TE Verg Empfehlung 1994/9/9 S-15/94-5

1. B-VG Art. 104 heute
2. B-VG Art. 104 gültig ab 01.01.2004 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
3. B-VG Art. 104 gültig von 01.01.1985 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 490/1984
4. B-VG Art. 104 gültig von 19.12.1945 bis 31.12.1984 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
5. B-VG Art. 104 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934

Empfehlung

Der Senat 1 der Bundes-Vergabekontrollkommission hat durch den Vorsitzenden Univ. Prof. Dr. Josef AICHER und die Mitglieder Mag. Rudolf LICHTMANNEGGER und Dr. Walter URBAN in der Schlichtungssache Fa. XXX GmbH, ***, gegen den Landeshauptmann von Wien, wegen der Ausschreibung von Wassergüteerhebungen gemäß WassergüteerhebungsVO, BGBl. Nr. 338/1991 beschlossen, nachstehende begründete Empfehlung gemäß § 88 Abs. 3 des Bundesvergabegesetzes abzugeben:Der Senat 1 der Bundes-Vergabekontrollkommission hat durch den Vorsitzenden Univ. Prof. Dr. Josef AICHER und die Mitglieder Mag. Rudolf LICHTMANNEGGER und Dr. Walter URBAN in der Schlichtungssache Fa. römisch 30 GmbH, ***, gegen den Landeshauptmann von Wien, wegen der Ausschreibung von Wassergüteerhebungen gemäß WassergüteerhebungsVO, Bundesgesetzblatt Nr. 338 aus 1991, beschlossen, nachstehende begründete Empfehlung gemäß Paragraph 88, Absatz 3, des Bundesvergabegesetzes abzugeben:

Eine gütliche Einigung im Sinne des § 88 Abs. 2 des Bundesvergabegesetzes kann nicht zustandekommen, da das Bundesvergabegesetz auf den Sachverhalt nicht anzuwenden ist.Eine gütliche Einigung im Sinne des Paragraph 88, Absatz 2, des Bundesvergabegesetzes kann nicht zustandekommen, da das Bundesvergabegesetz auf den Sachverhalt nicht anzuwenden ist.

Begründung:

Gemäß § 1 Abs. 1 und 2 des Bundesvergabegesetzes gilt dieses Gesetz ausschließlich für entgeltliche Liefer- und Bauaufträge. Bei der vorliegenden Ausschreibung sollen jedoch Dienstleistungen zur Vergabe gelangen.Gemäß Paragraph eins, Absatz eins und 2 des Bundesvergabegesetzes gilt dieses Gesetz ausschließlich für entgeltliche Liefer- und Bauaufträge. Bei der vorliegenden Ausschreibung sollen jedoch Dienstleistungen zur Vergabe gelangen.

Im Rahmen der gegenständlichen Ausschreibung wurde der Landeshauptmann von Wien in mittelbarer Auftragsverwaltung tätig, woraus folgt, daß der Landeshauptmann von Wien dem persönlichen Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes unterliegt. Gemäß § 67 Abs. 1 des Bundesvergabegesetzes sind für öffentliche Auftraggeber, soweit sie eine Tätigkeit im Sinne des § 67 Abs. 2 ausüben, unbeschadet der Bestimmungen des 1. Teils ausschließlich die Bestimmungen des 4. Hauptstückes des Bundesvergabegesetzes zur Anwendung zu bringen.Im Rahmen der gegenständlichen Ausschreibung wurde der Landeshauptmann von Wien in mittelbarer Auftragsverwaltung tätig, woraus folgt, daß der Landeshauptmann von Wien dem persönlichen Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes unterliegt. Gemäß Paragraph 67, Absatz eins, des Bundesvergabegesetzes sind für öffentliche Auftraggeber, soweit sie eine Tätigkeit im Sinne des Paragraph 67, Absatz 2, ausüben, unbeschadet der Bestimmungen des 1. Teils ausschließlich die Bestimmungen des 4. Hauptstückes des Bundesvergabegesetzes zur Anwendung zu bringen.

Im gegenständlichen Fall kommt als Tätigkeit im Sinne des § 67 Abs. 2 des Bundesvergabegesetzes lediglich die Bereitstellung oder das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Öffentlichkeit im Zusammenhang mit der Erzeugung, Beförderung oder der Verteilung von Trinkwasser oder die Versorgung dieser Netze mit Trinkwasser gemäß § 67 Abs. 2 Z 1 lit. a in Betracht. Somit vermag die Einschreiterin nichts dadurch zu gewinnen, daß sie sich auf § 1 Abs. 6 des Bundesvergabegesetzes beruft, da die belangte Behörde keine solche Tätigkeit ausübt.Im gegenständlichen Fall kommt als Tätigkeit im Sinne des Paragraph 67, Absatz 2, des Bundesvergabegesetzes lediglich die Bereitstellung oder das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Öffentlichkeit im Zusammenhang mit der Erzeugung, Beförderung oder der Verteilung von Trinkwasser oder die Versorgung dieser Netze mit Trinkwasser gemäß Paragraph 67, Absatz 2, Ziffer eins, Litera a, in Betracht. Somit vermag die Einschreiterin nichts dadurch zu gewinnen, daß sie sich auf Paragraph eins, Absatz 6, des Bundesvergabegesetzes beruft, da die belangte Behörde keine solche Tätigkeit ausübt.

Überdies betrifft diese Bestimmung lediglich Dienstleistungen, die im Zuge von Bauaufträgen erbracht werden. Ein Bauauftrag liegt jedoch im gegenständlichen Fall nicht vor. Somit ist das Bundesvergabegesetz auf die ausgeschriebenen Leistungen nicht anzuwenden.

Gemäß § 87 Abs. 1 Z 1 des Bundesvergabegesetzes ist die Bundes-Vergabekontrollkommission bis zum Zeitpunkt des erfolgten Zuschlages zuständig zur Schlichtung von Meinungsverschiedenheiten, die sich zwischen der vergebenden Stelle und einem oder mehreren Bewerbern oder Bietern bei der Vollziehung dieses Bundesgesetzes oder der hiezu ergangenen Verordnungen ergeben. Somit besteht keine Zuständigkeit der Bundes-Vergabekontrollkommission zur Durchführung eines Schlichtungsverfahrens gemäß § 87 Abs. 1 Z 1 des Bundesvergabegesetzes.Gemäß Paragraph 87, Absatz eins, Ziffer eins, des Bundesvergabegesetzes ist die Bundes-Vergabekontrollkommission bis zum Zeitpunkt des erfolgten Zuschlages zuständig zur Schlichtung von Meinungsverschiedenheiten, die sich zwischen der vergebenden Stelle und einem oder mehreren Bewerbern oder Bietern bei der Vollziehung dieses Bundesgesetzes oder der hiezu ergangenen Verordnungen ergeben. Somit besteht keine Zuständigkeit der Bundes-Vergabekontrollkommission zur Durchführung eines Schlichtungsverfahrens gemäß Paragraph 87, Absatz eins, Ziffer eins, des Bundesvergabegesetzes.

Die Einschreiterin vermag auch dadurch nichts zu gewinnen, daß sie sich auf die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge beruft.

Diese Richtlinie war nicht Bestandteil des Anhanges XVI zum EWR-Abkommen zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Abkommens. Sie wurde erst mit dem Beschluß des Gemeinsamen EWR-Ausschusses Nr. 7/94 vom 21. März 1994, mit dem bestimmte Anhänge des EWR-Abkommens geändert wurden, als Punkt 5b. des Anhanges XVI des öffentlichen Auftragswesens Bestandteil dieses Abkommens. Dieser Beschluß ist gemäß seines Artikels 3 am 1. 7. 1994 in Kraft getreten. Dies wurde mit Verordnung des Bundeskanzlers vom 10. 8. 1994, BGBl. Nr. 616/1994, festgestellt.Diese Richtlinie war nicht Bestandteil des Anhanges römisch sechzehn zum EWR-Abkommen zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Abkommens. Sie wurde erst mit dem Beschluß des Gemeinsamen EWR-Ausschusses Nr. 7/94 vom 21. März 1994, mit dem bestimmte Anhänge des EWR-Abkommens geändert wurden, als Punkt 5b. des Anhanges römisch sechzehn des öffentlichen Auftragswesens Bestandteil dieses Abkommens. Dieser Beschluß ist gemäß seines Artikels 3 am 1. 7. 1994 in Kraft getreten. Dies wurde mit Verordnung des Bundeskanzlers vom 10. 8. 1994, Bundesgesetzblatt Nr. 616 aus 1994,, festgestellt.

Entsprechend der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, die gemäß Artikel 6 des EWR-Abkommens zur Auslegung dieses Abkommens heranzuziehen ist, können Richtlinien unter bestimmten Umständen unmittelbare Wirkung für den einzelnen entfalten, auch wenn sie noch nicht durch eine Maßnahme eines Mitgliedstaates umgesetzt wurden (v.a. Rs. 41/74, van Duyn, Sammlung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes 1974, S. 1337 ff. mit weiteren Nachweisen).

Voraussetzung dafür wäre jedoch, daß Bestimmungen einer nicht umgesetzten Richtlinie, die hinreichend bestimmt sind und dem Einzelnen subjektive Rechte einräumen, dem Staat gegenüber geltend gemacht werden können. Eine solche Geltendmachung setzt voraus, daß sie in einem Verfahren vor einer zur Entscheidung über derartige Ansprüche berufenen Behörde erfolgt. Der Bundes-Vergabekontrollkommission kommt jedoch eine solche Qualität im Rahmen ihrer Schlichtungskompetenz nicht zu.

Die gegenständliche Ausschreibung wurde am 6. 4. 1994 und am 20. 4. 1994 im Amtlichen Lieferanzeiger 14 bzw. 15/1994 veröffentlicht. Somit ist die Ausschreibung vor dem Zeitpunkt erfolgt, zu dem die Richtlinie 92/50 unter Umständen im Einzelfall zur Anwendung zu bringen gewesen wäre. Daher ist die Richtlinie 92/50 auf die gegenständliche Ausschreibung nicht zur Anwendung zu bringen. Darüberhinaus ist festzustellen, daß die Anwendbarkeit der Richtlinie 92/50/EWG für die gegenständliche Ausschreibung schon deshalb nicht in Betracht kommt, weil nach der gegebenen Aktenlage der maßgebliche Schwellenwert gemäß Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie von 200.000 ECU, das sind gemäß der Veröffentlichung der EFTA-Überwachungsbehörde über die ab 1. 1. 1994 im Bereich der öffentlichen Auftragsverfahren geltenden Schwellenwerte (Abl. Nr. C93 vom 30. 3. 1994, Seite 24) 2,875.140,- ÖS nicht erreicht wird.Die gegenständliche Ausschreibung wurde am 6. 4. 1994 und am 20. 4. 1994 im Amtlichen Lieferanzeiger 14 bzw. 15 aus 1994, veröffentlicht. Somit ist die Ausschreibung vor dem Zeitpunkt erfolgt, zu dem die Richtlinie 92/50 unter Umständen im Einzelfall zur Anwendung zu bringen gewesen wäre. Daher ist die Richtlinie 92/50 auf die gegenständliche Ausschreibung nicht zur Anwendung zu bringen. Darüberhinaus ist festzustellen, daß die Anwendbarkeit der Richtlinie 92/50/EWG für die gegenständliche Ausschreibung schon deshalb nicht in Betracht kommt, weil nach der gegebenen Aktenlage der maßgebliche Schwellenwert gemäß Artikel 7, Absatz eins, der Richtlinie von 200.000 ECU, das sind gemäß der Veröffentlichung der EFTA-Überwachungsbehörde über die ab 1. 1. 1994 im Bereich der öffentlichen Auftragsverfahren geltenden Schwellenwerte (Abl. Nr. C93 vom 30. 3. 1994, Seite 24) 2,875.140,- ÖS nicht erreicht wird.