TE Lvwg Erkenntnis 2022/6/22 LVwG-2022/34/1258-9

1. ZustG § 16 heute
2. ZustG § 16 gültig ab 01.01.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008
3. ZustG § 16 gültig von 01.03.1983 bis 31.12.2007

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin MMag.a Dr.in Besler über die Beschwerde des AA, geboren am XX.XX.XXXX, vertreten durch BB, Rechtsanwalt in **** Z, Adresse 1, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Z vom 4.4.2022, Zl ***, betreffend Übertretung nach dem Führerscheingesetz, nach Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 7.6.2022,Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin MMag.a Dr.in Besler über die Beschwerde des AA, geboren am römisch zwanzig.XX.XXXX, vertreten durch BB, Rechtsanwalt in **** Z, Adresse 1, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Z vom 4.4.2022, Zl ***, betreffend Übertretung nach dem Führerscheingesetz, nach Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 7.6.2022,

zu Recht:

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 4.4.2022 erkannte die belangte Behörde den Beschwerdeführer schuldig, er habe am 12.12.2021 um 10.30 Uhr in **** Y, nämlich am südlichen Ende der Gemeindestraße „Adresse 2“ an der Einmündung in die „Adresse 3“ bzw „Adresse 4“, also auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr, das Fahrzeug mit dem Kennzeichen Z-****XX (A) gelenkt, obwohl er nicht im Besitz einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung der betreffenden Klasse, in die das gelenkte Fahrzeug falle, gewesen sei, da ihm diese mit Bescheid der belangten Behörde vom 6.12.2021, Zl ***, entzogen worden sei.

Dadurch habe er gegen § 37 Abs 1 in Verbindung mit § 1 Abs 3 Führerscheingesetz (FSG) verstoßen, weshalb über ihn unter Zugrundelegung des § 37 Abs 1 in Verbindung mit § 37 Abs 4 Z 1 FSG eine Geldstrafe in Höhe von EUR 730,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 14 Tage 1 Stunde) verhängt wurde. Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde wurde mit EUR 73,00 bestimmt. Dadurch habe er gegen Paragraph 37, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph eins, Absatz 3, Führerscheingesetz (FSG) verstoßen, weshalb über ihn unter Zugrundelegung des Paragraph 37, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 37, Absatz 4, Ziffer eins, FSG eine Geldstrafe in Höhe von EUR 730,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 14 Tage 1 Stunde) verhängt wurde. Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde wurde mit EUR 73,00 bestimmt.

Dagegen richtet sich die rechtzeitige und zulässige Beschwerde des Beschwerdeführers an das Landesverwaltungsgericht Tirol (LVwG) mit dem Hauptantrag, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. Begründend führte er im Wesentlichen aus, zum Zeitpunkt der Anhaltung durch die Polizei am 12.12.2021 habe er noch keine Kenntnis vom Entziehungsbescheid gehabt.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in die Anzeige der Polizeiinspektion Y vom 12.12.2021, die Rechtfertigung des Beschwerdeführers vom 23.12.2021, die Niederschrift über die Einvernahme der Zeugin CC vom 24.3.2022, die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 31.3.2022, den Verwaltungsstrafregisterauszug, datiert mit 16.5.2022, die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 20.5.2022 samt zwei eidesstattlichen Erklärungen, den Akt des LVwG zu LVwG-*** sowie Einvernahme des Beschwerdeführers als Beschuldigter sowie der DD, der CC und des anzeigenden Polizisten als Zeugen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 7.6.2022. Der Beschwerdeführer-Vertreter bestätigte, dass alle von ihm angebotenen Beweise aufgenommen worden waren, erklärte sich mit einer schriftlichen Entscheidung einverstanden und verzichtete auf die mündliche Verkündung der Entscheidung (vgl Verhandlungsschrift in OZ 8) Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in die Anzeige der Polizeiinspektion Y vom 12.12.2021, die Rechtfertigung des Beschwerdeführers vom 23.12.2021, die Niederschrift über die Einvernahme der Zeugin CC vom 24.3.2022, die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 31.3.2022, den Verwaltungsstrafregisterauszug, datiert mit 16.5.2022, die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 20.5.2022 samt zwei eidesstattlichen Erklärungen, den Akt des LVwG zu LVwG-*** sowie Einvernahme des Beschwerdeführers als Beschuldigter sowie der DD, der CC und des anzeigenden Polizisten als Zeugen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 7.6.2022. Der Beschwerdeführer-Vertreter bestätigte, dass alle von ihm angebotenen Beweise aufgenommen worden waren, erklärte sich mit einer schriftlichen Entscheidung einverstanden und verzichtete auf die mündliche Verkündung der Entscheidung vergleiche Verhandlungsschrift in OZ 8)

Der Beschwerdeführer lenkte das Kraftfahrzeug mit dem Kennzeichen XX-**** (A) am 28.11.2021 in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand. Die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt ergab einen Messwert von 0,70 mg/l. Zumal der Beschwerdeführer seinen Führerschein bei der Anhaltung nicht mitführte, wies die Polizei den Beschwerdeführer darauf hin, dass eine Anzeige erstattet und von der Behörde sodann das Entziehungsverfahren eingeleitet würde (vgl PV OZ 8 S 7). Der Beschwerdeführer lenkte das Kraftfahrzeug mit dem Kennzeichen XX-**** (A) am 28.11.2021 in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand. Die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt ergab einen Messwert von 0,70 mg/l. Zumal der Beschwerdeführer seinen Führerschein bei der Anhaltung nicht mitführte, wies die Polizei den Beschwerdeführer darauf hin, dass eine Anzeige erstattet und von der Behörde sodann das Entziehungsverfahren eingeleitet würde vergleiche PV OZ 8 S 7).

Aufgrund dieses Vorfalles entzog die belangte Behörde dem Beschwerdeführer mit Mandatsbescheid vom 6.12.2021 die Lenkberechtigung für alle Klassen für einen Zeitraum von 4 Monaten gerechnet ab Zustellung des Mandatsbescheides, forderte ihn auf, seinen Führerschein unverzüglich bei ihr abzuliefern und eine Neuausstellung zu beantragen, aberkannte ihm das Recht von einer allfällig erteilten ausländischen Lenkberechtigung auf die Dauer des Entzuges der Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen und ordnete als begleitende Maßnahme eine Nachschulung, die vor Ablauf der Entzugszeit zu absolvieren war, an.

Der Beschwerdeführer war mit seiner Ehefrau DD von Samstag, 4.12.2021, bis einschließlich Samstag, 11.12.2021, in X auf Urlaub. Der Rückflug nach Z erfolgte mit Zwischenlandungen in W und V. Aufgrund einer Flugannulierung und diversen Verspätungen verpassten die beiden den Flug von V nach Z, weshalb sie gegen 18.00 Uhr von V nach U flogen. In U nahmen die beiden schließlich den Zug nach Z. Sie kamen am Samstag, den 11.12.2021 um circa 23.05 Uhr am Bahnhof Z an. Vom Bahnhof gingen die beiden in etwa 11 Minuten zu Fuß in die Kanzlei des Beschwerdeführers an der Adresse in **** Z, Adresse 1, wo der Beschwerdeführer vor der Abreise sein Fahrzeug abgestellt hatte. Die Strecke zwischen der Kanzlei des Beschwerdeführers und seiner Wohnadresse legten die beiden mit dem Auto in etwa 22 min zurück. Der Beschwerdeführer war mit seiner Ehefrau DD von Samstag, 4.12.2021, bis einschließlich Samstag, 11.12.2021, in römisch zehn auf Urlaub. Der Rückflug nach Z erfolgte mit Zwischenlandungen in W und römisch fünf. Aufgrund einer Flugannulierung und diversen Verspätungen verpassten die beiden den Flug von römisch fünf nach Z, weshalb sie gegen 18.00 Uhr von römisch fünf nach U flogen. In U nahmen die beiden schließlich den Zug nach Z. Sie kamen am Samstag, den 11.12.2021 um circa 23.05 Uhr am Bahnhof Z an. Vom Bahnhof gingen die beiden in etwa 11 Minuten zu Fuß in die Kanzlei des Beschwerdeführers an der Adresse in **** Z, Adresse 1, wo der Beschwerdeführer vor der Abreise sein Fahrzeug abgestellt hatte. Die Strecke zwischen der Kanzlei des Beschwerdeführers und seiner Wohnadresse legten die beiden mit dem Auto in etwa 22 min zurück.

Es kann nicht mit der im Verwaltungsstrafverfahren notwendigen Sicherheit festgestellt werden, ob der Beschwerdeführer und seine Ehefrau am Samstag, 11.12.2021, kurz vor Mitternacht oder am Sonntag, 12.12.2021, kurz nach 00.00 Uhr an ihrem Wohnsitz ankamen.

Der Beschwerdeführer lenkte das Fahrzeug mit dem Kennzeichen Z-****XX (A) am Sonntag, 12.12.2021 um 10.30 Uhr in **** Y am südlichen Ende der Gemeindestraße „Adresse 2“ an der Einmündung in die „Adresse 3“ bzw „Adresse 4“. Dort wurde er von einem Polizisten der Polizeiinspektion Y, der glaubte, der Entziehungsbescheid sei dem Beschwerdeführer bereits zugestellt worden, angehalten und darauf hingewiesen, dass er ohne die erforderliche Lenkberechtigung nicht fahren dürfe.

Der Zusteller und / oder die Post wusste nicht, dass sich der Beschwerdeführer auf Urlaub befand. Aufgrund der vorgefundenen Situation an der Wohnadresse des Beschwerdeführers erschloss sich dem Zusteller auch nicht, dass sich der Beschwerdeführer auf Urlaub befindet. Der Zusteller übergab den mit RSb-Brief übermittelten Mandatsbescheid vom 6.12.2021 am 9.12.2021 der Tochter des Beschwerdeführers CC. CC übernahm den RSb-Brief und legte ihn im Haus ab.

Die gegen den Mandatsbescheid vom 6.12.2021 vom Beschwerdeführer erhobene Vorstellung wies die belangte Behörde mit Bescheid vom 10.3.2022 als unbegründet ab und setzte die Entzugsdauer aufgrund des Vorfalles am 12.12.2021 (Lenken eines Fahrzeuges ohne Lenkberechtigung) mit sieben Monaten neu fest.

Die dagegen erhobene Beschwerde wies das LVwG mit Erkenntnis vom 27.4.2022, LVwG-***, als unbegründet ab.

Strittig ist, wann der Beschwerdeführer nach seinem Urlaub konkret an seinem Wohnsitz ankam - war das am Samstag, 11.12.2021, noch kurz vor Mitternacht oder erst am Sonntag, 12.12.2021, kurz nach 00.00 Uhr:

Ohne Zweifel ist, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau um circa 23.05 Uhr am Bahnhof Z ankamen, die Strecke vom Bahnhof zur Kanzlei zu Fuß in 11 Minuten und die Strecke von der Kanzlei zum Wohnsitz mit dem Auto in 22 Minuten zurücklegten. Hätten sich die beiden vom Bahnhof Z direkt nach Hause begeben, wären sie sohin am Samstag, 11.12.2021 gegen 23.38 Uhr am Wohnsitz angekommen.

Anlässlich ihrer Einvernahmen führten sowohl der Beschwerdeführer als auch seine Ehefrau aus, sie hätten am Bahnhof Z noch eine Raucherpause in der Dauer von circa 10 min eingelegt und sie hätten sich noch in die Kanzlei begeben, wo der Beschwerdeführer seine Post gesichtet, den Kalender bezüglich der Termine für die kommende Woche geprüft und die im Fach mit der Bezeichnung „Direktvorlage sofort“ liegenden Dokumente durchgesehen habe. Die beiden seien circa 30 Minuten in der Kanzlei gewesen. Es entspricht durchaus der Lebenserfahrung, dass von Rauchern nach einer längeren Zugfahrt eine Raucherpause eingelegt wird und ein Rechtsanwalt nach Rückkehr aus seinem Urlaub die angeführten Tätigkeiten in seiner Kanzlei verrichtet. Erachtet man die diesbezügliche Verantwortung des Beschwerdeführers und die Aussage der Ehefrau als glaubhaft, so wären die beiden erst am Sonntag, 12.12.2021 gegen 00.18 Uhr an ihrem Wohnsitz eingelangt.

Gegen diese Annahme spricht allerdings die Verantwortung des Beschwerdeführers im Zuge der Anhaltung durch den Polizisten am Sonntag, den 12.12.2021 um 10.30 Uhr, wonach er erst „gestern Abend (11.12.2021) gegen 23.30 Uhr von X zurückgekommen“ und „den Bescheid (der von seiner Tochter übernommen worden sei) noch nicht gesehen habe“. Zum einen hat der Polizist in der Verhandlung einen äußerst glaubwürdigen Eindruck hinterlassen. Er konnte sich noch persönlich daran erinnern, dass der Beschwerdeführer gesagt hatte, er sei gegen die genannte Uhrzeit von X zurückgekommen. Zumal der Polizist die Anzeige unmittelbar nach der Anhaltung verfasst hatte, schloss er auch einen Fehler bei der Verfassung der Anzeige aus. Zum anderen deckt sich diese Uhrzeit mit jenem Zeitpunkt, an welchem der Beschwerdeführer und seine Ehefrau am Wohnsitz angekommen wären, hätten sie sich direkt vom Bahnhof Z nach Hause begeben. Über Vorhalt seiner Verantwortung bei der Anhaltung meinte der Beschwerdeführer, er habe damals nicht von seinem Wohnsitz gesprochen, sondern vom Zeitpunkt, an dem er in Z angekommen bzw von seiner Reise aus X zurückgekehrt sei. Diese Verantwortung erscheint dem LVwG aber wenig glaubhaft und auch lebensfremd. Der Beschwerdeführer ist offenbar davon ausgegangen, dass seine Tochter den Entziehungsbescheid übernommen hat. Es ist wenig nachvollziehbar, dass er in diesem Fall nicht von seiner Ankunftszeit zu Hause gesprochen hat. Das LVwG hat den Eindruck, der Beschwerdeführer sagte im Zuge der Anhaltung durch den Polizisten die Wahrheit, nämlich, dass er bereits am Samstag, den 11.12.2021 gegen 23.30 Uhr an seinem Wohnsitz war. Gegen diese Annahme spricht allerdings die Verantwortung des Beschwerdeführers im Zuge der Anhaltung durch den Polizisten am Sonntag, den 12.12.2021 um 10.30 Uhr, wonach er erst „gestern Abend (11.12.2021) gegen 23.30 Uhr von römisch zehn zurückgekommen“ und „den Bescheid (der von seiner Tochter übernommen worden sei) noch nicht gesehen habe“. Zum einen hat der Polizist in der Verhandlung einen äußerst glaubwürdigen Eindruck hinterlassen. Er konnte sich noch persönlich daran erinnern, dass der Beschwerdeführer gesagt hatte, er sei gegen die genannte Uhrzeit von römisch zehn zurückgekommen. Zumal der Polizist die Anzeige unmittelbar nach der Anhaltung verfasst hatte, schloss er auch einen Fehler bei der Verfassung der Anzeige aus. Zum anderen deckt sich diese Uhrzeit mit jenem Zeitpunkt, an welchem der Beschwerdeführer und seine Ehefrau am Wohnsitz angekommen wären, hätten sie sich direkt vom Bahnhof Z nach Hause begeben. Über Vorhalt seiner Verantwortung bei der Anhaltung meinte der Beschwerdeführer, er habe damals nicht von seinem Wohnsitz gesprochen, sondern vom Zeitpunkt, an dem er in Z angekommen bzw von seiner Reise aus römisch zehn zurückgekehrt sei. Diese Verantwortung erscheint dem LVwG aber wenig glaubhaft und auch lebensfremd. Der Beschwerdeführer ist offenbar davon ausgegangen, dass seine Tochter den Entziehungsbescheid übernommen hat. Es ist wenig nachvollziehbar, dass er in diesem Fall nicht von seiner Ankunftszeit zu Hause gesprochen hat. Das LVwG hat den Eindruck, der Beschwerdeführer sagte im Zuge der Anhaltung durch den Polizisten die Wahrheit, nämlich, dass er bereits am Samstag, den 11.12.2021 gegen 23.30 Uhr an seinem Wohnsitz war.

Es wurden alle angebotenen Beweismittel aufgenommen. Es liegen keine objektiven Beweismittel vor aus denen sich ergibt, dass die beiden tatsächlich eine Raucherpause am Bahnhof Z eingelegt hatten und noch circa 30 Minuten in der Kanzlei des Beschwerdeführers waren. Im Gegenteil, so spricht die Verantwortung des Beschwerdeführers im Zuge der Anhaltung durch den Polizisten eher dafür, dass die beiden direkt vom Bahnhof Z nach Hause gefahren sind. Gleichzeitig erscheint es aufgrund der Lebenserfahrung aber möglich, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau die Raucherpause tatsächlich eingelegt und der Beschwerdeführer die beschriebenen Tätigkeiten in der Kanzlei durchgeführt haben. Schließlich haben der Beschwerdeführer und seine Ehefrau in der Verhandlung einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen. Nach Auffassung des LVwG haben die für und gegen den Beschwerdeführer sprechenden Umstände nach der Beweiswürdigung gleiches Gewicht.

Im Ergebnis bestehen beim LVwG Zweifel, ob der Beschwerdeführer und seine Ehefrau am Samstag, den 11.12.2021, kurz vor Mitternacht oder am Sonntag, den 12.12.2021, kurz nach 00.00 Uhr an ihrem Wohnsitz angekommen sind. Es lässt sich weder das eine noch das andere zweifelsfrei feststellen.

1. Die §§ 1 und 37 Führerscheingesetz (FSG), BGBl I Nr 120/1997, in der Fassung BGBl I Nr 74/2015 lauten (auszugsweise):1. Die Paragraphen eins und 37 Führerscheingesetz (FSG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 120 aus 1997,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 74 aus 2015, lauten (auszugsweise):

„Geltungsbereich

§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz gilt für das Lenken von Kraftfahrzeugen und das Ziehen von Anhängern entsprechend den Begriffsbestimmungen des Kraftfahrgesetzes 1967, BGBl. Nr. 267, auf Straßen mit öffentlichem Verkehr.Paragraph eins, (1) Dieses Bundesgesetz gilt für das Lenken von Kraftfahrzeugen und das Ziehen von Anhängern entsprechend den Begriffsbestimmungen des Kraftfahrgesetzes 1967, Bundesgesetzblatt Nr. 267, auf Straßen mit öffentlichem Verkehr.

[…]

(3) Das Lenken eines Kraftfahrzeuges und das Ziehen eines Anhängers ist, ausgenommen in den Fällen des Abs. 5, nur zulässig mit einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung für die Klasse (§ 2), in die das Kraftfahrzeug fällt. […](3) Das Lenken eines Kraftfahrzeuges und das Ziehen eines Anhängers ist, ausgenommen in den Fällen des Absatz 5,, nur zulässig mit einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung für die Klasse (Paragraph 2,), in die das Kraftfahrzeug fällt. […]

[…]

[…]

Strafausmaß

§ 37. (1) Wer diesem Bundesgesetz, den auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen, Bescheiden oder sonstigen Anordnungen zuwiderhandelt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern in den folgenden Absätzen nichts anderes bestimmt ist, mit einer Geldstrafe von 36 Euro bis zu 2 180 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen. Zuwiderhandlungen gegen Bestimmungen nach diesem Bundesgesetz, die einen bestimmten Alkoholgrenzwert zum Lenken oder Inbetriebnehmen von Kraftfahrzeugen festlegen, sind unbeschadet des Abs. 3 Z 3 jedoch nur dann zu bestrafen, wenn keine Übertretung der StVO 1960 oder des § 37a vorliegt. Dies gilt auch für Zuwiderhandlungen, die auf dem Wege von einer österreichischen Grenzabfertigungsstelle, die auf ausländischem Gebiet liegt, zur Staatsgrenze begangen werden. Auch der Versuch einer solchen Zuwiderhandlung ist strafbar.Paragraph 37, (1) Wer diesem Bundesgesetz, den auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen, Bescheiden oder sonstigen Anordnungen zuwiderhandelt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern in den folgenden Absätzen nichts anderes bestimmt ist, mit einer Geldstrafe von 36 Euro bis zu 2 180 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen. Zuwiderhandlungen gegen Bestimmungen nach diesem Bundesgesetz, die einen bestimmten Alkoholgrenzwert zum Lenken oder Inbetriebnehmen von Kraftfahrzeugen festlegen, sind unbeschadet des Absatz 3, Ziffer 3, jedoch nur dann zu bestrafen, wenn keine Übertretung der StVO 1960 oder des Paragraph 37 a, vorliegt. Dies gilt auch für Zuwiderhandlungen, die auf dem Wege von einer österreichischen Grenzabfertigungsstelle, die auf ausländischem Gebiet liegt, zur Staatsgrenze begangen werden. Auch der Versuch einer solchen Zuwiderhandlung ist strafbar.

(2) Wurde der Täter wegen der gleichen Zuwiderhandlung bereits einmal bestraft, so kann an Stelle der Geldstrafe eine Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen verhängt werden. Wurde der Täter wegen der gleichen Zuwiderhandlung bereits zweimal bestraft, so können Geld- und Freiheitsstrafen auch nebeneinander verhängt werden. Die Verhängung einer Freiheitsstrafe ist in diesen Fällen aber nur zulässig, wenn es ihrer bedarf, um den Täter von weiteren Verwaltungsübertretungen der gleichen Art abzuhalten.

[…]

(4) Eine Mindeststrafe von 726 Euro ist zu verhängen für das Lenken eines Kraftfahrzeuges, obwohl

[…]“

2. § 45 VStG, BGBl Nr 52/1991, in der Fassung BGBl I Nr 33/2013 lautet (auszugsweise):2. Paragraph 45, VStG, Bundesgesetzblatt Nr 52 aus 1991,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 33 aus 2013, lautet (auszugsweise):

„§ 45. (1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

[…]“

3. § 16 Zustellgesetz (ZustG), BGBl Nr 200/1982, in der Fassung BGBl I Nr 5/2008 lautet (auszugsweise): 3. Paragraph 16, Zustellgesetz (ZustG), Bundesgesetzblatt Nr 200 aus 1982,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 5 aus 2008, lautet (auszugsweise):

„Ersatzzustellung

§ 16. (1) Kann das Dokument nicht dem Empfänger zugestellt werden und ist an der Abgabestelle ein Ersatzempfänger anwesend, so darf an diesen zugestellt werden (Ersatzzustellung), sofern der Zusteller Grund zur Annahme hat, daß sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 regelmäßig an der Abgabestelle aufhält.Paragraph 16, (1) Kann das Dokument nicht dem Empfänger zugestellt werden und ist an der Abgabestelle ein Ersatzempfänger anwesend, so darf an diesen zugestellt werden (Ersatzzustellung), sofern der Zusteller Grund zur Annahme hat, daß sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des Paragraph 13, Absatz 3, regelmäßig an der Abgabestelle aufhält.

(2) Ersatzempfänger kann jede erwachsene Person sein, die an derselben Abgabestelle wie der Empfänger wohnt oder Arbeitnehmer oder Arbeitgeber des Empfängers ist und die – außer wenn sie mit dem Empfänger im gemeinsamen Haushalt lebt – zur Annahme bereit ist.

[…]

(5) Eine Ersatzzustellung gilt als nicht bewirkt, wenn sich ergibt, daß der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung mit dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag wirksam.“(5) Eine Ersatzzustellung gilt als nicht bewirkt, wenn sich ergibt, daß der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des Paragraph 13, Absatz 3, wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung mit dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag wirksam.“

Eine Ersatzzustellung gilt nach § 16 Abs 5 ZustG ua als nicht bewirkt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte. In diesem Fall wird die Zustellung mit dem auf die Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag wirksam. Eine Ersatzzustellung gilt nach Paragraph 16, Absatz 5, ZustG ua als nicht bewirkt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte. In diesem Fall wird die Zustellung mit dem auf die Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag wirksam.

Eine „vorübergehende Abwesenheit“ im Sinne des § 16 Abs 5 ZustG liegt dann vor, wenn der Empfänger durch diese gehindert ist, Zustellvorgänge im Bereich des Zustellortes wahrzunehmen, wie zB bei einem Urlaub (vgl VwGH 25.02.2002, 2002/17/0021). Eine „vorübergehende Abwesenheit“ im Sinne des Paragraph 16, Absatz 5, ZustG liegt dann vor, wenn der Empfänger durch diese gehindert ist, Zustellvorgänge im Bereich des Zustellortes wahrzunehmen, wie zB bei einem Urlaub vergleiche VwGH 25.02.2002, 2002/17/0021).

Der Beschwerdeführer flog am Samstag, 4.12.2021, nach X in den Urlaub. Aufgrund der unter Punkt III. dargestellten Überlegungen im Rahmen der freien Beweiswürdigung kann nicht mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren notwendigen Sicherheit geklärt werden, ob der Beschwerdeführer am Samstag, den 11.12.2021 kurz vor Mitternacht oder am Sonntag, den 12.12.2021 kurz nach 00.00 Uhr an seinen Wohnsitz zurückgekehrt ist. Im Zweifel ist zugunsten des Beschwerdeführers als Beschuldigtem zu entscheiden und davon auszugehen, dass er erst am Sonntag, den 12.12.2021 zu Hause ankam. Dies bedeutet, dass die Zustellung des Mandatsbescheides vom 6.12.2021 zum Zeitpunkt der Anhaltung durch den Polizisten am Sonntag, den 12.12.2021 um 10.30 Uhr noch nicht wirksam war.Der Beschwerdeführer flog am Samstag, 4.12.2021, nach römisch zehn in den Urlaub. Aufgrund der unter Punkt römisch drei. dargestellten Überlegungen im Rahmen der freien Beweiswürdigung kann nicht mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren notwendigen Sicherheit geklärt werden, ob der Beschwerdeführer am Samstag, den 11.12.2021 kurz vor Mitternacht oder am Sonntag, den 12.12.2021 kurz nach 00.00 Uhr an seinen Wohnsitz zurückgekehrt ist. Im Zweifel ist zugunsten des Beschwerdeführers als Beschuldigtem zu entscheiden und davon auszugehen, dass er erst am Sonntag, den 12.12.2021 zu Hause ankam. Dies bedeutet, dass die Zustellung des Mandatsbescheides vom 6.12.2021 zum Zeitpunkt der Anhaltung durch den Polizisten am Sonntag, den 12.12.2021 um 10.30 Uhr noch nicht wirksam war.

Zumal die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann, ist das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs 1 Z 1 erster Fall VStG einzustellen. Zumal die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann, ist das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren nach Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer eins, erster Fall VStG einzustellen.

Fragen der Beweiswürdigung sind nicht revisibel. Im Übrigen orientiert sich die Entscheidung an der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Grundsatz „in dubio pro reo“ (vgl VwGH 12.3.1986, 84/03/0251; 24.10.1990, 89/03/0268). Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art 133 Abs 4 B-VG liegt daher nicht vor. Fragen der Beweiswürdigung sind nicht revisibel. Im Übrigen orientiert sich die Entscheidung an der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Grundsatz „in dubio pro reo“ vergleiche VwGH 12.3.1986, 84/03/0251; 24.10.1990, 89/03/0268). Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Artikel 133, Absatz 4, B-VG liegt daher nicht vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrens-hilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

MMag.a Dr.in Besler

(Richterin)