TE OGH 1984/12/13 8Ob647/84

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Stix als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Kralik, Dr. Vogel, Dr. Kropfitsch und Dr. Zehetner als Richter in der Vormundschaftssache des mj Franz B*****, geboren am *****, infolge Revisionsrekurses des Franz S*****, gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 25. Oktober 1984, GZ 33 R 721/84-19, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Salzburg vom 10. September 1984, GZ 4 P 551/83-16, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Das Erstgericht stellte fest, dass der mj Franz B*****, geboren am *****, durch die nachfolgende Heirat seiner Eltern, Franz und Ljubica S*****, geborene J*****, die Rechtsstellung eines ehelichen Kindes erlangt hat. Das Rekursgericht gab dem Rekurs des zum Sachwalter bestellten Stadtjugendamts Salzburg Folge und hob den erstgerichtlichen Beschluss ersatzlos auf. Das Gericht zweiter Instanz ging von folgenden Erwägungen aus:

Mit dem Urteil des Kreisgerichts Mostar vom 14. 3. 1983, Zahl P 61/83, sei festgestellt worden, dass Marco B***** nicht der Vater des mj Franz B***** sei. Damit sei die außereheliche Geburt des mj Franz festgestellt. Da die Kindesmutter den Familiennamen J***** führt, hätte der Beschluss richtig zu lauten gehabt, dass der mj Franz den Geschlechtsnamen J***** zu führen hat, weil das uneheliche Kind gemäß § 165 ABGB den Geschlechtsnamen der Mutter erhält. Darüberhinaus liege bisher noch kein wirksames Anerkenntnis des Kindesvaters iSd § 163c ABGB idF BGBl 566/1983 vor. Nach dieser Bestimmung komme einem Anerkenntnis vor dem Konsulat der SFRJ Jugoslawien in Salzburg am 13. 5. 1983 nicht die Wirkung der Feststellung zu. Vielmehr habe eine Erklärung des Mannes, die Vaterschaft zu einem unehelichen Kind anzuerkennen, wenn sie nicht in einer dem Gesetz entsprechenden Form erfolgt, lediglich die Bedeutung eines Geständnisses im Sinne des § 163 ABGB alter Fassung. Für eine wirksame Feststellung der außerehelichen Vaterschaft in diesem Fall wäre erst ein gerichtliches Urteil in einem Vaterschaftsprozess erforderlich. Um dies zu vermeiden, werde der Kindesvater vor einer der im § 163c ABGB angeführten Stellen seine außereheliche Vaterschaft anerkennen müssen, wobei gleichzeitig gemäß § 163c Abs 2 ABGB der Anerkennende von der Mutter gegenüber der Bezirksverwaltungsbehörde, in den übrigen Fällen von der Mutter und dem Kind, als Vater zu bezeichnen ist. Es werde daher am Zweckmäßigsten sein, wenn der Vater in gleichzeitiger Anwesenheit der Mutter vor der Bezirksverwaltungsbehörde (Stadtjugendamt) die Vaterschaft anerkennt.Mit dem Urteil des Kreisgerichts Mostar vom 14. 3. 1983, Zahl P 61/83, sei festgestellt worden, dass Marco B***** nicht der Vater des mj Franz B***** sei. Damit sei die außereheliche Geburt des mj Franz festgestellt. Da die Kindesmutter den Familiennamen J***** führt, hätte der Beschluss richtig zu lauten gehabt, dass der mj Franz den Geschlechtsnamen J***** zu führen hat, weil das uneheliche Kind gemäß Paragraph 165, ABGB den Geschlechtsnamen der Mutter erhält. Darüberhinaus liege bisher noch kein wirksames Anerkenntnis des Kindesvaters iSd Paragraph 163 c, ABGB in der Fassung Bundesgesetzblatt 566 aus 1983, vor. Nach dieser Bestimmung komme einem Anerkenntnis vor dem Konsulat der SFRJ Jugoslawien in Salzburg am 13. 5. 1983 nicht die Wirkung der Feststellung zu. Vielmehr habe eine Erklärung des Mannes, die Vaterschaft zu einem unehelichen Kind anzuerkennen, wenn sie nicht in einer dem Gesetz entsprechenden Form erfolgt, lediglich die Bedeutung eines Geständnisses im Sinne des Paragraph 163, ABGB alter Fassung. Für eine wirksame Feststellung der außerehelichen Vaterschaft in diesem Fall wäre erst ein gerichtliches Urteil in einem Vaterschaftsprozess erforderlich. Um dies zu vermeiden, werde der Kindesvater vor einer der im Paragraph 163 c, ABGB angeführten Stellen seine außereheliche Vaterschaft anerkennen müssen, wobei gleichzeitig gemäß Paragraph 163 c, Absatz 2, ABGB der Anerkennende von der Mutter gegenüber der Bezirksverwaltungsbehörde, in den übrigen Fällen von der Mutter und dem Kind, als Vater zu bezeichnen ist. Es werde daher am Zweckmäßigsten sein, wenn der Vater in gleichzeitiger Anwesenheit der Mutter vor der Bezirksverwaltungsbehörde (Stadtjugendamt) die Vaterschaft anerkennt.

In dem dagegen erhobenen Revisionsrekurs verweist Franz S***** darauf, dass das Rekursgericht irrtümlich davon ausgegangen sei, er habe das Vaterschaftsanerkenntnis nur vor dem Konsulat der SFRJ Jugoslawien abgegeben. Das Gericht zweiter Instanz habe offensichtlich übersehen, dass er am 24. 7. 1984 vor dem Bezirksgericht Salzburg die Vaterschaft zu dem genannten Kind anerkannt habe. Infolge der unterlaufenen Aktenwidrigkeit werde daher die Abänderung des angefochtenen Beschlusses und die Wiederherstellung der Entscheidung des Erstgerichts beantragt.

Die Darstellung des Revisionsrekurswerbers, wonach er bereits am 24. 7. 1984 die Vaterschaft zu dem mj Franz B*****, geboren am *****, vor dem Bezirksgericht Salzburg anerkannt habe, ist zwar richtig (vgl AS 33 f); die feststellende Wirkung dieser im Zuge des noch rite nach § 31 Abs 1 PStG 1937 durchgeführten Legitimationsverfahrens (Art X Z 2 BGBl 566/1983) erfolgten Anerkennung trat aber gemäß § 163c Abs 2 ABGB noch nicht ein, weil dazu die nach der zitierten Gesetzesbestimmung erforderliche Bezeichnung des Franz S***** als Vater durch das Kind fehlt. Für die Form des Vaterschaftsanerkenntnisses ist das allgemeine Formstatut des § 8 IPRG maßgebend (Manz'sche Gesetzesausgabe IPRG, 67); es reicht daher nicht aus, dass die Mutter als gesetzliche Vertreterin des Kindes Franz S***** als Vater bezeichnete, vielmehr wäre es im Sinne des § 163c Abs 2 ABGB erforderlich gewesen, hiefür - da ein Interessenwiderstreit zwischen Mutter und Kind nicht auszuschließen ist - einen besonderen Sachwalter zu bestellen. Dies hat das Gericht zwar ohnedies, jedoch nur für das Legitimationsverfahren im Nachhinein getan. Die gleichen Grundsätze, die dazu aus § 22 Abs 6 1. AusFVO z PStG hervorleuchten, müssen aber auch für das im Zuge dieses Verfahrens erfolgte Vaterschaftsanerkenntnis gemäß § 163c Abs 2 ABGB gelten. Vor dem Eintritt der Feststellungswirkung liegt demnach nur ein sogenanntes „hinkendes Anerkenntnis“ vor, das noch keine Rechtskraft und Gestaltungswirkung hat (Rummel, 171). Dies hat das Rekursgericht im Ergebnis richtig beurteilt.Die Darstellung des Revisionsrekurswerbers, wonach er bereits am 24. 7. 1984 die Vaterschaft zu dem mj Franz B*****, geboren am *****, vor dem Bezirksgericht Salzburg anerkannt habe, ist zwar richtig vergleiche AS 33 f); die feststellende Wirkung dieser im Zuge des noch rite nach Paragraph 31, Absatz eins, PStG 1937 durchgeführten Legitimationsverfahrens (Artikel römisch zehn, Ziffer 2, Bundesgesetzblatt 566 aus 1983,) erfolgten Anerkennung trat aber gemäß Paragraph 163 c, Absatz 2, ABGB noch nicht ein, weil dazu die nach der zitierten Gesetzesbestimmung erforderliche Bezeichnung des Franz S***** als Vater durch das Kind fehlt. Für die Form des Vaterschaftsanerkenntnisses ist das allgemeine Formstatut des Paragraph 8, IPRG maßgebend (Manz'sche Gesetzesausgabe IPRG, 67); es reicht daher nicht aus, dass die Mutter als gesetzliche Vertreterin des Kindes Franz S***** als Vater bezeichnete, vielmehr wäre es im Sinne des Paragraph 163 c, Absatz 2, ABGB erforderlich gewesen, hiefür - da ein Interessenwiderstreit zwischen Mutter und Kind nicht auszuschließen ist - einen besonderen Sachwalter zu bestellen. Dies hat das Gericht zwar ohnedies, jedoch nur für das Legitimationsverfahren im Nachhinein getan. Die gleichen Grundsätze, die dazu aus Paragraph 22, Absatz 6, 1. AusFVO z PStG hervorleuchten, müssen aber auch für das im Zuge dieses Verfahrens erfolgte Vaterschaftsanerkenntnis gemäß Paragraph 163 c, Absatz 2, ABGB gelten. Vor dem Eintritt der Feststellungswirkung liegt demnach nur ein sogenanntes „hinkendes Anerkenntnis“ vor, das noch keine Rechtskraft und Gestaltungswirkung hat (Rummel, 171). Dies hat das Rekursgericht im Ergebnis richtig beurteilt.

Nach dem letzten Satz des § 163c Abs 2 ABGB tritt die feststellende Wirkung des Vaterschaftsanerkenntnisses spätestens 6 Monate nach der Anerkennung der Vaterschaft vor dem Gericht ein. Diese Frist ist aber noch nicht abgelaufen. Auch aus diesem Gesichtspunkt ist daher für den Rekurs nichts zu gewinnen. Soweit das Rekursgericht vermeint, dass der Beschluss des Erstgerichts in seinem Punkt II Z 3 unrichtig das Kind immer noch mit Franz B***** statt J***** bezeichnet, ist dies für die vorliegende Entscheidung im Legitimationsverfahren irrelevant, da um die Identität des Kindes kein Zweifel besteht.Nach dem letzten Satz des Paragraph 163 c, Absatz 2, ABGB tritt die feststellende Wirkung des Vaterschaftsanerkenntnisses spätestens 6 Monate nach der Anerkennung der Vaterschaft vor dem Gericht ein. Diese Frist ist aber noch nicht abgelaufen. Auch aus diesem Gesichtspunkt ist daher für den Rekurs nichts zu gewinnen. Soweit das Rekursgericht vermeint, dass der Beschluss des Erstgerichts in seinem Punkt römisch zwei Ziffer 3, unrichtig das Kind immer noch mit Franz B***** statt J***** bezeichnet, ist dies für die vorliegende Entscheidung im Legitimationsverfahren irrelevant, da um die Identität des Kindes kein Zweifel besteht.

Dem Revisionsrekurs war somit der Erfolg zu versagen.