsvertrag zwischen FF und GG vom 28.12.2018, Bescheinigung von Tätigkeiten im Sinne der VO (EG) Nr 61/2006 vom 17.08.2019 und 8.6.2018, E-Mail vom 1.10.2019 und vom 4.11.2019, Ergebnisprotokoll vom 4.11.2019, EU-Lizenz ***, Lichtbilder, Handelsregisterauszug der FF, Ladeauftrag nach T, Meldung JJ (Bekanntmachung über den Beginn des Arbeitsverhältnisses) vom 01.12.2018, und in das Vorbringen des Beschwerdeführers. Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in den erstinstanzlichen Akt, insbesondere in die Strafanzeige der CC‚ für das DD vom 25.10.2019, FA-GZ ***, samt Nachforderungsanweisungen vom 27.9.2019, Personenblatt Finpol9 ***, DAKO Auswertungen, Jahresabschlussprüfbericht 2017, A1-Dokumnent ***, Aktenvermerk vom 27.9.2019, Arbeitsvertrag zwischen FF und GG vom 28.12.2018, Bescheinigung von Tätigkeiten im Sinne der VO (EG) Nr 61 aus 2006, vom 17.08.2019 und 8.6.2018, E-Mail vom 1.10.2019 und vom 4.11.2019, Ergebnisprotokoll vom 4.11.2019, EU-Lizenz ***, Lichtbilder, Handelsregisterauszug der FF, Ladeauftrag nach T, Meldung JJ (Bekanntmachung über den Beginn des Arbeitsverhältnisses) vom 01.12.2018, und in das Vorbringen des Beschwerdeführers.

Weiters fand am 10.09.2020 eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, anlässlich derer die geladene Zeugin Stefanie Höck einvernommen wurde.

Aufgrund der vorliegenden Beweisergebnisse steht nachfolgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt als erwiesen fest:

Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer des Unternehmens FF mit Sitz in Adresse 2, V, W, und damit das gemäß § 9 Abs 1 VStG der nach außen zur Vertretung Berufene. Eine Mitteilung über einen verantwortlichen Beauftragten im Sinne § 9 Abs 2 und 3 VStG in Verbindung mit § 24 LSD-BG wurde weder der Zentralen Koordinationsstelle im BMF noch dem zuständigen Träger der Krankenversicherung übergeben. Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer des Unternehmens FF mit Sitz in Adresse 2, römisch fünf, W, und damit das gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG der nach außen zur Vertretung Berufene. Eine Mitteilung über einen verantwortlichen Beauftragten im Sinne Paragraph 9, Absatz 2 und 3 VStG in Verbindung mit Paragraph 24, LSD-BG wurde weder der Zentralen Koordinationsstelle im BMF noch dem zuständigen Träger der Krankenversicherung übergeben.

Am 27.9.2019 um 10.50 Uhr wurde der LKW mit dem Kennzeichen *** samt Anhänger mit dem Kennzeichen *** auf der Kontrollstelle X in Y angehalten und kontrolliert. Als Zulassungsbesitzerin des LKW schien die FF auf. Der Anhänger war auf die KK zugelassen. Der Fahrer des LKW war GG, Staatsbürger. Laut EU-Lizenz führte die FF die Transportleistungen durch. Beladeort war T. Arbeitgeber des Lenkers war die FF.Am 27.9.2019 um 10.50 Uhr wurde der LKW mit dem Kennzeichen *** samt Anhänger mit dem Kennzeichen *** auf der Kontrollstelle römisch zehn in Y angehalten und kontrolliert. Als Zulassungsbesitzerin des LKW schien die FF auf. Der Anhänger war auf die KK zugelassen. Der Fahrer des LKW war GG, Staatsbürger. Laut EU-Lizenz führte die FF die Transportleistungen durch. Beladeort war T. Arbeitgeber des Lenkers war die FF.

Der Fahrer GG konnte keine Unterlagen gemäß dem LSD-BG vorlegen oder die entsprechenden Dokumente in elektronischer Form zugänglich machen. Es wurden lediglich zwei „Bescheinigungen von Tätigkeiten“ vorlegt. Die Arbeitsaufzeichnungen wurden mittels Auslesen der Fahrerkarte ermittelt.

Dem Fahrer wurden zwei Nachforderungsanweisungen ausgehändigt. Bis zum 01.10.2019 wurden folgende Urkunden nachgefordert:

Bis zum 14.10.2019 wurde nachfolgende Unterlagen gefordert:

- Unterlagen betreffend die Lohneinstufung

- Lohnaufzeichnungen

- Lohnzahlungsnachweise und Lohnzettel (09/2019)- Lohnzahlungsnachweise und Lohnzettel (09 aus 2019,)

Am 01.10.2019 um 17.04 Uhr wurden von der KK folgende Unterlagen per E-Mail übersendet:

Weitere Unterlagen wurden nicht nachgereicht. Eine Abfrage durch die CC hat ergeben, dass eine ZKO3T-Meldung nicht erstattet wurde.

Diese Feststellungen ergeben sich aus den widerspruchsfreien und schlüssigen Angaben in der Anzeige der CC für das DD vom 25.10.2019, FA-GZ ***. Dass der Beschwerdeführer das A1-Dokument nicht im Fahrzeug während des Entsendezeitraumes bereitgehalten bzw nicht elektronisch zugänglich gemacht hat, wird nicht bestritten.

Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes, BGBl I Nr 44/2016 zuletzt geändert durch BGBl I Nr 64/2017, lauten wie folgt: Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 44 aus 2016, zuletzt geändert durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 64 aus 2017,, lauten wie folgt:

Bereithaltung von Meldeunterlagen, Sozialversicherungsunterlagen und behördlicher Genehmigung

§ 21. Paragraph 21,

(1) Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft haben folgende Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort im Inland während des Entsendezeitraums bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen:

Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die erforderlichen Unterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Bei mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich sind die vorgenannten Unterlagen bereits ab Einreise in das Bundesgebiet im Fahrzeug bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Verpflichtung nach dieser Bestimmung als Arbeitgeber.

[…]

Verstöße im Zusammenhang mit den Melde- und Bereithaltungspflichten bei Entsendung oder Überlassung

§ 26. Paragraph 26,

(1) Wer als Arbeitgeber oder Überlasser im Sinne des § 19 Abs 1(1) Wer als Arbeitgeber oder Überlasser im Sinne des Paragraph 19, Absatz eins

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Wiederholungsfall von 2.000 Euro bis 20.000 Euro zu bestrafen.

Dem Verwaltungsstrafgesetz ist zu entnehmen:

Besondere Fälle der Verantwortlichkeit

§ 9. Paragraph 9,

(1) Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.(1) Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Absatz 2,) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

(2) Die zur Vertretung nach außen Berufenen sind berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.

Unstrittig ist, dass der Beschwerdeführer das zur Vertretung nach außen hin berufenes Organ der Firma FF mit Sitz in der Tschechischen Republik und sohin nach § 9 VStG strafrechtlich Verantwortlicher für das vorangeführte Unternehmen ist. Unstrittig ist, dass der Beschwerdeführer das zur Vertretung nach außen hin berufenes Organ der Firma FF mit Sitz in der Tschechischen Republik und sohin nach Paragraph 9, VStG strafrechtlich Verantwortlicher für das vorangeführte Unternehmen ist.

Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht fest, dass die FF, den bei ihr beschäftigten Fahrer GG als mobilen Arbeitnehmer am 27.09.2019 im Transportbereich nach Österreich entsandt hat, und die A1-Bescheinigung als Sozialversicherungsunterlage anlässlich der Kontrolle am 27.09.2019 in Papierform nicht bereitgehalten hat. Festgestelltermaßen wurden die A1-Bescheinigung auch nicht in elektronischer Form zugänglich gemacht, weshalb der objektive Tatbestand zu den vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen erfüllt ist.

Zum Nicht-Bereithalten der A1-Bescheinigung ist zudem festzuhalten, dass das Gesetz vorsieht, dass für den Fall, dass dem Entsender die Erwirkung der Ausstellung der A1-Bescheinigung vor der Entsendung nicht möglich war, gleichwertige Unterlagen in deutscher Sprache, wie der Antrag auf Ausstellung des Sozialversicherungsdokumentes und die Bestätigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers, dass der Arbeitnehmer für die Dauer der Entsendung der ausländischen Sozialversicherung unterliegt, bereitgehalten werden können. Auch solche "Ersatzdokumenten" wurden nicht bereitgehalten.

Die gesetzlich normierte Bereithaltungspflicht des Entsenders trifft diesen an sich und hat er in diesem Zusammenhang aus eigenem dafür Sorge zu tragen, dass (gegenständlichenfalls) im Fahrzeug die entsprechenden Unterlagen in Papierform bereitliegen oder eben in elektronischer Form vorgezeigt werden können, unabhängig von einem diesbezüglichen Hinweis durch Kontrollorgane der Finanzpolizei.

Im Fall des Entsendens von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich sieht das Gesetz zudem vor, dass die Unterlagen bereits bei der Einreise nach Österreich in Papierform oder in elektronischer Form bereitgehalten werden müssen, sohin parat sind.

Das dies unterlassen wurde, steht seitens des Landesverwaltungsgerichtes somit fest, dass Beschwerdeführer als verwaltungsstrafrechtlicher Verantwortlicher das Tatbild der ihm angelasteten Verwaltungsübertretungen in objektiver Hinsicht erfüllt hat.

Was die subjektive Tatseite betrifft, ist auszuführen, dass als Verschuldensgrad nach § 5 Abs 1 VStG bereits fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Eine derartige Glaubhaftmachung ist im gegenständlichen Fall nicht erfolgt. Der Beschwerdeführer vermochte kein mangelndes Verschulden aufzuzeigen. Im Zusammenhang mit Ungehorsamsdelikten iSd § 5 Abs 1 VStG wie dem hier vorliegenden, bei welchem gemäß § 5 Abs 1 zweiter Satz leg cit von vornherein die Vermutung des Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) besteht, ist es nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes Sache des Beschuldigten, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf und initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (VwGH 19.12.2012, 2012/08/0260; 9.10.2013, 2013/08/0183; 28.3.2014, 2014/02/0004). Den Beschuldigten trifft (nur) dann kein Verschulden, wenn nicht erkennbar ist, welche "tauglichen und zumutbaren" Maßnahmen er zur Verhinderung der entsprechenden Verwaltungsübertretung hätte treffen sollen (VwGH 16.5.2011, 2009/17/0185).Was die subjektive Tatseite betrifft, ist auszuführen, dass als Verschuldensgrad nach Paragraph 5, Absatz eins, VStG bereits fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Eine derartige Glaubhaftmachung ist im gegenständlichen Fall nicht erfolgt. Der Beschwerdeführer vermochte kein mangelndes Verschulden aufzuzeigen. Im Zusammenhang mit Ungehorsamsdelikten iSd Paragraph 5, Absatz eins, VStG wie dem hier vorliegenden, bei welchem gemäß Paragraph 5, Absatz eins, zweiter Satz leg cit von vornherein die Vermutung des Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) besteht, ist es nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes Sache des Beschuldigten, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf und initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (VwGH 19.12.2012, 2012/08/0260; 9.10.2013, 2013/08/0183; 28.3.2014, 2014/02/0004). Den Beschuldigten trifft (nur) dann kein Verschulden, wenn nicht erkennbar ist, welche "tauglichen und zumutbaren" Maßnahmen er zur Verhinderung der entsprechenden Verwaltungsübertretung hätte treffen sollen (VwGH 16.5.2011, 2009/17/0185).

In diesem Zusammenhang wäre es am Beschwerdeführer gelegen, das Vorhandensein eines funktionierenden Kontrollsystems aufzuzeigen. Der Beschwerdeführer hat das Vorliegen eines solchen nicht einmal behauptet und in keiner Weise nachgewiesen. Es wäre jedoch dem Beschwerdeführer oblegen, ein zur Umsetzung seiner (auch gegenüber seinen Hilfsorganen) bestehenden Kontrollpflichten wirksames begleitendes Kontrollsystem einzurichten, durch welches die Einhaltung der einschlägigen Vorschriften jederzeit sichergestellt werden kann. Es wäre vom Beschwerdeführer konkret darzulegen gewesen, welche Maßnahmen von ihm getroffen wurden, um derartige Verstöße zu vermeiden, insbesondere wann, wie oft und auf welche Weise und von wem Kontrollen vorgenommen wurden (VwGH 03.09.2008, 2005/03/0108, und vom 18.05.2001,2010/03/0196, mwH). Schulungen und Betriebsanweisungen vermögen gegebenenfalls ein Kontrollsystem zu unterstützen, aber nicht zu ersetzen. Dies vor dem Hintergrund, dass nach der gefestigten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Belehrungen und Arbeitsanweisungen oder auch stichprobenartige Kontrollen allein nicht ausreichen, die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems glaubhaft zu machen.

Wie bereits ausgeführt, hat der Entsender eigenständig dafür Sorge zu tragen, dass sämtliche LSD-BG-relevanten Urkunden im Fahrzeug mitgeführt und sohin schon ab der Einreise nach Österreich bereitgehalten werden und anlässlich einer Kontrolle vorgezeigt werden können. Auch ohne Kenntnis der deutschen Sprache oder Beiziehung eines Dolmetsches wäre es dem Entsender im Konkreten leicht mögliche gewesen, die LSD-BG relevanten Unterlagen zB gesammelt in einer Mappe zur Verfügung zu stellen mit dem Hinweis, diese bei einer Kontrolle den Kontrollorganen – auch unaufgefordert - vorzuzeigen.

Der Beschwerdeführer hat sohin die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten und war – aufgrund Fehlens jeglichen Kontrollsystems und insbesondere auch aufgrund des Umstandes, dass dem Fahrer offensichtlich die geforderten Unterlagen gar nicht ausgehändigt wurden – von zumindest grob fahrlässigem Verhalten auszugehen.

Zur Strafbemessung bzw zur Beschwerde der CC:

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.Nach Paragraph 19, Absatz eins, VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Nach Paragraph 19, Absatz 2, VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Paragraphen 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Beschwerdeführer hat zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen keinerlei Angaben gemacht, sodass diesbezüglich von zumindest durchschnittlichen Gegebenheiten auszugehen war.

Als mildernd war nichts zu werten. Die Firma FF ist einschlägig in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht vorgemerkt. Im gegenständlichen Fall liegt ein Wiederholungsfall vor.

Die hier in Rede stehende Bestimmungen soll die behördliche Kontrolle der diesen Personenkreis betreffenden Unterlagenbereithaltepflichten (§§ 21, 22) möglichst effektiv und umfassend ermöglichen, vor allem auch die Einhaltung des zwingenden Eingriffsentgeltschutzes für alle (auch diese) entsandten oder überlassenen Arbeitnehmer ohne gewöhnlichen Arbeitsort in Österreich (§§ 3 bis 6) und damit des dazu geltenden umfassenden Lohndumpingverbotes (§  29). Zusätzlicher Zweck ist auch die Kontrolle der nach anderen Bestimmungen allenfalls erforderlichen behördlichen Beschäftigungs- oder Niederlassungsgenehmigungen für zur Dienstleistungserbringung eingesetzte Personen. Die ZKO-Meldungen sollen die behördliche Kontrolle der diesen Personenkreis betreffenden Unterlagenbereithaltepflichten (§§ 21, 22) möglichst effektiv und umfassend ermöglichen, vor allem auch die Einhaltung des zwingenden Eingriffsentgeltschutzes für alle entsandten oder überlassenen Arbeitnehmer ohne gewöhnlichen Arbeitsort in Österreich und damit des dazu geltenden umfassenden Lohndumpingverbotes (§ 29 Abs 1). Zusätzlicher Zweck der Meldebestimmung ist auch die Kontrolle der nach anderen Bestimmungen allenfalls erforderlichen behördliche Beschäftigungs- oder Niederlassungsgenehmigungen für zur Dienstleistungserbringung eingesetzte Drittstaatsangehörige sowie auch die Kontrolle der einzuhaltenden Arbeitszeitgrenzen (F. Schrank, V. Schrank, Lindmayr, Kommentar zum Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz, § 19). Der Schutzzweck dient also nicht nur dazu, die ordnungsgemäße Entlohnung der Arbeitnehmer sicherzustellen bzw zu überprüfen. Die hier in Rede stehende Bestimmungen soll die behördliche Kontrolle der diesen Personenkreis betreffenden Unterlagenbereithaltepflichten (Paragraphen 21, 22,) möglichst effektiv und umfassend ermöglichen, vor allem auch die Einhaltung des zwingenden Eingriffsentgeltschutzes für alle (auch diese) entsandten oder überlassenen Arbeitnehmer ohne gewöhnlichen Arbeitsort in Österreich (Paragraphen 3 bis 6) und damit des dazu geltenden umfassenden Lohndumpingverbotes (Paragraph 29,). Zusätzlicher Zweck ist auch die Kontrolle der nach anderen Bestimmungen allenfalls erforderlichen behördlichen Beschäftigungs- oder Niederlassungsgenehmigungen für zur Dienstleistungserbringung eingesetzte Personen. Die ZKO-Meldungen sollen die behördliche Kontrolle der diesen Personenkreis betreffenden Unterlagenbereithaltepflichten (Paragraphen 21, 22,) möglichst effektiv und umfassend ermöglichen, vor allem auch die Einhaltung des zwingenden Eingriffsentgeltschutzes für alle entsandten oder überlassenen Arbeitnehmer ohne gewöhnlichen Arbeitsort in Österreich und damit des dazu geltenden umfassenden Lohndumpingverbotes (Paragraph 29, Absatz eins,). Zusätzlicher Zweck der Meldebestimmung ist auch die Kontrolle der nach anderen Bestimmungen allenfalls erforderlichen behördliche Beschäftigungs- oder Niederlassungsgenehmigungen für zur Dienstleistungserbringung eingesetzte Drittstaatsangehörige sowie auch die Kontrolle der einzuhaltenden Arbeitszeitgrenzen (F. Schrank, römisch fünf. Schrank, Lindmayr, Kommentar zum Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz, Paragraph 19,). Der Schutzzweck dient also nicht nur dazu, die ordnungsgemäße Entlohnung der Arbeitnehmer sicherzustellen bzw zu überprüfen.

Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes ist daher keinesfalls gering, weshalb es an den in § 45 Abs 1 Z 4 genannten Voraussetzungen für die Einstellung des Verfahrens fehlt und auch eine Ermahnung nach § 45 Abs 1 letzter Satz VStG nicht in Frage kommt (VwGH 20.11.2015, Ra 2015/02/0167). Eine wirksame und abschreckende Wirkung kommt einer nach dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz verhängten Geldstrafe für Verhaltensweisen, die (wie im gegenständlichen Fall) eine Überprüfung der Unterentlohnung wesentlich erschweren oder unmöglich machen, nur dann zu, wenn die Höhe der Strafe über den wirtschaftlichen Erfolg, der durch die Tat typischerweise lukriert wird, hinausgeht, andernfalls wäre die Höhe der Geldstrafe einkalkulierbar und nicht mehr abschreckend (vgl VwGH Ra 2018/11/0118, Ra 2018/11/0045).Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes ist daher keinesfalls gering, weshalb es an den in Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, genannten Voraussetzungen für die Einstellung des Verfahrens fehlt und auch eine Ermahnung nach Paragraph 45, Absatz eins, letzter Satz VStG nicht in Frage kommt (VwGH 20.11.2015, Ra 2015/02/0167). Eine wirksame und abschreckende Wirkung kommt einer nach dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz verhängten Geldstrafe für Verhaltensweisen, die (wie im gegenständlichen Fall) eine Überprüfung der Unterentlohnung wesentlich erschweren oder unmöglich machen, nur dann zu, wenn die Höhe der Strafe über den wirtschaftlichen Erfolg, der durch die Tat typischerweise lukriert wird, hinausgeht, andernfalls wäre die Höhe der Geldstrafe einkalkulierbar und nicht mehr abschreckend vergleiche VwGH Ra 2018/11/0118, Ra 2018/11/0045).

Berücksichtigt wurde bei der Strafbemessung wurde auch die Judikatur des EuGH vom 12.09.2019, Maksimovic, C-64/18, C-140/18, C-146/18 und C-148/18 und ist die nunmehr verhängte Geldstrafe in Bezug auf den Unrechtsgehalt der Übertretung jedenfalls verhältnismäßig. Gemäß der jüngsten Judikatur des VwGH vom 15.10.2019, Ra 2019/11/0033 muss die verhängte Geldstrafe in ihrer Summe in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere der geahndeten Verstöße stehen und daher - insgesamt - kein unverhältnismäßiges Ausmaß erreichen. Dies wird mit den nunmehr verhängten Geldstrafen zweifelsfrei erreicht. Unter Anwendung der sich aus dem zitierten Urteil des EuGH ergebenden Grundsätze in Verbindung mit dem Erkenntnis des VfGH vom 27.11.2019, Zl E 2893-2896/2019-10, gelangt das erkennende Gericht zu dem Ergebnis, dass in Bezug auf das Nichtbereithalten der Sozialversicherungsdokumente mit einer Strafe in der verhängten Höhe das Auslangen gefunden werden kann. Eine Unterentlohnung wurde im gegenständlichen Fall nicht festgestellt.

Unter Berücksichtigung der angeführten Kriterien entspricht die verhängte Geldstrafe unter Anwendung der Grundsätze der jüngsten Judikatur des EuGH und VwGH (zuletzt: VwGH Ra 2020/11/0004) den Strafbemessungskriterien des § 19 VStG. Sie waren verhältnismäßig, schuld- und tatangemessen und aus spezialpräventiven Gründen geboten, um den Beschuldigten das Unrecht der Taten vor Augen zu führen und ihn in Zukunft von derartigen Übertretungen abzuhalten. Die Strafen erscheinen auch aus generalpräventiven Gründen erforderlich, um zukünftig derartige Verwaltungsübertretungen wirksam zurückzudrängen. Unter Berücksichtigung der angeführten Kriterien entspricht die verhängte Geldstrafe unter Anwendung der Grundsätze der jüngsten Judikatur des EuGH und VwGH (zuletzt: VwGH Ra 2020/11/0004) den Strafbemessungskriterien des Paragraph 19, VStG. Sie waren verhältnismäßig, schuld- und tatangemessen und aus spezialpräventiven Gründen geboten, um den Beschuldigten das Unrecht der Taten vor Augen zu führen und ihn in Zukunft von derartigen Übertretungen abzuhalten. Die Strafen erscheinen auch aus generalpräventiven Gründen erforderlich, um zukünftig derartige Verwaltungsübertretungen wirksam zurückzudrängen.

Der Entfall der Ersatzfreiheitsstrafen erfolgte aufgrund der zitierten Judikatur (siehe auch VwGH vom 26.2.2020, Ra 2020/11/0004). Danach ist die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe in Ansehung der vorliegenden Übertretungen rechtswidrig.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrens-hilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen vergleiche Paragraph 54 b, Absatz eins, VStG).

Gemäß § 35 Abs 2 LSD-BG wird darauf hingewiesen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung der/des Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die vom Kompetenzzentrum LSDB geführte Evidenz verbunden ist.Gemäß Paragraph 35, Absatz 2, LSD-BG wird darauf hingewiesen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung der/des Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die vom Kompetenzzentrum LSDB geführte Evidenz verbunden ist.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Voppichler-Thöni

(Richterin)