TE Lvwg Erkenntnis 2022/8/11 LVwG-2022/25/1919-1

1. GewO 1994 § 94 heute
2. GewO 1994 § 94 gültig ab 17.10.2017 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 94/2017
3. GewO 1994 § 94 gültig von 29.03.2016 bis 16.10.2017 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 155/2015
4. GewO 1994 § 94 gültig von 28.12.2013 bis 28.03.2016 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 212/2013
5. GewO 1994 § 94 gültig von 14.09.2012 bis 27.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 85/2012
6. GewO 1994 § 94 gültig von 01.09.2012 bis 13.09.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 99/2011
7. GewO 1994 § 94 gültig von 19.08.2010 bis 31.08.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 66/2010
8. GewO 1994 § 94 gültig von 01.01.2010 bis 18.08.2010 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 121/2009
9. GewO 1994 § 94 gültig von 27.02.2008 bis 31.12.2009 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 42/2008
10. GewO 1994 § 94 gültig von 01.01.2007 bis 26.02.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 161/2006
11. GewO 1994 § 94 gültig von 15.01.2005 bis 31.12.2006 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 131/2004
12. GewO 1994 § 94 gültig von 01.08.2002 bis 14.01.2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2002
13. GewO 1994 § 94 gültig von 01.07.1997 bis 31.07.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 63/1997
14. GewO 1994 § 94 gültig von 01.07.1996 bis 30.06.1997 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/1997
15. GewO 1994 § 94 gültig von 19.03.1994 bis 30.06.1996

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Hohenhorst über die Beschwerde von AA, geboren am XX.XX.XXXX, wohnhaft Adresse 1, **** Z vom 20.07.2022, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 11.07.2022, Zl ***, betreffend die Übertretung nach der Gewerbeordnung 1994, Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Hohenhorst über die Beschwerde von AA, geboren am römisch zwanzig.XX.XXXX, wohnhaft Adresse 1, **** Z vom 20.07.2022, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 11.07.2022, Zl ***, betreffend die Übertretung nach der Gewerbeordnung 1994,

zu Recht:

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Im bekämpften Straferkenntnis wird Herrn AA folgender Sachverhalt angelastet und Strafe über ihn verhängt:

„1.

Datum/Zeit:           21.03.2022

Ort:                      **** X, Adresse 2Ort: **** römisch zehn, Adresse 2

Sie haben durch Einschaltung im Internet und dadurch zumindest seit 21.03.2022 (bestehender Versicherungsschutz) vom Standort **** X, Adresse 2 aus Tätigkeiten, die den Gegenstand des Gewerbes "Immobilientreuhänder (Immobilienmakler, Immobilienverwalter, Bauträger) gern. § 94 Z 35 Gew01994, eingeschränkt auf Bauträger" bilden, an einen größeren Kreis von Personen angeboten, obwohl dafür keine Gewerbeberechtigung besteht.Sie haben durch Einschaltung im Internet und dadurch zumindest seit 21.03.2022 (bestehender Versicherungsschutz) vom Standort **** römisch zehn, Adresse 2 aus Tätigkeiten, die den Gegenstand des Gewerbes "Immobilientreuhänder (Immobilienmakler, Immobilienverwalter, Bauträger) gern. Paragraph 94, Ziffer 35, Gew01994, eingeschränkt auf Bauträger" bilden, an einen größeren Kreis von Personen angeboten, obwohl dafür keine Gewerbeberechtigung besteht.

Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird jedoch der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1.       § 366 Abs. 1 Zif. 1 i.V.m. § 1 Abs. 4 2ter Satz Gewerbeordnung 1994 (GewO)1. Paragraph 366, Absatz eins, Zif. 1 in Verbindung mit Paragraph eins, Absatz 4, 2ter Satz Gewerbeordnung 1994 (GewO)

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß

1. € 500,00

1 Tage(n) 23 Stunde(n)

0 Minute(n)

§ 366 Abs. 1 EinleitungssatzParagraph 366, Absatz eins, Einleitungssatz

Gewerbeordnung 1994 (GewO) idgF

Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:Ferner haben Sie gemäß Paragraph 64, des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 50,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 550,00“

Dagegen richtet sich die fristgerechte und zulässige Beschwerde, in welcher Herr AA ausführt, dass beide Betriebe bis 01.07.2022 nach außen nicht tätig gewesen seien. Mit 01.07.2022 sei der AA Baumanagement GmbH die Konzession Baumeister gegeben worden und werde dieses Gewerbe seither ausgeführt. Bezüglich der AA Real Estate GmbH sei bis dato lediglich eine Liegenschaft angekauft worden. Wenn dort die Bauträgerarbeiten beginnen sollten, werde die dementsprechende Konzession hinterlegt. Wenn eine Agentur eine Homepage in seiner Vorbereitungszeit erstelle, sei das keinerlei Bestätigung, dass Arbeiten nach außen ausgeführt würden, was auch nicht der Fall gewesen sei.

Der Beschwerdeführer AA ist alleiniger Gesellschafter und handelsrechtlicher Geschäftsführer der AA Real Estate GmbH mit dem Sitz Adresse 2, **** X. Die diesbezügliche Firmenbucheintragung erfolgte am 19.05.2021. Als Geschäftszweig ist im Firmenbuch „Bauträger“ eingetragen. Der Beschwerdeführer AA ist alleiniger Gesellschafter und handelsrechtlicher Geschäftsführer der AA Real Estate GmbH mit dem Sitz Adresse 2, **** römisch zehn. Die diesbezügliche Firmenbucheintragung erfolgte am 19.05.2021. Als Geschäftszweig ist im Firmenbuch „Bauträger“ eingetragen.

Mit Schreiben der AXA Versicherung AG vom 16.03.2022 wird der Bezirkshauptmannschaft Y gegenüber die Versicherungsbestätigung gemäß § 117 Abs 7 GewO 1994 zur Vermögensschadenhaftpflichtversicherung für Bauträger betreffend die AA Real Estate GmbH mit Wirksamkeit ab 21.03.2022 abgegeben. Mit Schreiben der AXA Versicherung AG vom 16.03.2022 wird der Bezirkshauptmannschaft Y gegenüber die Versicherungsbestätigung gemäß Paragraph 117, Absatz 7, GewO 1994 zur Vermögensschadenhaftpflichtversicherung für Bauträger betreffend die AA Real Estate GmbH mit Wirksamkeit ab 21.03.2022 abgegeben.

Im Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 11.07.2022, Zl ***, wird in Spruchpunkt 2. AA ein gleichlautender Tatvorwurf angelastet, wobei dort der Tatzeitbeginn mit 30.07.2021 bestimmt wird. Dafür wurde ein Geldstrafe in der Höhe von Euro 500,00 (im Uneinbringlichkeitsfall 1 Tag und 23 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt.

Die AA Real Estate GmbH hat bislang kein Gewerbe „Immobilientreuhänder (Immobilienmakler, Immobilienverwalter, Bauträger) gemäß § 94 Ziffer 35 GewO 1994, eingeschränkt auf Bauträger“ bei der Gewerbebehörde angemeldet. Die AA Real Estate GmbH hat bislang kein Gewerbe „Immobilientreuhänder (Immobilienmakler, Immobilienverwalter, Bauträger) gemäß Paragraph 94, Ziffer 35 GewO 1994, eingeschränkt auf Bauträger“ bei der Gewerbebehörde angemeldet.

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Akten der Bezirkshauptmannschaft Y zu den Zahlen *** und ***.

Da bereits im Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 11.07.2022, Zl ***, in Spruchpunkt 2. Herr AA für einen identisch formulierten Tatvorwurf bestraft wurde und dieser bereits die Tatzeit ab dem 30.07.2021 umfasst, hat nunmehrige nochmalige idente Bestrafung bezüglich des Tatzeitbeginns 21.03.2022 für gegenständliches Verwaltungsstrafverfahren die Folge, dass eine Bestrafung wegen derselben Tathandlung unter Anwendung derselben Verwaltungsvorschrift den Grundsatz „ne bis in idem“ verletzt und deshalb inhaltlich rechtswidrig ist (vgl VwGH 26.04.1994, 93/04/0004). Somit war spruchgemäß zu entscheiden. Da bereits im Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 11.07.2022, Zl ***, in Spruchpunkt 2. Herr AA für einen identisch formulierten Tatvorwurf bestraft wurde und dieser bereits die Tatzeit ab dem 30.07.2021 umfasst, hat nunmehrige nochmalige idente Bestrafung bezüglich des Tatzeitbeginns 21.03.2022 für gegenständliches Verwaltungsstrafverfahren die Folge, dass eine Bestrafung wegen derselben Tathandlung unter Anwendung derselben Verwaltungsvorschrift den Grundsatz „ne bis in idem“ verletzt und deshalb inhaltlich rechtswidrig ist vergleiche VwGH 26.04.1994, 93/04/0004). Somit war spruchgemäß zu entscheiden.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. WAA weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. WAA weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Der Antrag auf Verfahrenshilfe ist innerhalb der oben angeführten Frist für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof beim Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof ist, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Hohenhorst

(Richter)