Entscheidungsdatum
02.01.2024Norm
GewO 1994 §366 Abs1 Z1Anmerkung
VwGH 18.03.2024, Ra 2024/04/0017-6, ZurückweisungText
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin HR Mag. Marihart über die Beschwerde des Herrn A, vertreten durch B Rechtsanwälte GmbH in ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft *** vom 17. August 2023, Zl. ***, betreffend Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:
Zahlungshinweis:
Der Beschwerdeführer hat gemäß § 52 Abs. 6 VwGVG iVm § 54b Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG 1991) den Strafbetrag in der Höhe von 400,00 Euro zzgl. der Kostenbeiträge der verwaltungsbehördlichen Verfahren 40,00 Euro und des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 80,00 Euro, somit den Gesamtbetrag in der Höhe von 520,00 Euro binnen zwei Wochen ab Zustellung dieser Entscheidung unter Berücksichtigung des angeschlossenen Beiblattes zu bezahlen. Der Beschwerdeführer hat gemäß Paragraph 52, Absatz 6, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 54 b, Absatz eins, Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG 1991) den Strafbetrag in der Höhe von 400,00 Euro zzgl. der Kostenbeiträge der verwaltungsbehördlichen Verfahren 40,00 Euro und des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 80,00 Euro, somit den Gesamtbetrag in der Höhe von 520,00 Euro binnen zwei Wochen ab Zustellung dieser Entscheidung unter Berücksichtigung des angeschlossenen Beiblattes zu bezahlen.
Entscheidungsgründe:
Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft *** (im Folgenden: belangte Behörde) vom 17. August 2023, Zl. ***, wurde dem Beschwerdeführer folgende Verwaltungsübertretung angelastet:
„Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:
Zeit: 16.03.2023
Ort: ***, *** (Spielcasino "C")
Tatbeschreibung:
Sie haben als gemäß § 9 Abs. 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 bestellter verantwortlicher Beauftragter der D AG mit Sitz in ***, ***, zu vertreten, dass diese gegen die Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 verstoßen hat, indem diese zur oben angeführten Tatzeit im oben angeführten Betrieb das Gastgewerbe ausgeübt hat, obwohl die D AG nicht über die dafür erforderliche Gewerbeberechtigung verfügte. Sie haben als gemäß Paragraph 9, Absatz 2, Verwaltungsstrafgesetz 1991 bestellter verantwortlicher Beauftragter der D AG mit Sitz in ***, ***, zu vertreten, dass diese gegen die Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 verstoßen hat, indem diese zur oben angeführten Tatzeit im oben angeführten Betrieb das Gastgewerbe ausgeübt hat, obwohl die D AG nicht über die dafür erforderliche Gewerbeberechtigung verfügte.
Im Zuge eines Lokalaugenscheins der Gewerbebehörde wurde festgestellt, dass an die Kunden kostenlos Getränke ausgeschenkt werden. Folgende Getränke werden im gegenständlichen Spielcasino kostenlos ausgeschenkt: Kaffee, Limonaden (Cola, Frucade, Eistee), Mineral und alkoholfreies Bier. Diese Getränke werden im Lagerraum aufbewahrt, zubereitet und anschließend an die Kunden ausgeschenkt.
Das kostenlose Ausschenken von Getränken ist als gewerbliche Tätigkeit nach § 1 Abs. 2 GewO 1994 zu qualifizieren, da diese selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen (Kundenbindung). Das kostenlose Ausschenken von Getränken ist als gewerbliche Tätigkeit nach Paragraph eins, Absatz 2, GewO 1994 zu qualifizieren, da diese selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen (Kundenbindung).
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:
§ 366 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. § 94 Z. 26 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl. Nr. Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 94, Ziffer 26, Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), Bundesgesetzblatt Nr.
194/1994 i.d.g.F. 194 aus 1994, i.d.g.F.
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, Gemäß
Ersatzfreiheitsstrafe von
€ 400,00 37 Stunden § 366 Abs. 1 Einleitungssatz GewO
1994, BGBl. Nr. 194/1994 i.d.g.F. 37 Stunden Paragraph 366, Absatz eins, Einleitungssatz GewO, 1994, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1994, i.d.g.F.
Vorgeschriebener Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs.2 Verwaltungsstrafge- € 40,00Vorgeschriebener Kostenbeitrag gemäß Paragraph 64, Absatz 2, Verwaltungsstrafge- € 40,00
setz 1991 (VStG), das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro
Gesamtbetrag: € 440,00“
Begründend dazu wurde im Wesentlichen von der belangten Behörde ausgeführt, dass im Zuge eines Lokalaugenscheines am 16. März 2023 im Spielcasino „C“ festgestellt worden sei, dass an Kunden kostenlos Getränke ausgeschenkt worden seien.
Es würden Kaffee, Limonaden (Cola, Frucade, Eistee), Mineral und alkoholfreies Bier ausgeschenkt. Diese Getränke würden im Lagerraum aufbewahrt, zubereitet und anschließend an die Kunden ausgeschenkt.
Der Beschwerdeführer sei bestellter verantwortlicher Beauftragter der D AG mit Sitz in ***, ***.
Die D AG verfüge über keine Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe.
Zum Zeitpunkt der Kontrolle habe die D AG über gar keine Gewerbeberechtigung verfügt.
Im Verfahren seien weder mildernde noch erschwerende Gründe hervorgekommen.
Die belangte Behörde habe ein monatliches Nettoeinkommen des Beschwerdeführers in Höhe von 1.400,00 Euro angenommen.
Die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe sei sowohl aus spezial- als auch aus generalpräventiven Gründen angemessen.
Gegen dieses Straferkenntnis erhob der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde und brachte im Wesentlichen dazu vor, dass das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich bereits in einer Entscheidung zur Zl. LVwG-S-1/001-2023 rechtskräftig entschieden habe, dass die D AG in ihren Automatensalons unter dem Namen „C“ keine Gastronomie betreibe, weshalb kein reglementiertes Gastgewerbe ausgeübt werde. Das LVwG NÖ habe diesbezüglich ausgeführt, dass „mit Ausnahme eines beim Eingangsbereiches aufgestellten Getränkeautomaten mit einem nur sehr eingeschränkten Getränkeangebot Kunden nur auf Wunsch und kostenfrei alkoholfreie Getränke und Brötchen als Kundenservice angeboten würden, sodass tatsächlich nicht von einer Gastronomie auszugehen sei.“
Auf diese Entscheidung könne im gegenständlichen Fall verwiesen werden, da aufgrund des nur sehr eingeschränkten kostenlosen Getränkeangebotes und der kostenlosen Brötchen tatsächlich nicht von einem Gastronomiebetrieb auszugehen sei.
Darüber hinaus wurde ausgeführt, dass der Betrieb von Glückspielautomaten eine zulässige Gewerbetätigkeit darstelle, die unter keinem der Ausnahmetatbestände der Gewerbeordnung falle, weshalb die Bestimmungen der Gewerbeordnung und damit auch die Nebenrechte grundsätzlich zur Anwendung gelangten.
Hierzu sei primär auf den Wortlaut des § 1 Abs. 1 GewO 1994 zu verweisen, wonach „dieses Bundesgesetz [...] soweit nicht die §§ 2 bis 4 anderes bestimmen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten“ gelte. Hierzu sei primär auf den Wortlaut des Paragraph eins, Absatz eins, GewO 1994 zu verweisen, wonach „dieses Bundesgesetz [...] soweit nicht die Paragraphen 2 bis 4 anderes bestimmen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten“ gelte.
Die Ausführungen der Bezirkshauptmannschaft *** wonach die Regelungen betreffend Glückspielautomaten ausschließlich in die Zuständigkeiten der Länder falle, sei augenscheinlich falsch, zumal das Glückspielgesetz, als Bundesgesetz, in dessen § 5 der Betrieb von Landesausspielungen mit Glückspielautomaten ausdrücklich regle und Landesausspielungen mit Glückspielautomaten damit unter das Glückspielgesetz fielen, wobei die Landesgesetze jeweils ergänzende Regelungen vorsehen. Die Ausführungen der Bezirkshauptmannschaft *** wonach die Regelungen betreffend Glückspielautomaten ausschließlich in die Zuständigkeiten der Länder falle, sei augenscheinlich falsch, zumal das Glückspielgesetz, als Bundesgesetz, in dessen Paragraph 5, der Betrieb von Landesausspielungen mit Glückspielautomaten ausdrücklich regle und Landesausspielungen mit Glückspielautomaten damit unter das Glückspielgesetz fielen, wobei die Landesgesetze jeweils ergänzende Regelungen vorsehen.
Die Ausnahmebestimmungen gemäß § 2 GewO seien gegenständlich nicht einschlägig. Die Ausnahmebestimmungen gemäß Paragraph 2, GewO seien gegenständlich nicht einschlägig.
§ 32 GewO sehe in diesem Sinne vor, dass die Nebenrechte sämtlichen „Gewerbetreibenden“ zukommen und normiere sohin keine Einschränkung auf Gewerbetreibende die ein freies oder reglementiertes Gewerbe im Gewerberegister eingetragen haben. Paragraph 32, GewO sehe in diesem Sinne vor, dass die Nebenrechte sämtlichen „Gewerbetreibenden“ zukommen und normiere sohin keine Einschränkung auf Gewerbetreibende die ein freies oder reglementiertes Gewerbe im Gewerberegister eingetragen haben.
Darüber hinaus sei zudem festzuhalten, dass die D am gegenständlichen Standort nunmehr ein freies Gewerbe angemeldet habe.
Zudem sei auszuführen, dass es sich bei den Nebenrechten gemäß § 32 GewO um eine Ausübungsvorschrift handle. Strafnorm bei Verletzung der allgemeinen Ausübungsschranke der Nebenrechte wäre sohin § 368 GewO. Zudem sei auszuführen, dass es sich bei den Nebenrechten gemäß Paragraph 32, GewO um eine Ausübungsvorschrift handle. Strafnorm bei Verletzung der allgemeinen Ausübungsschranke der Nebenrechte wäre sohin Paragraph 368, GewO.
Darüber hinaus wurde in der Beschwerde die Verletzung von Verfahrensvorschriften und die mangelhafte Sachverhaltsfeststellung der belangten Behörde gerügt, sowie zur Strafhöhe ausgeführt, dass diese mit 400,00 Euro nicht angemessen sei, da keine Milderungsgründe berücksichtigt worden wären, obwohl die belangte Behörde dem Einschreiter selbst zugestanden habe, dass dieser allenfalls fahrlässig gehandelt habe.
Es wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die ersatzlose Behebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens in eventu die Aufhebung und Zurückverweisung an die belangte Behörde in eventu die Aussprechung einer Ermahnung bzw. die Herabsetzung der Strafe auf ein schuld- und tatangemessenes Maß beantragt.
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich nahm Einsicht in den von der belangten Behörde übermittelten Verwaltungsstrafakt zur Zl. *** sowie in die Beschwerde und führte am 19. Dezember 2023 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, in welcher der Beschwerdeführer einvernommen wurde.
Entscheidungsrelevante Feststellungen:
Mit Bescheid der NÖ Landesregierung vom 29. Mai 2018, Zl. ***, wurde der D AG mit Sitz in ***, *** die Bewilligung bis zum 21. Juli 2032 im Standort ***, ***, zum Betrieb eines Automatensalons mit mehr als 15 und höchstens 50 Glückspielautomaten nach dem NÖ Spielautomatengesetz erteilt.
Der Beschwerdeführer ist Regionalleiter der Firma D AG und darüber hinaus zum Tatzeitpunkt, am 16. März 2023, bestellter verantwortlicher Beauftragter der D AG.
Die D AG betreibt am Standort *** in *** ein Spielcasino mit dem Namen „C“.
Am 16. März 2023 verfügte die D AG über keine Gewerbeberechtigung.
Die D AG verfügt seit 12. Mai 2023 über eine Gewerbeberechtigung betreffend das freie Gewerbe „Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik“ u.a. am Standort in ***, ***.
Am 16. März 2023 fand ein Lokalaugenschein im gegenständlichen Spielcasino durch die belangte Behörde statt.
Am 16. März 2023 wurde an Kunden im gegenständlichen Spielcasino „C“ kostenlos Getränke ausgeschenkt.
Das Lokal verfügt über eine kleine Küche, welche auch als Lagerraum benutzt wird, in welcher die den Kunden angebotenen Getränke, wie z.B. Cola, Frucade, Eistee, Kaffee und Mineral sowie alkoholfreies Bier aufbewahrt werden, sowie Kaffee zubereitet wird.
Den Kunden wird auf Wunsch ein Getränk serviert, welches von diesen in der Folge, z.B. während des Spielens am Automaten, konsumiert wird.
Zeitweise werden auch kostenlos Brötchen an Kunden verabreicht. Es werden keine warmen Speisen zubereitet. Es gibt keine eigenen Tische im Automatenbereich, die extra der Konsumation von Speisen und Getränken dienen.
Neben den Spielautomaten befindet sich ein kleines Tischchen, auf welchem die Spieler die Getränke abstellen können.
Im Spielcasino befindet sich weiter ein Getränkeautomat, welcher von einer Fremdfirma betrieben wird und kostenpflichtig ist.
Der Beschwerdeführer ist ca. alle zwei bis drei Monate vor Ort.
Täglich befindet sich ein Mitarbeiter im Spielcasino, welcher unter anderem den Kunden über Anfrage Getränke ausschenkt und serviert. Es gibt darüber hinaus kein extra Servierpersonal.
Beweiswürdigung:
Die Feststellungen betreffend die D AG sind unstrittig und ergeben sich darüber hinaus aus einem Auszug des Gewerbeinformationssystems Austria (GISA), zur Zl. ***.
Dass der Beschwerdeführer bestellter verantwortlicher Beauftragter ist, ist unstrittig und ergibt sich darüber hinaus aus der im Verwaltungsstrafakt innerliegenden Bestellungsurkunde vom 08.01.2020.
Das am 16.03.2023 im Spielcasino den Kunden Getränke kostenlos ausgeschenkt wurden, wurde vom Beschwerdeführer nicht bestritten.
Die Ausführungen betreffend die Einrichtung des Spielcasinos und das Personal ergeben sich aufgrund der glaubwürdigen Ausführungen des Beschwerdeführers.
Folgende rechtliche Bestimmungen finden im gegenständlichen Fall Anwendung:
Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994):
§ 1Paragraph eins
(1) Dieses Bundesgesetz gilt, soweit nicht die §§ 2 bis 4 anderes bestimmen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten.(1) Dieses Bundesgesetz gilt, soweit nicht die Paragraphen 2 bis 4 anderes bestimmen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten.
(2) Eine Tätigkeit wird gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.
(3) Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.
(4) Auch eine einmalige Handlung gilt als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten. Die Veröffentlichung über eine den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit in Registern gilt nicht als Ausübung, wenn die Veröffentlichung auf Grund von gesetzlichen Verpflichtungen erfolgt.
(5) Die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, liegt auch dann vor, wenn der Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil den Mitgliedern einer Personenvereinigung zufließen soll.
(6) Bei Vereinen gemäß dem Vereinsgesetz 1951 liegt die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vor, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist und diese Tätigkeit – sei es mittelbar oder unmittelbar – auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet ist. Übt ein Verein gemäß dem Vereinsgesetz 1951 eine Tätigkeit, die bei Vorliegen der Gewerbsmäßigkeit in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fiele, öfter als einmal in der Woche aus, so wird vermutet, daß die Absicht vorliegt, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.
§ 5Paragraph 5
(1) Soweit dieses Bundesgesetz hinsichtlich einzelner Gewerbe nicht anderes bestimmt, dürfen Gewerbe bei Erfüllung der allgemeinen und der bei einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen auf Grund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes (§ 339) ausgeübt werden.(1) Soweit dieses Bundesgesetz hinsichtlich einzelner Gewerbe nicht anderes bestimmt, dürfen Gewerbe bei Erfüllung der allgemeinen und der bei einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen auf Grund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes (Paragraph 339,) ausgeübt werden.
(2) Freie Gewerbe sind Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 1, die nicht als reglementierte Gewerbe (§ 94) oder Teilgewerbe (§ 31) ausdrücklich angeführt sind. Unbeschadet allfälliger Ausübungsvorschriften ist für freie Gewerbe kein Befähigungsnachweis zu erbringen.(2) Freie Gewerbe sind Tätigkeiten im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins,, die nicht als reglementierte Gewerbe (Paragraph 94,) oder Teilgewerbe (Paragraph 31,) ausdrücklich angeführt sind. Unbeschadet allfälliger Ausübungsvorschriften ist für freie Gewerbe kein Befähigungsnachweis zu erbringen.
§ 32 Abs. 1, 1a, 2 und 3Paragraph 32, Absatz eins, eins a, 2 und 3
(1) Gewerbetreibenden stehen auch folgende Rechte zu:
(1a) Gewerbetreibenden steht auch das Erbringen von Leistungen anderer Gewerbe zu, wenn diese Leistungen die eigene Leistung wirtschaftlich sinnvoll ergänzen. Dabei dürfen die ergänzenden Leistungen insgesamt bis zu 30 vH des im Wirtschaftsjahr vom Gewerbetreibenden erzielten Gesamtumsatzes nicht übersteigen. Innerhalb dieser Grenze dürfen auch ergänzende Leistungen reglementierter Gewerbe erbracht werden, wenn sie im Fall von Zielschuldverhältnissen bis zur Abnahme durch den Auftraggeber oder im Fall von Dauerschuldverhältnissen bis zur Kündigung der ergänzten eigenen Leistungen beauftragt werden und sie außerdem bis zu 15 vH der gesamten Leistung ausmachen.
(2) Bei Ausübung der Rechte gemäß Abs. 1 und Abs. 1a müssen der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes erhalten bleiben. Soweit dies aus Gründen der Sicherheit notwendig ist, haben sich die Gewerbetreibenden entsprechend ausgebildeter und erfahrener Fachkräfte zu bedienen.(2) Bei Ausübung der Rechte gemäß Absatz eins und Absatz eins a, müssen der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes erhalten bleiben. Soweit dies aus Gründen der Sicherheit notwendig ist, haben sich die Gewerbetreibenden entsprechend ausgebildeter und erfahrener Fachkräfte zu bedienen.
(3) Bei Ausübung eines Teilgewerbes (Abs. 1 Z 12) haben die Gewerbetreibenden einen Arbeitnehmer, der den Befähigungsnachweis für das betreffende Teilgewerbe erbringt und der nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtig ist, im Betrieb zu beschäftigen.(3) Bei Ausübung eines Teilgewerbes (Absatz eins, Ziffer 12,) haben die Gewerbetreibenden einen Arbeitnehmer, der den Befähigungsnachweis für das betreffende Teilgewerbe erbringt und der nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtig ist, im Betrieb zu beschäftigen.
[…]
§ 94 Z. 26Paragraph 94, Ziffer 26
Folgende Gewerbe sind reglementierte Gewerbe:
[…]
[…]
§ 111 Abs. 1Paragraph 111, Absatz eins
(1) Einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (§ 94 Z 26) bedarf es für(1) Einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (Paragraph 94, Ziffer 26,) bedarf es für
[…]
§ 366 Abs. 1Paragraph 366, Absatz eins
(1) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 € zu bestrafen ist, begeht, wer
[…]
Erwägungen:
Aufgrund der unstrittigen Feststellungen wurden am 16.03.2023 an die Kunden des Spielcasinos „C“ kostenlos alkoholfreie Getränke bzw. Limonaden bzw. Kaffee ausgeschenkt.
Gemäß § 111 Abs. 1 Z. 2 GewO 1994 bedarf es gemäß § 94 Z. 96 GewO 1994 eine Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe, worunter die Verabreichung von Speisen jeder Art und die Ausschank von Getränken zu verstehen ist.Gemäß Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer 2, GewO 1994 bedarf es gemäß Paragraph 94, Ziffer 96, GewO 1994 eine Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe, worunter die Verabreichung von Speisen jeder Art und die Ausschank von Getränken zu verstehen ist.
Der Begriff „Ausschank“ ist vom Gesetz weit gezogen und beinhaltet in diesem Sinne eine gewisse Mittelbarkeit. Der umfasst nicht nur die Tätigkeit des direkten Ausschanks an Personen, sondern auch jede sonstige Vorkehrung oder Tätigkeit, die darauf abgestellt ist, dass Getränke an Ort und Stelle genossen werden (VwGH vom 09.09.2015, Ro 2015/04/0017). Die gegenständliche Bereitstellung von Getränken auf Wunsch der Kunden, welche in der Folge im Lokal während des Spielens konsumiert werden und auf einem kleinen Tischchen neben dem Spielautomaten abgestellt werden können, kann daher als sogenannte „Vorkehrung“ im Sinne des § 111 Abs. 3 GewO angesehen werden.Der Begriff „Ausschank“ ist vom Gesetz weit gezogen und beinhaltet in diesem Sinne eine gewisse Mittelbarkeit. Der umfasst nicht nur die Tätigkeit des direkten Ausschanks an Personen, sondern auch jede sonstige Vorkehrung oder Tätigkeit, die darauf abgestellt ist, dass Getränke an Ort und Stelle genossen werden (VwGH vom 09.09.2015, Ro 2015/04/0017). Die gegenständliche Bereitstellung von Getränken auf Wunsch der Kunden, welche in der Folge im Lokal während des Spielens konsumiert werden und auf einem kleinen Tischchen neben dem Spielautomaten abgestellt werden können, kann daher als sogenannte „Vorkehrung“ im Sinne des Paragraph 111, Absatz 3, GewO angesehen werden.
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass kein eigenes Servierpersonal bzw. extra, für die Konsumation bereitgestellte, Tische oder Einrichtung, im gegenständlichen Spielcasino vorhanden waren.
Gemäß § 1 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, an einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Gemäß Paragraph eins, GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, an einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.
Im gegenständlichen Fall legt unbestritten Selbständigkeit vor, da die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wurde.
Gemäß § 1 Abs. 4 GewO 1994 gilt auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder, wenn sie längere Zeit erfordert. Auch hierzu ist festzustellen, dass aufgrund der Umstände bzw. das auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten wurde, jedenfalls die Absicht der Wiederholung des Anbietens von kostenlosen Getränken gegeben war.Gemäß Paragraph eins, Absatz 4, GewO 1994 gilt auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder, wenn sie längere Zeit erfordert. Auch hierzu ist festzustellen, dass aufgrund der Umstände bzw. das auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten wurde, jedenfalls die Absicht der Wiederholung des Anbietens von kostenlosen Getränken gegeben war.
Gemäß § 1 Abs. 5 GewO 1994 liegt auch die Absicht vor, einen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Hierzu ist auszuführen, dass wenn gleich von „Absicht“ die Rede ist, es nicht auf die innere Einstellung ankommt. Maßgeblich sind allein die äußeren Umstände bzw. Verhaltensweisen und, ob aus diesem nach allgemeiner Lebenserfahrung eine Ertragsabsicht abzuleiten ist oder eben nicht (vgl. VwGH vom 31.05.2012, 2010/06/0207).Gemäß Paragraph eins, Absatz 5, GewO 1994 liegt auch die Absicht vor, einen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Hierzu ist auszuführen, dass wenn gleich von „Absicht“ die Rede ist, es nicht auf die innere Einstellung ankommt. Maßgeblich sind allein die äußeren Umstände bzw. Verhaltensweisen und, ob aus diesem nach allgemeiner Lebenserfahrung eine Ertragsabsicht abzuleiten ist oder eben nicht vergleiche VwGH vom 31.05.2012, 2010/06/0207).
Das Kriterium der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, stellt ein rechtliches Kriterium dar. Die Beurteilung, ob der im Einzelfall festgestellte Sachverhalt diesem Kriterium zu unterstellen ist, bildet die Beurteilung einer Rechtsfrage. Der Wortlaut des § 1 Abs. 2. GewO 1994 legt eine weite Auslegung der Ertragserzielungsabsicht nahe:Das Kriterium der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, stellt ein rechtliches Kriterium dar. Die Beurteilung, ob der im Einzelfall festgestellte Sachverhalt diesem Kriterium zu unterstellen ist, bildet die Beurteilung einer Rechtsfrage. Der Wortlaut des Paragraph eins, Absatz 2, GewO 1994 legt eine weite Auslegung der Ertragserzielungsabsicht nahe:
Es ist jede wirtschaftliche positive Wirkung, namentlich der Erzielung eines geldlichen Gewinns, aber auch sonstige den Geschäftszielen dienliche positive Effekte, wie z.B. Vergrößerung des Kreises der Geschäftskunden, Steigerung des Bekanntheitsgrades eines Unternehmens, Festigung bestehender Geschäftsverbindungen, etc. (siehe dazu VwGH vom 09.09.2015, Ra 2015/03/0031).
Die Erzielung eines unmittelbaren Ertrages ist für den Begriff der Gewerbsmäßigkeit kein essenzielles Erfordernis; dieses ist schon bei der Absicht gegeben, einen „sonstigen“, insbesondere auf bloß mittelbaren wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Ertragserzielungsabsicht liegt schon dann vor, wenn die Tätigkeit letzten Endes der Erreichung des mit den Gewerbebetriebes verbundenen geschäftlichen Zieles dient.
Aufgrund der getroffenen Feststellungen ist jedenfalls aufgrund der Umstände von einem sonstigen wirtschaftlichen Vorteil, insbesondere den Geschäftszielen dienlichen positiven Effekten, wie z.B. Vergrößerung des Kundenkreises bzw. Steigerung des Bekanntheitsgrades gegeben.
Zum Tatzeitpunkt verfügte die D AG unstrittig über keine Gewerbeberechtigung.
Die im Zusammenhang damit vom Beschwerdeführer angeführten Argumente, dass § 32 Gewerbeordnung auf alle Gewerbetreibende unabhängig des Vorliegens einer Gewerbeberechtigung anwendbar sind, wird nicht gefolgt.Die im Zusammenhang damit vom Beschwerdeführer angeführten Argumente, dass Paragraph 32, Gewerbeordnung auf alle Gewerbetreibende unabhängig des Vorliegens einer Gewerbeberechtigung anwendbar sind, wird nicht gefolgt.
Aus der systematischen Stellung des 32 GewO 1994 ergibt sich, dass diese Bestimmung für alle Gewerbebetreibenden gilt, welche i.V.m. § 5 Gewerbeordnung über eine aufrechte Gewerbeberechtigung verfügen. In Zusammenschau der §§ 1, 5 und 32 GewO 1994 ist ableitbar, dass nur jene Gewerbebetreibende gemeint sind, welche über eine aufrechte Gewerbeberechtigung verfügen und diesen dann über den Umfang des jeweiligen Gewerbes hinaus, auch noch sonstige Nebenrechte zukommen können. Wie sich dann in der Folge insbesondre aus den Gesetzesmaterialien zu § 32 GewO 1994 ergibt, kommen diese „sonstigen Rechte“ unterschiedslos allen Gewerbetreibenden, welche über eine aufrechte Gewerbeberechtigung verfügen, zu, gleichgültig, ob ein freies oder reglementiertes Gewerbe ausgeübt wird. Aus der systematischen Stellung des 32 GewO 1994 ergibt sich, dass diese Bestimmung für alle Gewerbebetreibenden gilt, welche in Verbindung mit Paragraph 5, Gewerbeordnung über eine aufrechte Gewerbeberechtigung verfügen. In Zusammenschau der Paragraphen eins, 5 und 32 GewO 1994 ist ableitbar, dass nur jene Gewerbebetreibende gemeint sind, welche über eine aufrechte Gewerbeberechtigung verfügen und diesen dann über den Umfang des jeweiligen Gewerbes hinaus, auch noch sonstige Nebenrechte zukommen können. Wie sich dann in der Folge insbesondre aus den Gesetzesmaterialien zu Paragraph 32, GewO 1994 ergibt, kommen diese „sonstigen Rechte“ unterschiedslos allen Gewerbetreibenden, welche über eine aufrechte Gewerbeberechtigung verfügen, zu, gleichgültig, ob ein freies oder reglementiertes Gewerbe ausgeübt wird.
Wie festgestellt verfügte die D AG zum Tatzeitpunkt über keine Gewerbeberechtigung. Allein der Umstand, dass der D AG der Betrieb eines Automatensalons am gegenständlichen Standort nach dem NÖ Spielautomatengesetz bescheidmäßig bewilligt wurde, ändert nichts an der Tatsache, dass sie zum Tatzeitpunkt keine Gewerbeberechtigung nach der Gewerbeordnung hatte. Das objektive Tatbild ist somit erfüllt.
Zur subjektiven Tatseite wird ausgeführt, wie folgt:
§ 19 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG)Paragraph 19, Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG)
(1) Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.(2) Im ordentlichen Verfahren (Paragraphen 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Paragraphen 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Hinsichtlich des Verschuldens ist auf § 5 Abs. 1 VStG zu verweisen, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhaltet genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts Anderes bestimmt.Hinsichtlich des Verschuldens ist auf Paragraph 5, Absatz eins, VStG zu verweisen, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhaltet genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts Anderes bestimmt.
Im gegenständlichen Fall handelt es sich um einen Ungehorsamsdelikt.
Es gilt daher die Rechtsvermutung für das Verschulden des Beschwerdeführers, der in Umkehrung der Beweislast seine behauptete Schuldlosigkeit durch Beibringen von Beweismitteln nachzuweisen hat. Dieser Entlastungsbeweis ist dem Beschwerdeführer nicht gelungen.
Im gegenständlichen Verfahren sind weder mildernde noch erschwerende Umstände hervorgekommen und ist allein der Umstand, dass der Beschwerdeführer lediglich fahrlässig gehandelt hat, im gegenständlichen Fall nicht mildernd zu werten, weil, wie oben ausgeführt, dem Beschwerdeführer sein Entlastungsbeweis nicht gelungen ist.
Der Beschwerdeführer hat ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von € 2.500,00.
Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes ist im gegenständlichen Fall nicht als gering anzusehen.
Für die Erteilung einer Ermahnung bzw. die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens liegen die Vorrausetzungen nicht vor.
Unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers, sowie der Feststellungen betreffend die sonstigen Strafbemessungsgrundlagen war die von der Behörde verhängte Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe) sowohl, tat-, täter- und schuldangemessen.
Die Kostenentscheidung bezieht sich auf die angeführten Gesetzesstellen.
Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, da der gegenständlichen Entscheidung keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt und die Entscheidung auch nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht.
Schlagworte
Gewerberecht; Gastgewerbe; Verwaltungsstrafe; gewerbliche Tätigkeit; Ausschank;European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:LVWGNI:2024:LVwG.S.2172.001.2023Zuletzt aktualisiert am
28.03.2024
