Index
58 Berg- und EnergierechtNorm
B-VG Art18 Abs2Leitsatz
Aufhebung von Bestimmungen in Systemnutzungstarifeverordnungen betreffend Netznutzungstarife und das Netzverlustentgelt in Oberösterreich (Linz) wegen Nichtberücksichtigung von Teilen der Gebrauchsabgabe als Kosten des NetzbetreibersSpruch
I. Als gesetzwidrig werden aufgehoben:römisch eins. Als gesetzwidrig werden aufgehoben:
1. Jeweils die litf im §2 Abs2 unter den Überschriften "Netzebenen 4 und 5: Netznutzungstarif für unmittelbar an die Netzebene 4 angeschlossene Netznutzer:", "Netznutzungstarif für unmittelbar an die Netzebene 5 angeschlossene Netznutzer:", "Netzebenen 6 und 7: Netznutzungstarif für unmittelbar an die Netzebene 6 angeschlossene Netznutzer:" und "Netznutzungstarif für unmittelbar an die Netzebene 7 angeschlossene Netznutzer:" der Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit, mit der die Systemnutzungstarife bestimmt werden, Z551.360/26-VIII/1/00, verlautbart im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr. 248 vom 29./30. Dezember 2000,
2. §2 Abs2 litd unter der Überschrift "Netzebene 3:
Netznutzungstarif für unmittelbar an die Netzebene 3 angeschlossene Netznutzer:" und §2 Abs2 jeweils litf unter den Überschriften "Netzebenen 4 und 5: Netznutzungstarif für unmittelbar an die Netzebene 4 angeschlossene Netznutzer:", "Netznutzungstarif für unmittelbar an die Netzebene 5 angeschlossene Netznutzer:", "Netzebenen 6 und 7: Netznutzungstarif für unmittelbar an die Netzebene 6 angeschlossene Netznutzer:" und "Netznutzungstarif für unmittelbar an die Netzebene 7 angeschlossene Netznutzer:" der unter I.1. genannten Verordnung idF der Verordnung der Elektrizitäts-Control Kommission, mit der die unter I.1. genannte Verordnung geändert wird, Z K SNT 14/01, K SNT 04/01, K SNT 05/01, verlautbart im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr. 83 vom 29. April 2002,Netznutzungstarif für unmittelbar an die Netzebene 3 angeschlossene Netznutzer:" und §2 Abs2 jeweils litf unter den Überschriften "Netzebenen 4 und 5: Netznutzungstarif für unmittelbar an die Netzebene 4 angeschlossene Netznutzer:", "Netznutzungstarif für unmittelbar an die Netzebene 5 angeschlossene Netznutzer:", "Netzebenen 6 und 7: Netznutzungstarif für unmittelbar an die Netzebene 6 angeschlossene Netznutzer:" und "Netznutzungstarif für unmittelbar an die Netzebene 7 angeschlossene Netznutzer:" der unter römisch eins.1. genannten Verordnung in der Fassung der Verordnung der Elektrizitäts-Control Kommission, mit der die unter römisch eins.1. genannte Verordnung geändert wird, Z K SNT 14/01, K SNT 04/01, K SNT 05/01, verlautbart im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr. 83 vom 29. April 2002,
3. §14 Abs1 Z5 litd sowie jeweils die litf in §14 Abs1 Z7, 9, 11 und 13 der Verordnung der Elektrizitäts-Control Kommission, mit der die Tarife für die Systemnutzung bestimmt werden (Systemnutzungstarife-Verordnung, SNT-VO), Z K SNT 100/02, verlautbart im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr. 102 vom 29. Mai 2002,
4. jeweils die litf des §19 Abs1 Z4, 5, 6 und 7 der Systemnutzungstarife-Verordnung 2003 idF der Verordnung der Energie-Control Kommission, mit der die Systemnutzungstarife-Verordnung 2003 geändert wird, Z K SNT 004/04, 4. jeweils die litf des §19 Abs1 Z4, 5, 6 und 7 der Systemnutzungstarife-Verordnung 2003 in der Fassung der Verordnung der Energie-Control Kommission, mit der die Systemnutzungstarife-Verordnung 2003 geändert wird, Z K SNT 004/04,
K SNT 005/04, K SNT 008/04, K SNT 011/04, K SNT 018/04, verlautbart im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr. 101 vom 27. Mai 2005,
5. §19 Abs1 Z3 litd sowie jeweils die litf des §19 Abs1 Z4, 5, 6 und 7 der Verordnung der Energie-Control Kommission, mit der die Tarife für die Systemnutzung bestimmt werden (Systemnutzungstarife-Verordnung 2006, SNT-VO 2006), Z K SNT 100/05, verlautbart im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr. 240 vom 10. Dezember 2005.
II. Der Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend ist zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aufhebungen im Bundesgesetzblatt II verpflichtet.römisch zwei. Der Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend ist zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aufhebungen im Bundesgesetzblatt römisch zwei verpflichtet.
Begründung
Entscheidungsgründe:
I. 1. Das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien stellt "alsrömisch eins. 1. Das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien stellt "als
Amtshaftungsgericht" gemäß Art89 Abs2 erster Satz iVm Art139 Abs1 und 3 B-VG den Antrag, der Verfassungsgerichtshof möge als gesetzwidrig aufheben:Amtshaftungsgericht" gemäß Art89 Abs2 erster Satz in Verbindung mit Art139 Abs1 und 3 B-VG den Antrag, der Verfassungsgerichtshof möge als gesetzwidrig aufheben:
1.1. Folgende Bestimmungen der Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit, mit der die Systemnutzungstarife bestimmt werden, Z551.360/26-VIII/1/00, verlautbart im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr. 248 vom 29./30. Dezember 2000:
"§2 Abs2 litf Netzebene 4 - Netznutzungstarif für unmittelbar an die Netzebene 4 angeschlossenen Netznutzer;
§2 Abs2 litf Netzebene 5 - Netznutzungstarif für unmittelbar an die Netzebene 5 angeschlossenen Netznutzer;
§2 Abs2 litf Netzebene 6 - Netznutzungstarif für unmittelbar an die Netzebene 6 angeschlossenen Netznutzer;
§2 Abs2 litf Netzebene 7 - Netznutzungstarif für unmittelbar an die Netzebene 7 angeschlossenen Netznutzer."
1.2. Folgende Bestimmungen der unter 1.1. genannten Verordnung idF der Verordnung der Elektrizitäts-Control Kommission, mit der die unter 1.1. genannte Verordnung geändert wird, Z K SNT 14/01, K SNT 04/01, K SNT 05/01, verlautbart im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr. 83 vom 29. April 2002: 1.2. Folgende Bestimmungen der unter 1.1. genannten Verordnung in der Fassung der Verordnung der Elektrizitäts-Control Kommission, mit der die unter 1.1. genannte Verordnung geändert wird, Z K SNT 14/01, K SNT 04/01, K SNT 05/01, verlautbart im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr. 83 vom 29. April 2002:
"§2 Abs2 litd Netzebene 3 - Netznutzungstarif für unmittelbar an die Netzebene 3 angeschlossenen Netznutzer;
§2 Abs2 litf Netzebene 4 - Netznutzungstarif für unmittelbar an die Netzebene 4 angeschlossenen Netznutzer;
§2 Abs2 litf Netzebene 5 - Netznutzungstarif für unmittelbar an die Netzebene 5 angeschlossenen Netznutzer;
§2 Abs2 litf Netzebene 6 - Netznutzungstarif für unmittelbar an die Netzebene 6 angeschlossenen Netznutzer;
§2 Abs2 litf Netzebene 7 - Netznutzungstarif für unmittelbar an die Netzebene 7 angeschlossenen Netznutzer."
1.3. Folgende Bestimmungen der Verordnung der Elektrizitäts-Control Kommission, mit der die Tarife für die Systemnutzung bestimmt werden (Systemnutzungstarife-Verordnung, SNT-VO), Z K SNT 100/02, verlautbart im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr. 102 vom 29. Mai 2002:
"§14 Abs1 Z5 litd (Netznutzungsentgelt für die Netzebene 3, Bereich Oberösterreich);
§14 Abs1 Z7 litf (Netznutzungsentgelt für die Netzebene 4, Bereich Linz);
§14 Abs1 Z9 litf (Netznutzungsentgelt für die Netzebene 5, Bereich Linz);
§14 Abs1 Z11 litf (Netznutzungsentgelt für die Netzebene 6, Bereich Linz);
§14 Abs1 Z13 litf (Netznutzungsentgelt für die Netzebene 7, Bereich Linz)."
1.4. Folgende Bestimmungen der Systemnutzungstarife-Verordnung 2003 idF der Verordnung der Energie-Control Kommission, mit der die Systemnutzungstarife-Verordnung 2003 geändert wird, Z K SNT 004/04, K SNT 005/04, K SNT 008/04, K SNT 011/04, K SNT 018/04, verlautbart im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr. 101 vom 27. Mai 2005: 1.4. Folgende Bestimmungen der Systemnutzungstarife-Verordnung 2003 in der Fassung der Verordnung der Energie-Control Kommission, mit der die Systemnutzungstarife-Verordnung 2003 geändert wird, Z K SNT 004/04, K SNT 005/04, K SNT 008/04, K SNT 011/04, K SNT 018/04, verlautbart im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr. 101 vom 27. Mai 2005:
"§19 Abs1 Z4 litf (Netznutzungsentgelt für die Netzebene 4, Bereich Linz);
§19 Abs1 Z5 litf (Netznutzungsentgelt für die Netzebene 5, Bereich Linz);
§19 Abs1 Z6 litf (Netznutzungsentgelt für die Netzebene 6, Bereich Linz);
§19 Abs1 Z7 litf (Netznutzungsentgelt für die Netzebene 7, Bereich Linz)."
1.5. Folgende Bestimmungen der Verordnung der Energie-Control Kommission, mit der die Tarife für die Systemnutzung bestimmt werden (Systemnutzungstarife-Verordnung 2006, SNT-VO 2006), Z K SNT 100/05, verlautbart im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr. 240 vom 10. Dezember 2005:
"§19 Abs1 Z3 litd (Netznutzungsentgelt für die Netzebene 3, Bereich Oberösterreich);
§19 Abs1 Z4 litf (Netznutzungsentgelt für die Netzebene 4, Bereich Linz);
§19 Abs1 Z5 litf (Netznutzungsentgelt für die Netzebene 5, Bereich Linz);
§19 Abs1 Z6 litf (Netznutzungsentgelt für die Netzebene 6, Bereich Linz);
§19 Abs1 Z7 litf (Netznutzungsentgelt für die Netzebene 7, Bereich Linz)."
2. Die bekämpften Verordnungsbestimmungen lauten:
2.1. Die bekämpften Bestimmungen der unter 1.1. genannten Verordnung lauten (der zur Aufhebung beantragte Teil ist hervorgehoben):
"Systemnutzungstarif für Verbraucher
§2. ...
...
Netzebenen 4 und 5:
Netznutzungstarif für unmittelbar an die Netzebene 4 angeschlossene
Netznutzer:
LP SHT SNT WHT WNT
...
f) Bereich Linz: 303,18 0,0696 0,0618 0,1076 0,0901
...
Netznutzungstarif für unmittelbar an die Netzebene 5 angeschlossene Netznutzer:
LP SHT SNT WHT WNT
...
f) Bereich Linz: 448,04 0,1996 0,1703 0,2942 0,2468
...
Netzebenen 6 und 7:
Netznutzungstarif für unmittelbar an die Netzebene 6 angeschlossene
Netznutzer:
LP SHT SNT WHT WNT
...
f) Bereich Linz:
1. Meßstelle Ebene 5 455,28 0,2107 0,1709 0,3172 0,2473
2. Meßstelle Ebene 6 455,28 0,2197 0,1709 0,3172 0,2473
...
Netznutzungstarif für unmittelbar an die Netzebene 7 angeschlossene Netznutzer:
LP SHT SNT WHT WNT
...
f) Bereich Linz:
1. Meßstelle Ebene 5 821,05 0,2879 0,2299 0,4335 0,3381
2. Meßstelle Ebene 6 821,05 0,2879 0,2299 0,4335 0,3381
3. Meßstelle Ebene 7 821,05 0,2879 0,2299 0,4335 0,3381
4. nicht gemessene
Leistung 300,0/ 0,9093 0,9093 0,9093 0,9093
Jahr
5. wie 3.,4. unter-
brechbar 0,0 0,2879 0,2299 0,4335 0,3381"
..."
2.2. Die bekämpften Bestimmungen der unter 1.2. genannten Verordnung lauten (der zur Aufhebung beantragte Teil ist hervorgehoben):
"Systemnutzungstarif für Verbraucher
§2. ...
Netzebene 3:
Netznutzungstarif für unmittelbar an die Netzebene 3 angeschlossene
Netznutzer:
LP SHT SNT WHT WNT
...
d) Bereich
Oberösterreich: 1.700 0,460 0,440 0,710 0,650
Netzebenen 4 und 5:
Netznutzungstarif für unmittelbar an die Netzebene 4 angeschlossene
Netznutzer:
f) Bereich Linz: 2.420 0,5604 0,4981 0,8636 0,7240
Netznutzungstarif für unmittelbar an die Netzebene 5 angeschlossene Netznutzer:
f) Bereich Linz: 3.125 1,4066 1,2009 2,0708 1,7380
Netzebenen 6 und 7:
Netznutzungstarif für unmittelbar an die Netzebene 6 angeschlossene
Netznutzer:
f) Bereich Linz: 3.270 1,6586 1,3551 2,4708 1,9377
Netznutzungstarif für unmittelbar an die Netzebene 7 angeschlossene Netznutzer:
f) Bereich Linz:
1. gemessene
Leistung 5.523 2,3670 1,9015 3,5354 2,7698
2. unterbrechbar 2,3670 1,9015 3,5354 2,7698
3. Pauschale 872/ 6,2831 6,2831 6,2831 6,2831
Jahr"
2.3. Die bekämpften Bestimmungen der unter 1.3. genannten Verordnung lauten (der zur Aufhebung beantragte Teil ist hervorgehoben):
"Bestimmung des Netznutzungsentgelts und des
Netzverlustentgelts"Bestimmung des Netznutzungsentgelts und des, Netzverlustentgelts
§14. (1) ...
...
5. Netznutzungsentgelt für die Netzebene 3:
LP SHT SNT WHT WNT
...
d) Bereich
Oberösterreich: 1.700 0,4600 0,4400 0,7100 0,6500
...
7. Netznutzungsentgelt für die Netzebene 4:
LP SHT SNT WHT WNT
...
f) Bereich Linz: 2.420 0,5604 0,4981 0,8636 0,7240
...
9. Netznutzungsentgelt für die Netzebene 5:
LP SHT SNT WHT WNT
...
f) Bereich Linz: 3.125 1,4066 1,2009 2,0708 1,7380
...
11. Netznutzungsentgelt für die Netzebene 6:
LP SHT SNT WHT WNT
...
f) Bereich Linz: 3.270 1,6586 1,3551 2,4708 1,9377
...
13. Netznutzungsentgelt für die Netzebene 7:
LP SHT SNT WHT WNT
...
f) Bereich Linz:
1. gemessene
Leistung 5.523 2,3670 1,9015 3,5354 2,7698
2. nicht gemessene
Leistung 872/ 6,2831 6,2831 6,2831 6,2831
Jahr
3. unterbrechbar 2,3670 1,9015 3,5354 2,7698
..."
2.4. Die bekämpften Bestimmungen der unter 1.4. genannten Verordnung lauten (der zur Aufhebung beantragte Teil ist hervorgehoben):
"Bestimmung der Tarife für das Netznutzungsentgelt
§19. (1) ...
4. Netznutzungsentgelt für die Netzebene 4:
LP SHT SNT WHT WNT
...
f) Bereich Linz: 2.028 0,4846 0,4346 0,7246 0,6546
...
5. Netznutzungsentgelt für die Netzebene 5:
LP SHT SNT WHT WNT
...
f) Bereich Linz: 2.580 1,2575 0,9575 1,6575 1,2575
...
6. Netznutzungsentgelt für die Netzebene 6:
LP SHT SNT WHT WNT
...
f) Bereich Linz: 2.820 1,4984 0,9984 2,1984 1,5984
...
7. Netznutzungsentgelt für die Netzebene 7:
LP SHT SNT WHT WNT
...
f) Bereich Linz:
1. gemessene
Leistung 4.560 2,0383 1,3383 3,0383 2,0883
2. nicht gemessene
Leistung 840/ 5,2883 5,2883 5,2883 5,2883
Jahr
3. unterbrechbar 2,6383 2,2383 2,6383 2,2383
..."
2.5. Die bekämpften Bestimmungen der unter 1.5. genannten Verordnung lauten (der zur Aufhebung beantragte Teil ist hervorgehoben):
"Bestimmung der Tarife für das Netznutzungsentgelt
§19. (1) ...
3. Netznutzungsentgelt für die Netzebene 3:
LP SHT SNT WHT WNT
...
d) Bereich
Oberösterreich: 1.380 0,38 0,36 0,58 0,53
...
4. Netznutzungsentgelt für die Netzebene 4:
LP SHT SNT WHT WNT
...
f) Bereich Linz: 2.040 0,48 0,43 0,72 0,65
...
5. Netznutzungsentgelt für die Netzebene 5:
LP SHT SNT WHT WNT
...
f) Bereich Linz: 2.460 1,20 0,95 1,60 1,25
6. Netznutzungsentgelt für die Netzebene 6:
LP SHT SNT WHT WNT
...
f) Bereich Linz: 2.640 1,45 0,95 2,15 1,55
...
7. Netznutzungsentgelt für die Netzebene 7:
LP SHT SNT WHT WNT
...
f) Bereich Linz:
1. gemessene
Leistung 4.320 1,91 1,26 2,96 2,01
2. nicht gemessene
Leistung 840/ 5,01 5,01 5,01 5,01
Jahr
3. unterbrechbar 2,51 2,11 2,51 2,11
..."
3. Zur Begründung seines Begehrens führt das antragstellende Gericht aus:
3.1. Die klagende Partei, die Linz Strom GmbH für Energieerzeugung, -verteilung und Telekommunikation, begehre € 9,193.483,- an Schadenersatz aus dem Titel der Amtshaftung und bringe vor, sie sei von 1. Jänner 2001 bis 31. März 2006 Netzbetreiberin iSd ElWOG gewesen; für den Zeitraum von 1. April 2006 bis zum 31. Dezember 2006 habe ihr die dann konzessionierte Netzbetreiberin Linz Strom Netz GmbH den in Rede stehenden Anspruch abgetreten. Sie bringe weiters vor, sie habe gemäß der Verordnung betreffend Gebrauchsabgabenordnung des Gemeinderates der Stadt Linz vom 17. März 1969 im Zeitraum der Geltung der angefochtenen Systemnutzungstarife-Verordnungen Gebrauchsabgaben auf Grund der Umsätze im Rahmen des Netzbetriebes an die Stadt Linz abgeführt, ohne dass diese Gebrauchsabgaben in den angefochtenen Systemnutzungstarife-Verordnungen Berücksichtigung gefunden hätten. Die Verordnungen seien deshalb - so das Vorbringen der vor dem antragstellenden Gericht klagenden Partei - gesetzwidrig. Die vor dem antragstellenden Gericht beklagte Partei (die "Republik Österreich", gemeint: der Bund) bestreite das Klagebegehren.
3.2. Der behauptete Schadenersatzanspruch sei unter Zugrundelegung der angefochtenen Verordnungen zu prüfen; demzufolge sei "die Geltung dieser Verordnungen maßgeblich". Da es dem Amtshaftungsgericht nicht obliege, eine Verordnung im Hinblick auf ihre Gesetzmäßigkeit zu überprüfen, sei die für die Antragstellung beim Verfassungsgerichtshof erforderliche Präjudizialität gegeben.
3.3. Das antragstellende Gericht macht folgende Bedenken gegen die angefochtenen Verordnungen geltend:
"Das Oberösterreichische Gebrauchsabgabengesetz, LGBl Nr. 9/1967 ermächtigt Gemeinden aufgrund eines Beschlusses des Gemeinderates für den Gebrauch von öffentlichem Gemeindegrund [und] des darüber befindlichen Luftraumes durch gemeindeeigene Unternehmen unter Berücksichtigung der Art, des Umfanges und des wirtschaftlichen Vorteiles des Gebrauches eine Gebrauchsabgabe zu erheben. Die Gebrauchsabgabe darf 3/100 der Roheinnahmen der Unternehmung im Gemeindegebiet nicht übersteigen. Gemeindeeigene Unternehmungen in diesem Sinne sind auch solche Unternehmungen, an denen die Gemeinde mit mehr als 50/100 beteiligt ist. "Das Oberösterreichische Gebrauchsabgabengesetz, Landesgesetzblatt Nr. 9 aus 1967, ermächtigt Gemeinden aufgrund eines Beschlusses des Gemeinderates für den Gebrauch von öffentlichem Gemeindegrund [und] des darüber befindlichen Luftraumes durch gemeindeeigene Unternehmen unter Berücksichtigung der Art, des Umfanges und des wirtschaftlichen Vorteiles des Gebrauches eine Gebrauchsabgabe zu erheben. Die Gebrauchsabgabe darf 3/100 der Roheinnahmen der Unternehmung im Gemeindegebiet nicht übersteigen. Gemeindeeigene Unternehmungen in diesem Sinne sind auch solche Unternehmungen, an denen die Gemeinde mit mehr als 50/100 beteiligt ist.
Daraus folgt, dass der Gebrauchsabgabe Entgeltcharakter hinsichtlich der Benützung öffentlichen Gemeindegrundes zukommt.
Gemäß §25 Abs1 ElWOG bestimmt sich das Systemnutzungsentgelt aus dem Netznutzungsentgelt, dem Netzverlustentgelt, dem Systemdienstleistungsentgelt, dem Entgelt für Messleistungen, dem Netzzutrittsentgelt, sowie aus dem Entgelt für internationale Transaktionen. Gemäß §2 leg cit sind die Systemnutzungstarife ferner kostenorientiert zu bestimmen und haben dem Grundsatz der Kostenwahrheit zu entsprechen.
Die Energie-Control Kommission als verordnungserlassende Behörde hat privat-rechtlich vereinbarte Entgelte für die Benutzung fremden Grund und Bodens als Kostenbestandteil in ihren Systemnutzungstarife-Verordnungen anerkannt. Damit stellt sich jedoch die an den Verfassungsgerichtshof heranzutragende Frage, ob die Unterscheidung zwischen öffentlich-rechtlichen Entgelten und privat-rechtlich vereinbarten Entgelten jeweils für die Benutzung fremden Grund und Bodens nicht gleichheitswidrig ist.
Im Bereich der Strom-Systemnutzungstarife-Verordnungen, die die gemäß OÖ Gebrauchsabgabengesetz abzuführende Gebrauchsabgabe nicht als Kostenbestandteil sahen, privat-rechtlich vereinbarte Entgelte für die Benützung fremden Grund und Bodens jedoch schon, hat der Verfassungsgerichtshof bereits [im einzelnen genannte] Verordnungen aufgehoben. Dazu wurde von ihm in seinem Erkenntnis [VfSlg. 17.798/2006] erwogen, dass die angefochtenen Tarife deshalb mit Gesetzwidrigkeit belastet waren, weil es die verordnungserlassende Behörde unterlassen hat, jenen Teil der Gebrauchsabgabe, [der] als Entgelt für die Benützung öffentlichen Gemeindegrundes anzusehen ist, als Kosten des Netzbetriebes bei der Festsetzung der Systemnutzungstarife anzuerkennen. Auch auf dem Gassektor gab es sachlich gleich gelagerte Sachverhalte, die zur Aufhebung der betreffenden Verordnungen führte[n] (G11/08, V301/08 ua).
Aus diesem Grunde liegt es nahe, dass auch die übrigen Teile der Verordnungen gesetzwidrig sind und nunmehr die Ungleichbehandlung von öffentlich-rechtlichen Entgelten und den privat-rechtlich vereinbarten Entgelten festgestellt werden müsste.
Darüber hinaus muten die angefochtenen Verordnungen auch deshalb gesetzwidrig an, weil nach den Bestimmungen des §25a Abs1, 2 und 3 ElWOG Netznutzungstarife kostenorientiert zu erlassen sind und den Grundsätzen der Kostenverursachung zu entsprechen haben. Die diese Verordnungen erlassenden Behörden haben ihre Verordnungen jedoch nicht dementsprechend gestaltet, weil Kostenbestandteile nicht in die Verordnung aufgenommen wurden.
Nicht zuletzt die Tatsache, dass die Gebrauchsabgabe nunmehr als Kostenbestandteil des Stromnetzbetriebes anerkannt wird, indiziert eine Gesetzwidrigkeit der davor erlassenen Verordnungen im Hinblick auf die Nichtberücksichtigung der Gebrauchsabgabe als Kostenbestandteil."
4. Die Energie-Control Kommission als Behörde, die die unter 1.2. bis 1.5. genannten Verordnungsbestimmungen erlassen hat, bzw. als deren Rechtsnachfolgerin erstattete eine Äußerung mit auszugsweise folgendem Inhalt:
"Der Verfassungsgerichtshof hat mit [dem] Erkenntnis [VfSlg. 17.798/2006] bereits festgestellt, dass eine Berücksichtigung der Gebrauchsabgabe als Kostenbestandteil (abzüglich eines allfälligen Gewinnpräzipuums) vorzusehen gewesen wäre. In den antragsgegenständlichen Verordnungen der Elektrizitäts- bzw. Energie-Control Kommission ist eine solche Berücksichtigung der Gebrauchsabgabe nicht vorgenommen worden. Zwar ist bei der Festsetzung der Systemnutzungstarife nach Zustellung des Erkenntnisses durch den Verfassungsgerichtshof eine Überhangsberechnung angestellt worden, die ergeben hat, dass die auf Basis der angefochtenen Verordnungen erzielten Erlöse die Kosten inklusive der Gebrauchsabgabe bei weitem übersteigen. Dies ist jedoch laut der jüngsten Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes zur Festsetzung der Systemnutzungstarife bei der Beurteilung der bereits erlassenen Verordnungen nicht zu berücksichtigen
[VfSlg. 18.264/2007], Pkt. 4.2.). Vor dem Hintergrund dieser Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes gestattet sich daher die Energie-Control Kommission von einer [weitergehenden] Stellungnahme abzusehen."
5. Der - zu diesem Zeitpunkt vor dem In-Kraft-Treten der Novelle BGBl. I 3/2009 des Bundesministeriengesetzes 1986 - BMG, BGBl. 76, zuständige - Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit (in der Folge: BMWA) legte Akten betreffend das Zustandekommen der angefochtenen Verordnungen vor und erstattete eine Äußerung, die auszugsweise lautet: 5. Der - zu diesem Zeitpunkt vor dem In-Kraft-Treten der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, 3 aus 2009, des Bundesministeriengesetzes 1986 - BMG, Bundesgesetzblatt 76, zuständige - Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit (in der Folge: BMWA) legte Akten betreffend das Zustandekommen der angefochtenen Verordnungen vor und erstattete eine Äußerung, die auszugsweise lautet:
"Das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit vertritt die Ansicht, dass §§1 und 2 des OÖ Gebrauchsabgabegesetzes, LGBl. Nr. 9/1967, auf die Linz Strom GmbH aus nachstehenden Gründen nicht Anwendung zu finden hat: "Das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit vertritt die Ansicht, dass §§1 und 2 des OÖ Gebrauchsabgabegesetzes, Landesgesetzblatt Nr. 9 aus 1967,, auf die Linz Strom GmbH aus nachstehenden Gründen nicht Anwendung zu finden hat:
§1 Abs1 iVm Abs3 leg. cit. normiert die Abgabenpflicht nur hinsichtlich solcher Unternehmen, die im ausschließlichen Eigentum der Gemeinde stehen oder an denen die Gemeinde zu mehr als 50 % beteiligt ist. Im Gesetz selbst finden sich jedoch keine Anhaltspunkte, dass der Gebrauchsabgabe auch Unternehmungen unterliegen, die im Eigentum von selbständigen Rechtsträgern (Kapitalgesellschaften) stehen, an denen die Gemeinde beteiligt ist. Auch der Gemeinderatsbeschluss vom Jahre 1969 stellt nur auf gemeindeeigene Unternehmen oder auf solche, an denen die Gemeinde zu mehr 50% beteiligt ist, ab. Nach Ansicht des BMWA kommt daher dem §1 OÖ Gebrauchsabgabegesetz der Rechtssinn zu, dass Gegenstand der Gebrauchsabgabe nur jene Unternehmen sind, die unmittelbar im Eigentum von Gemeinden oder die im Eigentum von Kapitalgesellschaften stehen, an denen die Gemeinde unmittelbar beteiligt ist. Tatsächlich wurde zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des OÖ Gebrauchsabgabegesetzes bzw. des oben zitierten Gemeinderatsbeschlusses (im Jahr 1969) die Stromversorgung in Linz und den Umlandgemeinden durch die Elektrizitäts-, Fernwärme und Verkehrsbetriebe AG (ESG) durchgeführt, die im alleinigen Eigentum der Stadt Linz stand. Die Linz Strom GmbH befindet sich jedoch seit dem Jahre 2000 nicht im Eigentum der Stadt Linz, sondern im Eigentum der Linz AG, die als Holding konzipiert ist. Ungeachtet des Umstandes dass die Linz AG im Eigentum der Stadt Linz steht, handelt es sich bei dieser Gesellschaft um eine von der Stadt Linz unabhängige juristische Person, der nicht die Eigenschaften einer öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaft zukommen. In diesem Zusammenhang wird angemerkt, dass bei solchen Ausgliederungen wie dies in Linz erfolgt ist, auch der wirtschaftliche Gestaltungsspielraum der ausgegliederten Gesellschaften vergrößert wird. So befindet sich das gesamte Stromnetz der Linz Strom Netz GmbH überhaupt nicht im Eigentum dieser Gesellschaft, sondern wurde im Rahmen eines Cross Border Leasing Vertrages an einen US Investor verkauft und wieder zurückgeleast. §1 Abs1 in Verbindung mit Abs3 leg. cit. normiert die Abgabenpflicht nur hinsichtlich solcher Unternehmen, die im ausschließlichen Eigentum der Gemeinde stehen oder an denen die Gemeinde zu mehr als 50 % beteiligt ist. Im Gesetz selbst finden sich jedoch keine Anhaltspunkte, dass der Gebrauchsabgabe auch Unternehmungen unterliegen, die im Eigentum von selbständigen Rechtsträgern (Kapitalgesellschaften) stehen, an denen die Gemeinde beteiligt ist. Auch der Gemeinderatsbeschluss vom Jahre 1969 stellt nur auf gemeindeeigene Unternehmen oder auf solche, an denen die Gemeinde zu mehr 50% beteiligt ist, ab. Nach Ansicht des BMWA kommt daher dem §1 OÖ Gebrauchsabgabegesetz der Rechtssinn zu, dass Gegenstand der Gebrauchsabgabe nur jene Unternehmen sind, die unmittelbar im Eigentum von Gemeinden oder die im Eigentum von Kapitalgesellschaften stehen, an denen die Gemeinde unmittelbar beteiligt ist. Tatsächlich wurde zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des OÖ Gebrauchsabgabegesetzes bzw. des oben zitierten Gemeinderatsbeschlusses (im Jahr 1969) die Stromversorgung in Linz und den Umlandgemeinden durch die Elektrizitäts-, Fernwärme und Verkehrsbetriebe AG (ESG) durchgeführt, die im alleinigen Eigentum der Stadt Linz stand. Die Linz Strom GmbH befindet sich jedoch seit dem Jahre 2000 nicht im Eigentum der Stadt Linz, sondern im Eigentum der Linz AG, die als Holding konzipiert ist. Ungeachtet des Umstandes dass die Linz AG im Eigentum der Stadt Linz steht, handelt es sich bei dieser Gesellschaft um eine von der Stadt Linz unabhängige juristische Person, der nicht die Eigenschaften einer öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaft zukommen. In diesem Zusammenhang wird angemerkt, dass bei solchen Ausgliederungen wie dies in Linz erfolgt ist, auch der wirtschaftliche Gestaltungsspielraum der ausgegliederten Gesellschaften vergrößert wird. So befindet sich das gesamte Stromnetz der Linz Strom Netz GmbH überhaupt nicht im Eigentum dieser Gesellschaft, sondern wurde im Rahmen eines Cross Border Leasing Vertrages an einen US Investor verkauft und wieder zurückgeleast.
Das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit ist daher der Ansicht, dass die Vorschreibung der Gebrauchsabgabe für die Linz Strom GmbH (und seit 2005 die Linz Strom Netz GmbH als 100%iges Tochterunternehmen der Linz Strom GmbH) zu Unrecht erfolgt ist und durch eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung abzuwenden gewesen wäre. Schon allein auf Grund dieses Umstandes war es sowohl dem Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit als auch der Energie-Control Kommission verwehrt, die tatsächliche Leistung dieser Abgabe im Systemnutzungstarif als Kostenkomponente anzuerkennen.
Aber auch wenn §1 OÖ Gebrauchsabgabegesetz, entgegen der oben ausgeführten Rechtsansicht des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit, der Sinn beizumessen ist, dass der Begriff 'gemeindeeigene Unternehmen' weiter auszulegen ist und sich nicht nur auf jene Unternehmen, die unmittelbar im Eigentum einer Gemeinde stehen bzw. deren Rechtsträger im unmittelbaren Eigentum einer Gemeinde stehen, sondern sich der sich der Begriff 'gemeindeeigen' auch auf Unternehmen erstreckt, die im Eigentum einer Gesellschaft stehen, die von einer Gesellschaft beherrscht werden, die ihrerseits im Eigentum einer Gemeinde steht, bzw. an der die Gemeinde zu mehr als 50 vH beteiligt ist, bestehen gegen die Anerkennung der Gebrauchsabgabe als Kostenbestandteil im Systemnutzungentarif nachstehende Bedenken:
Die Bedenken des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit gegen die Anerkennung der Gebrauchsabgabe als Kostenbestandteil bei den Systemnutzungstarifen, die bereits auf das Jahr 1998 zurückgehen, sind damit begründet, das diese bei Stromnetzen, die über ein Gemeindegebiet hinausgehen, den Effekt hat, dass auch jene Stromkunden die Aufwendungen für Gebrauchsabgabe in einer bestimmten Gemeinde zu tragen haben, deren Versorgung außerhalb des Gemeindegebietes erfolgt oder für deren Versorgung der Netzbetreiber überhaupt keine Gebrauchsabgabe zu entrichten hat. Dies ist dann der Fall, wenn für die Versorgung des Abnehmers eines Netzbetreibers keine Anlagen erforderlich sind, die ihren Standort in einer Gemeinde haben, in der für den Gebrauch von öffentlichem Grund eine Gebrauchsabgabe zu entrichten ist. Zum Anderen liegt - zumindest in jenen Fällen, in denen der Abgabentatbestand an ein gemeindeeigenes Unternehmen anknüpft und sich das Versorgungsgebiet des betroffenen Netzbetreibers über mehrere Gemeinden erstreckt - eine Ungleichbehandlung von Gemeinden vor, da in diesen Fällen nur die Gemeinden, die Eigentümer von gemeindeeigenen Unternehmen sind, zur Einhebung der Gebrauchsabgabe für den Gebrauch von öffentlichen Gemeindegrund überhaupt berechtigt sind, während jenen Gemeinden, die nicht Eigentümer von Netzbetreibern oder Erzeugungsunternehmen, die öffentlichen Grund in ihrem Gemeindegebiet in Anspruch nehmen, sind, die Möglichkeit der Einhebung einer Gebrauchsabgabe nicht offen steht.
In den Erläuterungen zur Verordnung über die Festlegung der Grundsätze, die bei der Bestimmung des Systemnutzungstarifes angewendet werden, BGBl. II Nr. 51/1999, wurde zu §3 zur Anerkennung der Gebrauchsabgabe als Kostenbestandteil daher Folgendes ausgeführt: In den Erläuterungen zur Verordnung über die Festlegung der Grundsätze, die bei der Bestimmung des Systemnutzungstarifes angewendet werden, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 51 aus 1999,, wurde zu §3 zur Anerkennung der Gebrauchsabgabe als Kostenbestandteil daher Folgendes ausgeführt:
'Gebrauchsabgaben stellen sich als Verkehrssteuern dar, die auf §14 Abs1 Z14 FAG 1997 basieren. Sie transponieren als öffentlich rechtliche Sondervorschriften die Regelungen bestimmter Sondernutzungen an Teilen des öffentlichen Gutes in das öffentliche Recht. Soweit die Gebrauchsabgabengesetze an die Inanspruchnahme von Leitungsanlagen durch Netzbenutzer einen Abgabentatbestand vorsehen, ist diese Steuer als öffentlich rechtliche Abgabe von den Netzbenutzern neben den im §3 vorgesehenen Entgelten zu entrichten.'
Damit sollte in erster Linie sichergestellt werden, dass die Gebrauchsabgaben nur Endverbrauchern in jenen Gemeinden in Rechnung gestellt werden, in denen diese als Kostenbestandteil auch tatsächlich anfällt.
Die Nachstehende Tabelle gibt den Anteil der Stadtgemeinde Linz am Versorgungsgebiet der Linz Strom Netz GmbH in Bezug auf Versorgefläche, Endkunden, Abgabemengen an Endverbraucher sowie Abgabemenge an Haushalte wieder:
Geschäftsjahr 2006 Gesamt Stadt Linz Anteil Linz
Fläche [km²] 1.600 96 6,00%
Menschen 400.000 189.420 47,36%
Summe Abgabemenge 1.991.444 1.235.489 62,04%
Endverbraucher [MWh]
Summe Abgabemenge 694.375 234.309 33,74%
Haushalte [MWh]
In seinen Erkenntnissen vom 12.06.2008, G11/08, V301/08 ua. sowie [VfSlg. 17.798/2006] ist der VfGH davon ausgegangen, dass die Gebrauchsabgabe zwar wirtschaftlich den Charakter eines so genannten Gewinnpräzipuums an die Gemeinden habe ..., zum Teil aber jedenfalls
auch ... als Entgelt für die Benützung öffentlichen Gemeindegrundes
anzusehen ist. Bei diesen bezweckt die Abgabenerhebung, die Bemessungsgrundlage der Körperschaftsteuer um eine als Betriebsausgabe abzugsfähige Gemeindeabgabe zu schmälern, weil andernfalls der an die Gemeinde auszuschüttende bzw. ausschüttbare Gewinn um die an den Bund abzuführende Körperschaftsteuer geschmälert
würde ... .
Seitens des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit bestehen gegen die Berücksichtigung von Abgaben auf Grund des OÖ Gebrauchsabgabegesetzes als Kostenbestandteil des Systemnutzungstarifes durch ein österreichisches Gericht aus der Sicht des Gemeinschaftsrechtes Bedenken, da die auf diesem Gesetz basierende Abgabe dem auch dem Gemeinschaftsrecht immanenten Grundsatz der Gleichbehandlung widerspricht, und da weiters das Gewinnpräzipuum eine staatliche Maßnahme darstellt, die bestimmte Unternehmen bzw. Kapitalgeber begünstigt, und diese Begünstigung den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht und auch geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Weiters stellt die Verrechnung von Aufwendungen an Stromkunden, die mit der Erbringung der Dienstleistung an diese Stromkunden in keinem Zusammenhang stehen, einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung dar.
Diese gemeinschaftsrechtlichen Bedenken sind wie folgt begründet:
...
Bereits nach Art82 Abs1 lita EGV ist es dem Inhaber einer marktbeherrschenden Stellung verwehrt 'unangemessene Einkaufs- oder
Verkaufspreise' zu verlangen ... . In Ergänzung dazu sieht
Erwägungsgrund 18 der Richtlinie 2003/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt (in der Folge als Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie zitiert) vor, dass die nationalen Regulierungsbehörden sicherstellen sollen, dass die Tarife für die Übertragung und Verteilung nichtdiskriminierend und kostenorientiert sind und die langfristig durch dezentrale Elektrizitätserzeugung und Nachfragesteuerung vermiedenen Netzgrenzkosten berücksichtigen. Ebenso bestimmt Art14 Abs3 der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie, dass die Bedingungen für die Erbringung dieser Leistungen durch die Verteilernetzbetreiber einschließlich Regelungen und Tarife gemäß einem mit Art23 Abs2 zu vereinbarenden Verfahren in nichtdiskriminierender Weise und kostenorientiert festgelegt und veröffentlicht werden. Art23 Abs4 sieht schließlich vor, dass Regulierungsbehörden befugt sind, falls erforderlich, von den Betreibern der Übertragungs- und Verteilernetze zu verlangen, dass die in den Abs1, 2 und 3 genannten Bedingungen, Tarife, Regeln, Mechanismen und Methoden geändert werden, um sicherzustellen, dass diese angemessen sind und nichtdiskriminierend angewendet werden.
Das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit ist der Ansicht, dass Art82 Abs1 lita in Verbindung mit den einschlägigen Bestimmungen der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie so auszulegen ist, dass es dem Inhaber eines Verteilernetzes verwehrt ist, Verbrauchern Abgaben in Rechnung zu stellen, die dem Verteilernetzbetreiber für Einrichtungen auferlegt werden, die für die Erbringung der Netzdienstleistung für den betreffenden Verbraucher überhaupt erforderlich sind.
Im Sinne von Art92 Abs1 EGV (nach Änderung jetzt Art87 Abs1 EGV) gelten als Beihilfen namentlich Maßnahmen, die in verschiedener Form die Belastungen vermindern, die ein Unternehmen normalerweise zu tragen hat, und die somit zwar keine Subventionen im strengen Sinne des Wortes darstellen, diesen aber nach Art und Wirkung gleichstehen. Diese Bestimmung unterscheidet nicht nach den Gründen oder Zielen der staatlichen Maßnahmen, sondern beschreibt diese nach ihren Wirkungen.
... Zwar begründet das OÖ Gebrauchsabgabegesetz diese Abgabe mit dem
Gebrauch von öffentlichem Gemeindegrund und des darüber befindlichen Luftraumes; im Hinblick auf den Umstand, dass diese Abgabe umsatzbezogen und an die Voraussetzung geknüpft ist, dass das abgabenpflichtige Unternehmen im Eigentum der begünstigten Gemeinde steht, muss jedoch davon ausgegangen werden, dass bei dieser Abgabenkonstruktion der Aspekt, die Bemessungsgrundlage der Körperschaftsteuer um eine als Betriebsausgabe abzugsfähige Gemeindeabgabe zu schmälern, im Vordergrund steht. Durch die Schmälerung der Bemessungsgrundlage für die Körperschaftsteuer um eine als Betriebsausgabe abzugsfähige Gemeindeabgabe wird der auszuschüttende Gewinn bzw. ausschüttbare Gewinn, unter Umgehung der an den Bund abzuführenden Körperschaftssteuer, unmittelbar an den Eigentümer, der sich als Körperschaft des öffentlichen Rechtes darstellt, abgeführt. Dies führt dazu, dass, zur Erzielung eines bestimmten Betrages an Nettoeinnahmen des Eigentümers, bei einem gemeindeeigenen Unternehmen vor Steuern ein um den Anteil der Körperschaftssteuer an der Gebrauchsabgabe verringerter Rohgewinn erzielt werden muss und die sich daraus ergebenden verringerten Bruttogewinnentnahmen zur Stärkung der Eigenkapitalbasis verwendet werden können. Im Falle vertikal integrierter Unternehmen kann durch eine entsprechende Dividendenpolitik und die durch die Körperschaftssteuerersparnis im Netzbereich höhere Gewinnentnahme zu einer um diesen Betrag verringerten Gewinnentnahme im Erzeugungs- und Handelsbereich führen, was eine Stärkung der Eigenkapitalbasis der Bereiche Erzeugung und Handel bewirkt. Dies kann jedoch zu Wettbewerbsverzerrungen führen, da hier eine Begünstigung der Eigenkapitalbildung gemeindeeigener Unternehmen gegenüber anderen Mitbewerben vorliegt. Was die die Möglichkeit der Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten [betrifft], so ist davon auszugehen, dass es nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs keinen Schwellenwert und keinen Prozentsatz gibt, bis zu dem man davon ausgehen könnte, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht beeinträchtigt wäre. Weder der verhältnismäßig geringe Umfang einer Beihilfe noch die verhältnismäßig geringe Größe des begünstigten Unternehmens schließt nämlich von vornherein die Möglichkeit einer Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten aus (vgl. Urteil vom 17. Juli 2008 in der Rechtssache C-206/06, Rz. 76).Gebrauch von öffentlichem Gemeindegrund und des darüber befindlichen Luftraumes; im Hinblick auf den Umstand, dass diese Abgabe umsatzbezogen und an die Voraussetzung geknüpft ist, dass das abgabenpflichtige Unternehmen im Eigentum der begünstigten Gemeinde steht, muss jedoch davon ausgegangen werden, dass bei dieser Abgabenkonstruktion der Aspekt, die Bemessungsgrundlage der Körperschaftsteuer um eine als Betriebsausgabe abzugsfähige Gemeindeabgabe zu schmälern, im Vordergrund steht. Durch die Schmälerung der Bemessungsgrundlage für die Körperschaftsteuer um eine als Betriebsausgabe abzugsfähige Gemeindeabgabe wird der auszuschüttende Gewinn bzw. ausschüttbare Gewinn, unter Umgehung der an den Bund abzuführenden Körperschaftssteuer, unmittelbar an den Eigentümer, der sich als Körperschaft des öffentlichen Rechtes darstellt, abgeführt. Dies führt dazu, dass, zur Erzielung eines bestimmten Betrages an Nettoeinnahmen des Eigentümers, bei einem gemeindeeigenen Unternehmen vor Steuern ein um den Anteil der Körperschaftssteuer an der Gebrauchsabgabe verringerter Rohgewinn erzielt werden muss und die sich daraus ergebenden verringerten Bruttogewinnentnahmen zur Stärkung der Eigenkapitalbasis verwendet werden können. Im Falle vertikal integrierter Unternehmen kann durch eine entsprechende Dividendenpolitik und die durch die Körperschaftssteuerersparnis im Netzbereich höhere Gewinnentnahme zu einer um diesen Betrag verringerten Gewinnentnahme im Erzeugungs- und Handelsbereich führen, was eine Stärkung der Eigenkapitalbasis der Bereiche Erzeugung und Handel bewirkt. Dies kann jedoch zu Wettbewerbsverzerrungen führen, da hier eine Begünstigung der Eigenkapitalbildung gemeindeeigener Unternehmen gegenüber anderen Mitbewerben vorliegt. Was die die Möglichkeit der Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten [betrifft], so ist davon auszugehen, dass es nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs keinen Schwellenwert und keinen Prozentsatz gibt, bis zu dem man davon ausgehen könnte, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht beeinträchtigt wäre. Weder der verhältnismäßig geringe Umfang einer Beihilfe noch die verhältnismäßig geringe Größe des begünstigten Unternehmens schließt nämlich von vornherein die Möglichkeit einer Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten aus vergleiche Urteil vom 17. Juli 2008 in der Rechtssache C-206/06, Rz. 76).
Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit geht daher davon aus, dass aus dem Umstand, dass die oberösterreichische Gebrauchsabgabe nur von gemeindeeigenen Unternehmungen eingehoben werden kann, Gemeinden hingegen, die nicht Eigentümer dieser Unternehmen sind, die Einhebung dieser umsatzbezogenen Abgabe hingegen verwehrt ist, gefolgert werden muss, dass beim Oö Gebrauchsabgabegesetz das Gewinnpräzipuum im Vordergrund steht und mit der Einhebung der Gebrauchsabgabe in Oberösterreich eine Begünstigung gemeindeeigener Unternehmungen verbunden ist, die dadurch charakterisiert ist, dass zur Erzielung einer bestimmten Höhe an Nettoeinnahmen des Eigentümers aus der Unternehmenstätigkeit gemeindeeigener Unternehmen eine geringere Gewinnentnahme erforderlich ist als bei nicht begünstigten Unternehmen. Dieser Effekt stellt eine staatliche Beihilfe dar. Bei vertikal integrierten Konzernunternehmen kann durch eine entsprechende Dividendenpolitik dieser Effekt zu einer Stärkung des Erzeugungs- und Vertriebsbereichs gegenüber anderen Unternehmungen führen, wodurch auch der Tatbestand einer Wettbewerbsverzerrung mit der Möglichkeit der Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten gegeben ist.
Art 86 Abs1 enthält das an die Mitgliedstaaten gerichtete
Verbot, in Bezug auf öffentliche Unternehmen und Unternehmen mit
besonderen oder ausschließlichen Rechten vertragswidrige Maßnahmen zu
treffen oder aufrecht zu erhalten. Ein Unternehmen im Sinne des Art86
EGV bezeichnet 'jede Einheit unabhängig von ihrer Rechtsform und der
Art ihrer Finanzierung, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt'
... . Eine wirtschaftliche Tätigkeit ist 'jede Tätigkeit, die darin
besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt
anzubieten' ... . Daraus muss gefolgert werden, dass der
Unternehmensbegriff des Art86 EGV auch die wirtschaftliche Betätigung durch Einrichtungen oder Einheiten der Mitgliedsstaaten selbst erfasst, und zwar unabhängig von der gewählten Rechtsform. In diesem Sinne fallen daher auch gemeindeeigene Unternehmen unter diesen Begriff, sei es, dass sie ohne eigene Rechtspersönlichkeit in die Gemeinde kooperiert sind, sei es, dass es sich um ausgegliederte Unternehmen handelt, die im Eigentum einer Gesellschaft stehen, die wiederum mittelbar oder unmittelbar von einer Gemeinde beherrscht sind. Auf eine Gewinnerzielungsabsicht kommt es schon nach den allgemeinen Regeln grundsätzlich nicht an. ...
Ein weiterer Anwendungsfall des Art86 EGV ist die Vertragswidrigkeit in Bezug auf Art82 (Missbrauch marktbeherrschender Stellung): durch die Umlegung der Kostenkomponente 'Gebrauchsabgabe' auf alle Stromkunden des Versorgungsgebietes der Linz Strom Netz GmbH werden auch Stromkunden außerhalb der Stadt Linz belastet, zu deren Versorgung in Linz gelegene Anlagenteile der Linz Strom Netz GmbH nicht erforderlich sind. Aus [EuGH-Judikatur] muss jedenfalls gefolgert werden, dass ein derartiges Verhalten einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung darstellt.
Im Falle der Einbeziehung der Komponente 'Gebrauchsabgabe' in den Systemnutzungstarif würde der Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung durch die Linz Strom Netz GmbH sich durch eine staatliche
Maßnahme ergeben, ... da die für den Netzzugang geltenden
Systemnutzungstarif als Festpreise zu bestimmen sind (§25 Abs3 ElWOG) und ein Rückforderungsanspruch der durch die erhöhte Abgabe Betroffenen allenfalls auch im Rahmen eines Amtshaftungsanspruches geltend gemacht werden kann. ...
Zusammenfassend kann daher gesagt werden, dass nach Ansicht des BMWA die Berücksichtigung der Gebrauchsabgabe einen Verstoß gegen Art86 Abs1 EGV darstellt, da es sich hier einerseits um eine staatliche Beihilfe handelt, die insbesondere in jenen Fällen geeignet ist, den Wettbewerb in einer den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigenden Weise zu verfälschen, in denen der Erzeugungs-, Vertriebsbereich und Netzbereich in einem Unternehmen oder mehreren verbundenen Unternehmen vertikal integriert sind (funktionaler Unternehmensbegriff), andererseits die Berücksichtigung der Gebrauchsabgabe im Systemnutzungstarif sich als staatliche Maßnahme darstellen würde, aus der sich der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung unmittelbar ergibt.
Widerspruch zur Richtlinie 2006/112/EG über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem
...
Wiewohl die Gebrauchabgabe nach §1 des OÖ Gebrauchsabgabegesetzes als Abgabe für die Benützung von öffentlichem Gemeindegrund bezeichnet ist, ist das Anknüpfungsmoment der Roheinnahmen für eine Entschädigung für den Gebrauch von öffentlichem Grund nicht typisch. Auf Grund der im Art1 Abs2 der Richtlinie enthaltenen Umschreibung des Mehrwertsteuersystems muss jedenfalls davon ausgegangen werden, dass es sich bei der Gebrauchsabgabe gemäß §1 OÖ Gebrauchsabgabegesetz jedenfalls um eine Abgabe handelt, die unter den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt. Unmaßgeblich ist nach der Richtlinie der für die Einhebung dieser Abgabe geltende Rechtsgrund.
Das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit ist der Ansicht, dass §25 ElWOG durchaus einer gemeinschaftsrechtlich konformen Auslegung auch im Sinne der obigen Ausführungen zugänglich ist. Die Frage, ob Berücksichtigung der Gebrauchsabgabe als Kostenbestandteil im Systemnutzungstarif im Widerspruch zu den Bestimmungen der Art82, 86 und 87 EGV sowie Art23 Abs4 der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie steht, ist nach Auffassung der belangten Behörde wesentlich für die Sachentscheidung des Verfassungsgerichtshofes über den Antrag von des Landesgerichtes Wien. Im Hinblick auf Art86 EGV, der die Mitgliedstaaten verpflichtet, in Bezug auf öffentliche Unternehmen und auf Unternehmen, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte gewähren, keine diesem Vertrag und insbesondere dessen Art12 und 81 bis 89 widersprechende Maßnahmen treffen oder beibehalten, wird davon ausgegangen, dass die Anerkennung der Gebrauchsabgabe als Kostenbestandteil der Linz Strom GmbH eine solche Maßnahme darstellt, weshalb schon aus diesem Grund die Berücksichtigung der Gebrauchsabgabe in den Systemnutzungstarifverordnungen rechtswidrig wäre."
Schließlich regt der BMWA an, der Verfassungsgerichtshof möge gemäß Art234 EG dem EuGH die aufgeworfenen gemeinschaftsrechtlichen Auslegungsfragen zur Vorabentscheidung vorlegen.
6. Die als Klägerin im Anlassverfahren vor dem antragstellenden Gericht mitbeteiligte Partei Linz Strom GmbH für Energieerzeugung, -verteilung und Telekommunikation erstattete zunächst eine Stellungnahme. Weiters replizierte sie auf die oben unter Pkt. 5 wiedergegebene Äußerung des BMWA.
7. Der (nach In-Kraft-Treten der Novelle BGBl. I 3/2009 des Bundesministeriengesetzes 1986 - BMG, BGBl. 76, nunmehr zuständige) Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend replizierte auf die unter 6. erwähnte Replik. 7. Der (nach In-Kraft-Treten der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, 3 aus 2009, des Bundesministeriengesetzes 1986 - BMG, Bundesgesetzblatt 76, nunmehr zuständige) Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend replizierte auf die unter 6. erwähnte Replik.
II. Der Verfassungsgerichtshof hat über den Antrag des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien erwogen:römisch zwei. Der Verfassungsgerichtshof hat über den Antrag des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien erwogen:
1. Zur Zulässigkeit:
Der Verfassungsgerichtshof ist nicht berechtigt, durch seine Präjudizialitätsentscheidung das antragstellende Gericht an eine bestimmte Rechtsauslegung zu binden, weil er damit indirekt der Entscheidung dieses Gerichtes in der Hauptsache vorgreifen würde. Gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes darf daher ein Antrag iS des Art139 B-VG nur dann wegen mangelnder Präjudizialität zurückgewiesen werden, wenn es offenkundig unrichtig (denkunmöglich) ist, dass die - angefochtene - generelle Norm eine Voraussetzung der Entscheidung des antragstellenden Gerichtes im Anlassfall bildet (zB VfSlg. 7999/1977, 9911/1983, 10.296/1984, 11.565/1987, 13.704/1994, 16.565/2002). Der Verfassungsgerichtshof ist nicht berechtigt, durch seine Präjudizialitätsentscheidung das antragstellende Gericht an eine bestimmte Rechtsauslegung zu binden, weil er damit indirekt der Entscheidung dieses Gerichtes in der Hauptsache vorgreifen würde. Gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes darf daher ein Antrag iS des Art139 B-VG nur dann wegen mangelnder Präjudizialität zurückgewiesen werden, wenn es offenkundig unrichtig (denkunmöglich) ist, dass die - angefochtene - generelle Norm eine Voraussetzung der Entscheidung des antragstellenden Gerichtes im Anlassfall bildet (zB VfSlg. 7999 aus 1977,, 9911 aus 1983,, 10.296 aus 1984,, 11.565 aus 1987,, 13.704 aus 1994,, 16.565 aus 2002,).
Der Verfassungsgerichtshof geht davon aus, dass die Annahme des antragstellenden Gerichts, es habe die von ihm bekämpften Bestimmungen in der bei ihm anhängigen Rechtssache betreffend Amtshaftung iSd Art139 Abs1 B-VG anzuwenden, jedenfalls denkmöglich ist.
Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen vorliegen, sind die Verordnungsprüfungsanträge zulässig.
2. Der Antrag ist auch begründet.
Das antragstellende Gericht überträgt die Gründe, die den Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis VfSlg. 17.798/2006 dazu veranlasst hatten, die dort geprüften Systemnutzungstarif-Verordnungen als gesetzwidrig zu erkennen, auf die hier angefochtenen Verordnungen. Auch hier habe die verordnungserlassende Behörde zwar privatrechtlich vereinbarte Entgelte für die Benützung fremden Grundes als Kosten des Netzbetriebes anerkannt, nicht jedoch jenen Teil der vom Netzbetreiber zu entrichtenden Gebrauchsabgabe, der als Entgelt für die Benützung öffentlichen Gemeindegrundes anzusehen ist. Das antragstellende Gericht überträgt die Gründe, die den Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis VfSlg. 17.798 aus 2006, dazu veranlasst hatten, die dort geprüften Systemnutzungstarif-Verordnungen als gesetzwidrig zu erkennen, auf die hier angefochtenen Verordnungen. Auch hier habe die verordnungserlassende Behörde zwar privatrechtlich vereinbarte Entgelte für die Benützung fremden Grundes als Kosten des Netzbetriebes anerkannt, nicht jedoch jenen Teil der vom Netzbetreiber zu entrichtenden Gebrauchsabgabe, der als Entgelt für die Benützung öffentlichen Gemeindegrundes anzusehen ist.
Die Energie-Control Kommission tritt dem nicht entgegen, sondern führt aus, auch in den hier bekämpften Verordnungen sei "eine solche Berücksichtigung der Gebrauchsabgabe nicht vorgenommen" worden. Zum Argument, dass Berechnungen ergeben hätten, dass "die auf Basis der angefochtenen Verordnungen erzielten Erlöse die Kosten inklusive der Gebrauchsabgabe bei weitem [überstiegen hätten]", hat der Verfassungsgerichtshof bereits im Erkenntnis VfSlg. 18.264/2007 ausgesprochen, die Gesetzmäßigkeit der Tarife hänge "von den im Gesetz vorgesehenen Kostenpositionen [ab], wozu auch ein Teil der Gebrauchsabgabe gehört, und nicht davon ..., dass sich im Nachhinein herausstellte, dass die tatsächlich erzielten Erlöse höher waren als die prognostizierten Erlöse." Die Energie-Control Kommission tritt dem nicht entgegen, sondern führt aus, auch in den hier bekämpften Verordnungen sei "eine solche Berücksichtigung der Gebrauchsabgabe nicht vorgenommen" worden. Zum Argument, dass Berechnungen ergeben hätten, dass "die auf Basis der angefochtenen Verordnungen erzielten Erlöse die Kosten inklusive der Gebrauchsabgabe bei weitem [überstiegen hätten]", hat der Verfassungsgerichtshof bereits im Erkenntnis VfSlg. 18.264 aus 2007, ausgesprochen, die Gesetzmäßigkeit der Tarife hänge "von den im Gesetz vorgesehenen Kostenpositionen [ab], wozu auch ein Teil der Gebrauchsabgabe gehört, und nicht davon ..., dass sich im Nachhinein herausstellte, dass die tatsächlich erzielten Erlöse höher waren als die prognostizierten Erlöse."
Der BMWA vertritt die Meinung, die Nichtanerkennung der Gebrauchsabgabe als Kostenbestandteil für die Tarifbestimmung in den bekämpften Systemnutzungstarife-Verordnungen sei deshalb nicht rechtswidrig (bzw. die Anerkennung wäre gesetzwidrig gewesen), weil die Vorschreibung der Gebrauchsabgabe an die Linz Strom GmbH bzw. die Linz Strom Netz GmbH aus verschiedenen Gründen zu Unrecht erfolgt sei: Zum Ersten stünden diese Gesellschaften nicht im unmittelbaren (anteiligen) Eigentum der Stadt Linz, sondern im Eigentum der Linz AG als Holding, das OÖ Gebrauchsabgabegesetz verlange jedoch unmittelbares (anteiliges) Gemeindeeigentum; durch eine "zweckentsprechende Rechtsverfolgung" hätten die genannten Gesellschaften daher die Vorschreibung der Gebrauchsabgabe abwenden können. Zum Zweiten widerspreche die Einhebung der Gebrauchsabgabe aus näher dargelegten Gründen dem Gemeinschaftsrecht, insbesondere dem Wettbewerbsrecht (die Funktion der Gebrauchsabgabe als "Gewinnpräzipuum" lasse sie als staatliche Maßnahme erscheinen, die bestimmte Unternehmen begünstige und den Wettbewerb verfälsche); der BMWA regt an, verschiedene gemeinschaftsrechtliche Auslegungsfragen in diesem Zusammenhang gemäß Art234 EG dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen.
Dem ist zu entgegnen, dass der Verfassungsgerichtshof im vorliegenden Zusammenhang nicht die Rechtmäßigkeit der Vorschreibung der Gebrauchsabgabe durch die Stadt Linz gegenüber der Linz Strom GmbH bzw. der Linz Strom Netz GmbH zu beurteilen hat. Im Zusammenhang mit der hier ausschließlich vorzunehmenden Prüfung der Gesetzmäßigkeit der Systemnutzungstarife-Verordnungen hat der Verfassungsgerichtshof in seiner Vorjudikatur ausgesprochen (VfSlg. 17.798/2006): Dem ist zu entgegnen, dass der Verfassungsgerichtshof im vorliegenden Zusammenhang nicht die Rechtmäßigkeit der Vorschreibung der Gebrauchsabgabe durch die Stadt Linz gegenüber der Linz Strom GmbH bzw. der Linz Strom Netz GmbH zu beurteilen hat. Im Zusammenhang mit der hier ausschließlich vorzunehmenden Prüfung der Gesetzmäßigkeit der Systemnutzungstarife-Verordnungen hat der Verfassungsgerichtshof in seiner Vorjudikatur ausgesprochen (VfSlg. 17.798 aus 2006,):
"Die Einhebung einer öffentlich-rechtlichen Abgabe durch Gemeinden von ihren eigenen Unternehmen für die Benützung öffentlichen Gemeindegrundes in der Höhe von 3 % der Roheinnahmen des Unternehmens mag zwar wirtschaftlich den Charakter eines so genannten Gewinnpräzipuums an die Gemeinden haben (vgl. Frank, Gemeindeabgaben aufgrund freien Beschlußrechtes, S 435), ist aber jedenfalls auch zum Teil als Entgelt für die Benützung öffentlichen Gemeindegrundes anzusehen. Soweit der Gebrauchsabgabe Entgeltcharakter zukommt, wäre es in der Tat gleichheitswidrig, ein privatrechtlich vereinbartes Entgelt für die Benützung fremden Grund und Bodens durch den Netzbetreiber als Kosten des Netzbetriebes anzuerkennen und öffentlich-rechtliche Entgelte für die Benützung öffentlichen Gemeindegrundes nicht als solche Kosten zu berücksichtigen. "Die Einhebung einer öffentlich-rechtlichen Abgabe durch Gemeinden von ihren eigenen Unternehmen für die Benützung öffentlichen Gemeindegrundes in der Höhe von 3 % der Roheinnahmen des Unternehmens mag zwar wirtschaftlich den Charakter eines so genannten Gewinnpräzipuums an die Gemeinden haben vergleiche Frank, Gemeindeabgaben aufgrund freien Beschlußrechtes, S 435), ist aber jedenfalls auch zum Teil als Entgelt für die Benützung öffentlichen Gemeindegrundes anzusehen. Soweit der Gebrauchsabgabe Entgeltcharakter zukommt, wäre es in der Tat gleichheitswidrig, ein privatrechtlich vereinbartes Entgelt für die Benützung fremden Grund und Bodens durch den Netzbetreiber als Kosten des Netzbetriebes anzuerkennen und öffentlich-rechtliche Entgelte für die Benützung öffentlichen Gemeindegrundes nicht als solche Kosten zu berücksichtigen.
Indem die verordnungserlassende Behörde es unterlassen hat, jenen Teil der Gebrauchsabgabe, der als Entgelt für die Benützung öffentlichen Gemeindegrundes anzusehen ist, als Kosten des Netzbetriebes bei der Festsetzung der Systemnutzungstarife anzuerkennen, hat sie die angefochtenen Tarife - die fehlerhafte Kostenberechnung schlägt auf diese durch - mit Gesetzwidrigkeit belastet."
Der Verfassungsgerichtshof verlangt also, Aufwendungen für die Benützung von fremdem Grund und Boden bei der Systemnutzungstarifierung diskriminierungsfrei als Kosten des Netzbetriebs anzuerkennen. Soweit privatrechtliche Entgelte für die Benützung von fremdem Grund und Boden anerkannt werden (also etwa: bis zu einer marktgerechten Höhe), müssen auch unter dem Titel "Gebrauchsabgabe" entstandene Kosten anerkannt werden; es kommt für die Anerkennung als Kostenbestandteil also nicht darauf an, in welcher Rechtsform die Einhebung erfolgt ist, und auch nicht darauf, ob die Einhebung in jeder Hinsicht rechtmäßig war, sondern auf die - zB marktgerechte - Höhe der tatsächlichen Aufwendungen. Soweit geleisteten Gebrauchsabgaben die - vom BMWA als gemeinschaftsrechtswidrig gerügte - Eigenschaft als "Gewinnpräzipuum" zukommen sollte, dürfte eine Anerkennung als Kostenbestandteil bei der Systemnutzungstarifierung genauso wenig erfolgen wie eine Anerkennung von überhöhten privatrechtlichen Benützungsentgelten.
Die vom BMWA aufgeworfenen Fragen der Auslegung des Gemeinschaftsrechts, die darauf abzielen, zu klären, ob Gebrauchsabgaben, soweit ihnen die Funktion eines "Gewinnpräzipuums" zukommt, mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind, sind für den Verfassungsgerichtshof im vorliegenden Verfahren somit nicht entscheidungserheblich.
Somit trifft das Bedenken des antragstellenden Gerichts zu. Die im Spruch angeführten Verordnungsbestimmungen waren daher als gesetzwidrig aufzuheben.
3. Die Verpflichtung des Bundesministers für Wirtschaft, Familie und Jugend zur unverzüglichen Kundmachung der Aufhebung erfließt aus Art139 Abs5 erster Satz B-VG und §60 Abs2 VfGG.
Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.
Schlagworte
Energierecht, Elektrizitätswesen, GebrauchsabgabenEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:VFGH:2009:V455.2008Zuletzt aktualisiert am
26.11.2010
