Entscheidungsdatum
06.07.2021Index
50/01 GewerbeordnungNorm
GewO 1994 §366 Abs1 Z2Text
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Triendl über die Beschwerde des Herrn AA, geb. **.**.****, Adresse 1, **** Z, v.d. Rechtsanwältin BB, Adresse 2, **** Y, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom 17.5.2021, Zl. *** wegen Übertretungen nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994)Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Triendl über die Beschwerde des Herrn AA, geb. **.**.****, Adresse 1, **** Z, v.d. Rechtsanwältin BB, Adresse 2, **** Y, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft römisch zehn vom 17.5.2021, Zl. *** wegen Übertretungen nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994)
zu Recht:
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer folgender Sachverhalt zur Last gelegt:
„Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe (€):
150,00
400,00
Gemäß:
§ 367 Ziffer 16 GewO 1994; BGBl. Nr. 194/1994 idF BGBl I, Nr. 65/2020Paragraph 367, Ziffer 16 GewO 1994; Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1994, in der Fassung Bundesgesetzblatt römisch eins, Nr. 65 aus 2020,
§ 366 Abs. 1 Ziffer 2 GewO 1994; BGBl. Nr. 194/1994 idF BGBl. I Nr. 65/2020Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer 2 GewO 1994; Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1994, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 65 aus 2020,
Ersatzfreiheitsstrafe:
23 Stunden
37 Stunden
Im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe tritt an deren Stelle die Ersatzfreiheitsstrafe.
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:Ferner haben Sie gemäß Paragraph 64, des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
€ 55,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe, wobei jedoch mindestens € 10,00 zu bemessen sind.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher: € 605.00“
Dagegen richtet sich die rechtzeitige Beschwerde des rechtsfreundlich vertretenen Beschuldigten, in der zusammengefasst vorgebracht wird, er habe die zur Last gelegten Taten nicht begangen.
Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in das TIRIS sowie durch ein am 29.6.2021 geführtes Telefonat mit dem Geschäftsführer der DD.
Beweis wurde weiters aufgenommen durch Einsichtnahme in den behördlichen Akt.
Zu Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses:
Unter diesem Spruchpunkt wurde dem Beschuldigten zusammenfassend zur Last gelegt, er habe es unterlassen, zum Gasgewerbe gemäß § 111 Abs 1 Z 2 GewO 1994 in der Betriebsart Catering/Lieferküche (dieses Gewerbe ist bei der Bezirkshauptmannschaft U auf die CC, deren gewerberechtlicher Geschäftsführer der Beschuldigte ist, angemeldet – GISA-Zahl ***) eine weitere Betriebsstätte anzuzeigen. Unter diesem Spruchpunkt wurde dem Beschuldigten zusammenfassend zur Last gelegt, er habe es unterlassen, zum Gasgewerbe gemäß Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer 2, GewO 1994 in der Betriebsart Catering/Lieferküche (dieses Gewerbe ist bei der Bezirkshauptmannschaft U auf die CC, deren gewerberechtlicher Geschäftsführer der Beschuldigte ist, angemeldet – GISA-Zahl ***) eine weitere Betriebsstätte anzuzeigen.
Tatsächlich hat der Beschuldigte jedoch keine weitere Betriebsstätte zum Hauptbetrieb in U betrieben, sondern das Gastgewerbe in T ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung ausgeübt.
Dies aus folgenden Erwägungen:
Der Beschuldigte ist gewerberechtlicher Geschäftsführer der CC. Diese Gesellschaft verfügt am Standort **** W, Adresse 3 über die Gastgewerbeberechtigung gemäß § 111 Abs 1 Z 2 GewO 1994 in der Betriebsart Catering/Lieferküche (siehe GISA Zahl ***). Völlig unstrittig hat der Beschuldigte jedenfalls vom 31.3.2021 (Datum der polizeilichen Kontrolle – siehe den Bericht der PI S vom 31.3.2021) bis zum 5.4.2021 (Ostermontag) am Parkplatz der EE in T seinen „FF“ (auch als „GG“ bezeichnet – siehe z.B. Beschwerde) aufgestellt und dort diverse Speisen wie etwa Takos, Döner, Rösti, Ice-Cream uva angeboten. Dabei werden die Speisen/Getränke in Frastanz vorbereitet und auf dem Parkplatz der EE endzubereitet und ausgegeben (siehe die eigenen Angaben in der Beschwerde). Der Beschuldigte ist gewerberechtlicher Geschäftsführer der CC. Diese Gesellschaft verfügt am Standort **** W, Adresse 3 über die Gastgewerbeberechtigung gemäß Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer 2, GewO 1994 in der Betriebsart Catering/Lieferküche (siehe GISA Zahl ***). Völlig unstrittig hat der Beschuldigte jedenfalls vom 31.3.2021 (Datum der polizeilichen Kontrolle – siehe den Bericht der PI S vom 31.3.2021) bis zum 5.4.2021 (Ostermontag) am Parkplatz der EE in T seinen „FF“ (auch als „GG“ bezeichnet – siehe z.B. Beschwerde) aufgestellt und dort diverse Speisen wie etwa Takos, Döner, Rösti, Ice-Cream uva angeboten. Dabei werden die Speisen/Getränke in Frastanz vorbereitet und auf dem Parkplatz der EE endzubereitet und ausgegeben (siehe die eigenen Angaben in der Beschwerde).
Entgegen den Angaben in der Beschwerde (aber auch der Annahme der belangten Behörde) erfolgte die Aufstellung des FFs und das Anbieten der oben angeführten Leistungen nicht auf Einladung der DD. Vielmehr wendete sich das Unternehmen des Beschuldigten an die DD, um den FF auf dem Parkplatz aufstellen zu dürfen (was lt. Vorstand JJ bereits im Feber 2021 für ein paar Tage erfolgte – siehe zu alledem den Aktenvermerk über ein Telefonat mit JJ, Vorstand der DD vom 29.6.2021 sowie die E-Mail desselben vom 16.4.20921 an die Bezirkshauptmannschaft X – auch dort ist von keiner „Einladung“ die Rede, sondern vielmehr davon, dass das Einverständnis gegeben werde). Am 31.3.2021 (und auch nicht in weiterer Folge bis zum Ostermontag) fand auch keine Veranstaltung auf dem Parkplatz statt (siehe etwa E-Mail der Gemeinde V vom 19.4.2021). Entgegen den Angaben in der Beschwerde (aber auch der Annahme der belangten Behörde) erfolgte die Aufstellung des FFs und das Anbieten der oben angeführten Leistungen nicht auf Einladung der DD. Vielmehr wendete sich das Unternehmen des Beschuldigten an die DD, um den FF auf dem Parkplatz aufstellen zu dürfen (was lt. Vorstand JJ bereits im Feber 2021 für ein paar Tage erfolgte – siehe zu alledem den Aktenvermerk über ein Telefonat mit JJ, Vorstand der DD vom 29.6.2021 sowie die E-Mail desselben vom 16.4.20921 an die Bezirkshauptmannschaft römisch zehn – auch dort ist von keiner „Einladung“ die Rede, sondern vielmehr davon, dass das Einverständnis gegeben werde). Am 31.3.2021 (und auch nicht in weiterer Folge bis zum Ostermontag) fand auch keine Veranstaltung auf dem Parkplatz statt (siehe etwa E-Mail der Gemeinde römisch fünf vom 19.4.2021).
Nach Ansicht des erkennenden Gerichts ist das Gastgewerbe gemäß § 111 Abs 1 Z 2 GewO 1994 in der Betriebsart Catering/Lieferküche dadurch geprägt, dass Speisen und der Ausschank von Getränken an einen geschlossenen Personenkreis im Auftrag eines einzigen Auftraggebers erfolgt. Typischerweise liegt „Catering“ dann vor, wenn beispielsweise ein Metzger für eine Feier Fleisch- und Wurstplatten herrichtet und zustellt oder vor Ort für diese Veranstaltung das Grillen der von ihm mitgebrachten Wurst- und Fleischwaren übernimmt. Ob also der Caterer die Speisen an einem zentralen Ort zubereitet und über die bloße Lieferung hinaus an Ort und Stelle noch aufwärmt, endzubereitet und noch weitere Serviceleistungen (wie z.B. die Bereitstellung von Geschirr) erbringt, spielt dabei keine Rolle. Nach Ansicht des erkennenden Gerichts ist das Gastgewerbe gemäß Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer 2, GewO 1994 in der Betriebsart Catering/Lieferküche dadurch geprägt, dass Speisen und der Ausschank von Getränken an einen geschlossenen Personenkreis im Auftrag eines einzigen Auftraggebers erfolgt. Typischerweise liegt „Catering“ dann vor, wenn beispielsweise ein Metzger für eine Feier Fleisch- und Wurstplatten herrichtet und zustellt oder vor Ort für diese Veranstaltung das Grillen der von ihm mitgebrachten Wurst- und Fleischwaren übernimmt. Ob also der Caterer die Speisen an einem zentralen Ort zubereitet und über die bloße Lieferung hinaus an Ort und Stelle noch aufwärmt, endzubereitet und noch weitere Serviceleistungen (wie z.B. die Bereitstellung von Geschirr) erbringt, spielt dabei keine Rolle.
Entscheidend ist, dass ein konkreter Auftrag für die Lieferung (und allenfalls auch Verabreichung) an einen abgeschlossenen Personenkreis (die Teilnehmer an der Geburtstagfeier, am Firmenjubiläum etc.) vorliegt. Nur dann kann von der Ausübung des Gewerbes Catering/Lieferküche gesprochen werden. In allen anderen Fällen, also wenn kein Auftrag und kein in sich abgeschlossener Personenkreis vorliegt, wären derartige Leistungen als reines Gastgewerbe, allenfalls und fallbezogen als Gewerbe nach § 111 Abs 2 Z 3 GewO 1994 („Würstlstände“, Stehimbisse, Kebab-Stände etc. – siehe dazu Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher, Kommentar zur Gewerbeordnung 19944 (2020) § 111 Rz 15ff mit zahlreichen Beispielen) zu betrachten. Entscheidend ist, dass ein konkreter Auftrag für die Lieferung (und allenfalls auch Verabreichung) an einen abgeschlossenen Personenkreis (die Teilnehmer an der Geburtstagfeier, am Firmenjubiläum etc.) vorliegt. Nur dann kann von der Ausübung des Gewerbes Catering/Lieferküche gesprochen werden. In allen anderen Fällen, also wenn kein Auftrag und kein in sich abgeschlossener Personenkreis vorliegt, wären derartige Leistungen als reines Gastgewerbe, allenfalls und fallbezogen als Gewerbe nach Paragraph 111, Absatz 2, Ziffer 3, GewO 1994 („Würstlstände“, Stehimbisse, Kebab-Stände etc. – siehe dazu Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher, Kommentar zur Gewerbeordnung 19944 (2020) Paragraph 111, Rz 15ff mit zahlreichen Beispielen) zu betrachten.
Der Beschuldigte hat als tatsächlich keine weitere Betriebsstätte zu seinem Hauptbetrieb in W betrieben, sondern konsenslos das Gastgewerbe, vergleichbar mit einem Würstlstand (nähere Sachverhaltsfeststellung dazu fehlen jedoch) ausgeübt und so das zur Last gelegte Delikt nicht begangen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zu Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses:
Unter diesem Spruchpunkt wurde dem Beschuldigten zur Last gelegt, er habe bei der Talstation der EE konsenslos eine gewerbliche Betriebsanlage betrieben.
Zunächst ist den Argumenten in der Beschwerde entgegenzutreten, dass ein sog. „GG“, gleich einem mobilen „Würstlstand“, sehr wohl einzelfallbezogen als gewerbliche Betriebsanlage zu qualifizieren ist, unabhängig davon, dass er auf Rädern steht und dazu bestimmt ist, an verschiedenen Orten zum Einsatz gebracht zu werden. Insbesondere wird dies dann der Fall sein, wenn dieser Bus für einen längeren Zeitraum aufgestellt wird (vgl. im Einzelnen Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher, aaO, § 74, Rz 3 und Paliege-Barfuß in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage4, 2016, Rz 193, 3.5.)Zunächst ist den Argumenten in der Beschwerde entgegenzutreten, dass ein sog. „GG“, gleich einem mobilen „Würstlstand“, sehr wohl einzelfallbezogen als gewerbliche Betriebsanlage zu qualifizieren ist, unabhängig davon, dass er auf Rädern steht und dazu bestimmt ist, an verschiedenen Orten zum Einsatz gebracht zu werden. Insbesondere wird dies dann der Fall sein, wenn dieser Bus für einen längeren Zeitraum aufgestellt wird vergleiche im Einzelnen Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher, aaO, Paragraph 74,, Rz 3 und Paliege-Barfuß in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage4, 2016, Rz 193, 3.5.)
Unabhängig davon weist jedoch der diesbezügliche Spruchpunkt im angefochtenen Straferkenntnis schwerwiegende formale Fehler auf, die in ihrer Gesamtheit eine Strafbarkeit des Beschuldigten und eine Korrektur durch das Landesverwaltungsgericht Tirol, ohne dass dadurch die Sache des Beschwerdeverfahrens überschritten wird, ausschließen. So ist bei der als erwiesen angenommenen Tat nicht angeführt, von welcher Betriebsanlage die Behörde überhaupt ausgeht. Es ist dort lediglich von „gegenständlicher Betriebsanlage“ die Rede, ohne dass diese auch nur ansatzweise näher beschrieben wird. Allein dieser Mangel ermöglicht es jedoch in keiner Weise zu beurteilen, ob für diese Anlage eine gewerberechtliche Betriebsanlagengenehmigung vonnöten ist, kann doch nicht gesagt werden, von welchen Auswirkungen auf die durch die Gewerbeordnung geschützten Interessen (hier wohl in erster Linie der Nachbar- und Kundenschutz) ausgegangen werden muss.
Überdies ist als Tatort lediglich die „Talstation EE“ angeführt. Hier zeigt ein Blick ins TIRIS, dass der Bereich der Talstation ein großes Areal, insbesondere mit einer großen Anzahl an Parkplätzen darstellt. Je nachdem, wo auf diesem Areal der FF aufgestellt ist, ergeben sich völlig unterschiedliche Möglichkeiten der (allfälligen) Beeinträchtigung von Nachbarn. Hier gilt auch zu berücksichtigen, dass gerade im Umfeld einer Talstation einer Seilbahn zu den Betriebszeiten mit sehr viel Verkehr am Parkplatz zu rechnen ist und eine Beeinträchtigung der Nachbarn durch (genauere Feststellungen dazu fehlen), selbst wenn für die Genehmigungspflicht die grundsätzliche Eignung (vgl. dazu Stolzlechner in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), aaO, Rz 198, 1.1) genügt, genauer zu hinterfragen wäre. Wenngleich in § 1 Abs 1 Z 12 Genehmigungsfreistellungsverordnung BGBl II 2015/80 idF BGBl II 2018/172 nicht ausdrücklich genannt, ist die gegenständliche Situation mit den dort aufgezählten Beispielen wie etwa Bahnhöfen oder Flugplätzen durchaus vergleichbar und hätte – wie erwähnt – die Genehmigungspflicht einer genaueren Überprüfung mit entsprechenden Feststellungen bedurft. Überdies ist als Tatort lediglich die „Talstation EE“ angeführt. Hier zeigt ein Blick ins TIRIS, dass der Bereich der Talstation ein großes Areal, insbesondere mit einer großen Anzahl an Parkplätzen darstellt. Je nachdem, wo auf diesem Areal der FF aufgestellt ist, ergeben sich völlig unterschiedliche Möglichkeiten der (allfälligen) Beeinträchtigung von Nachbarn. Hier gilt auch zu berücksichtigen, dass gerade im Umfeld einer Talstation einer Seilbahn zu den Betriebszeiten mit sehr viel Verkehr am Parkplatz zu rechnen ist und eine Beeinträchtigung der Nachbarn durch (genauere Feststellungen dazu fehlen), selbst wenn für die Genehmigungspflicht die grundsätzliche Eignung vergleiche dazu Stolzlechner in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), aaO, Rz 198, 1.1) genügt, genauer zu hinterfragen wäre. Wenngleich in Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 12, Genehmigungsfreistellungsverordnung BGBl römisch zwei 2015/80 in der Fassung BGBl römisch zwei 2018/172 nicht ausdrücklich genannt, ist die gegenständliche Situation mit den dort aufgezählten Beispielen wie etwa Bahnhöfen oder Flugplätzen durchaus vergleichbar und hätte – wie erwähnt – die Genehmigungspflicht einer genaueren Überprüfung mit entsprechenden Feststellungen bedurft.
Die belangte Behörde stützt ihre Annahme der Genehmigungspflicht allein auf die Belästigung von Nachbarn, ohne – wie erwähnt - zur Betriebsanlage selbst bzw. zu deren Lage am Areal nähere Feststellungen zu treffen. Dem Landesverwaltungsgericht Tirol ist es nun verwehrt, diesbezüglich, ohne die Sache des Beschwerdeverfahrens zu überschreiten (vgl. etwa VwGH 23.10.1995, 94/04/0080), entsprechende Ergänzungen bzw. Abänderungen des Tatvorwurfes zu treffen. Die belangte Behörde stützt ihre Annahme der Genehmigungspflicht allein auf die Belästigung von Nachbarn, ohne – wie erwähnt - zur Betriebsanlage selbst bzw. zu deren Lage am Areal nähere Feststellungen zu treffen. Dem Landesverwaltungsgericht Tirol ist es nun verwehrt, diesbezüglich, ohne die Sache des Beschwerdeverfahrens zu überschreiten vergleiche etwa VwGH 23.10.1995, 94/04/0080), entsprechende Ergänzungen bzw. Abänderungen des Tatvorwurfes zu treffen.
Es war daher, was den seitens der Behörde erhobenen Tatvorwurf betrifft, spruchgemäß zu entscheiden.
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Die Zulässigkeit der ordentlichen Revision war daher auszuschließen.Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Die Zulässigkeit der ordentlichen Revision war daher auszuschließen.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.
Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.
Sie haben die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.
Landesverwaltungsgericht Tirol
Dr. Triendl
(Richter)
Schlagworte
falscher bzw ungenügender Tatvorwurf;European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:LVWGTI:2021:LVwG.2021.22.1679.1Zuletzt aktualisiert am
03.08.2021
