TE OGH 1984/12/14 6Ob11/84

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Resch, Dr. Schobel, Dr. Riedler und Dr. Schlosser als Richter in der Handelsregistersache der Firma A*****gesellschaft mbH, *****, infolge Rekurses des Dr. F***** S*****, als Geschäftsführer und Gesellschafter der genannten Gesellschaft gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 28. März 1984, GZ 5 R 215/83-16, womit der Rekurs gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 14. November 1983, GZ 7 HRB 17.020-13, zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Im Handelsregister des Handelsgerichts Wien ist zu ***** die Firma A*****gesellschaft mbH eingetragen. Mit Eingabe vom 14. 1. 1983 (ON 4) stellte die Finanzprokuratur den Antrag, die vorgenannte Firma wegen Vermögenslosigkeit gemäß § 2 AmtsLG zu löschen. Die Wiener Handelskammer teilte über Anfrage des Erstgerichts mit, die Gesellschaft besitze nach den Aufzeichnungen des Zentralkatasters der Kammer keine aufrechte Gewebeberechtigung und der Sektion Verkehr der Wiener Handelskammer sei weder die Gesellschaft noch ein Betrieb derselben bekannt. Die Kammer sei der Ansicht, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Durchführung der amtswegigen Löschung gegeben seien (ON 6).Im Handelsregister des Handelsgerichts Wien ist zu ***** die Firma A*****gesellschaft mbH eingetragen. Mit Eingabe vom 14. 1. 1983 (ON 4) stellte die Finanzprokuratur den Antrag, die vorgenannte Firma wegen Vermögenslosigkeit gemäß Paragraph 2, AmtsLG zu löschen. Die Wiener Handelskammer teilte über Anfrage des Erstgerichts mit, die Gesellschaft besitze nach den Aufzeichnungen des Zentralkatasters der Kammer keine aufrechte Gewebeberechtigung und der Sektion Verkehr der Wiener Handelskammer sei weder die Gesellschaft noch ein Betrieb derselben bekannt. Die Kammer sei der Ansicht, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Durchführung der amtswegigen Löschung gegeben seien (ON 6).

Mit Bekanntmachung vom 10. 5. 1983 erklärte das Erstgericht, es nehme die amtswegige Löschung der Gesellschaft nach den §§ 2 und 3 AmtsLG in Aussicht. Zur Geltendmachung eines Widerspruchs bestimme es eine Frist von 3 Monaten. Dieser Beschluss wurde der Gesellschaft und dem Geschäftsführer Dr. F***** S***** am 25. 5. 1983 zugestellt.Mit Bekanntmachung vom 10. 5. 1983 erklärte das Erstgericht, es nehme die amtswegige Löschung der Gesellschaft nach den Paragraphen 2 und 3 AmtsLG in Aussicht. Zur Geltendmachung eines Widerspruchs bestimme es eine Frist von 3 Monaten. Dieser Beschluss wurde der Gesellschaft und dem Geschäftsführer Dr. F***** S***** am 25. 5. 1983 zugestellt.

Mit dem mit 21. 9. 1983 datierten Schriftsatz zog die Finanzprokuratur ihren Antrag auf Löschung der Firma der Gesellschaft zurück (ON 12).

Das Erstgericht stellte daraufhin mit Beschluss vom 14. 11. 1983, ON 13, das Verfahren zur amtswegigen Löschung der Gesellschaft ein.

Den gegen diesen Beschluss im eigenen Namen sowie im Namen der Gesellschaft erhobenen Rekurs des Geschäftsführers Dr. F***** S***** wies das Rekursgericht zurück und führte aus:

Kraft der ausdrücklichen Anordnung des § 2 Abs 2 letzter Satz AmtsLG seien die Vorschriften des § 141 Abs 3 und 4 FGG anzuwenden. Diese sähen ein Rechtsmittel ausdrücklich nur für den Fall einer „den Widerspruch zurückweisenden Verfügung“ vor. Das bedeute, dass kein Rechtsmittel zur Verfügung stehe, wenn ein über Antrag eingeleitetes Amtslöschungsverfahren wegen Zurückziehung dieses Antrags eingestellt werde. Die ausdrückliche Regelung des § 141 Abs 3 und 4 FGG stehe zur allgemeinen Bestimmung des § 9 AußStrG in einem derogativen Spezialitätsverhältnis, weshalb weitere Erwägungen in der Richtung einer aus § 9 AußStrG abzuleitenden Rekurslegitimation grundsätzlich zu entfallen hätten (RZ 1977/109, S 214).Kraft der ausdrücklichen Anordnung des Paragraph 2, Absatz 2, letzter Satz AmtsLG seien die Vorschriften des Paragraph 141, Absatz 3 und 4 FGG anzuwenden. Diese sähen ein Rechtsmittel ausdrücklich nur für den Fall einer „den Widerspruch zurückweisenden Verfügung“ vor. Das bedeute, dass kein Rechtsmittel zur Verfügung stehe, wenn ein über Antrag eingeleitetes Amtslöschungsverfahren wegen Zurückziehung dieses Antrags eingestellt werde. Die ausdrückliche Regelung des Paragraph 141, Absatz 3 und 4 FGG stehe zur allgemeinen Bestimmung des Paragraph 9, AußStrG in einem derogativen Spezialitätsverhältnis, weshalb weitere Erwägungen in der Richtung einer aus Paragraph 9, AußStrG abzuleitenden Rekurslegitimation grundsätzlich zu entfallen hätten (RZ 1977/109, S 214).

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Dr. F***** S*****, Rechtsanwalt „als Geschäftsführer und Gesellschafter der A*****gesellschaft mbH“.

Der Rekurs ist, weil er sich gegen die Verweigerung einer Sachentscheidung durch die zweite Instanz richtet, zwar zulässig (vgl EvBl 1974/300, S 663; JBl 1980, 44; 6 Ob 553/83 ua), aber nicht berechtigt.Der Rekurs ist, weil er sich gegen die Verweigerung einer Sachentscheidung durch die zweite Instanz richtet, zwar zulässig vergleiche EvBl 1974/300, S 663; JBl 1980, 44; 6 Ob 553/83 ua), aber nicht berechtigt.

Der Rechtsmittelwerber vertritt die Auffassung, im vorliegenden Fall lägen die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Anwendung des § 141 Abs 3 und 4 FGG nicht vor, sodass die Zurückweisung des Rekurses durch die zweite Instanz nicht mit diesen Bestimmungen begründet werden könnte. § 141 FGG regle nicht, ob im vorliegenden Fall der Beschluss des Erstgerichts gefasst werden könne oder nicht. Daher könne dieser erstgerichtliche Beschluss auch mit Rekurs angefochten werden.Der Rechtsmittelwerber vertritt die Auffassung, im vorliegenden Fall lägen die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Anwendung des Paragraph 141, Absatz 3 und 4 FGG nicht vor, sodass die Zurückweisung des Rekurses durch die zweite Instanz nicht mit diesen Bestimmungen begründet werden könnte. Paragraph 141, FGG regle nicht, ob im vorliegenden Fall der Beschluss des Erstgerichts gefasst werden könne oder nicht. Daher könne dieser erstgerichtliche Beschluss auch mit Rekurs angefochten werden.

Dem kann nicht beigepflichtet werden.

Der Oberste Gerichtshof hat schon wiederholt ausgesprochen, dass § 141 Abs 3 und 4 FGG, welcher hier gemäß § 2 Abs 2 letzter Satz AmtsLG anzuwenden ist, ein Rechtsmittel nur für den Fall einer „den Widerspruch zurückweisenden Verfügung“ vorsieht, sowie dass diese Regelung zur allgemeinen Bestimmung des § 9 AußStrG in einem derogativen Spezialitätsverhältnis steht (so außer der vom Rekursgericht zitierten Entscheidung 6 Ob 18/83). Wenn in diesen Entscheidungen wegen des dort gegebenen Sachverhalts ausgesprochen wurde, daraus ergebe sich, dass kein Rechtsmittel gegen eine Verfügung zulässig sei, womit dem Widerspruch Folge gegeben worden sei, so darf das nicht dahin verstanden werden, es gelte nur für diesen Fall die allgemeine Regelung der §§ 9 ff AußStrG ausschließende Regelung des § 141 Abs 3 FGG, während in den Fällen, in welchen keine Entscheidung über einen Widerspruch erfolgt ist, sondern ohne einen solchen das Amtslöschungsverfahren nicht eingeleitet oder ein eingeleitetes Verfahren eingestellt wird, die allgemeinen Regelungen der §§ 9 ff AußStrG gelte. Die Hauptaussage dieser Entscheidungen liegt darin, dass im Verfahren nach dem Amtslöschungsgesetz gemäß § 141 Abs 3 und 4 FGG ein Rechtsmittel nur für den Fall einer „den Widerspruch zurückweisenden Verfügung“ vorgesehen ist. Dies bedeutet aber, wie das Rekursgericht richtig erkannt hat, dass auch in jenen Fällen, in denen dasselbe Ergebnis wie bei einer Stattgebung des Widerspruchs erreicht wird, kein Rechtsmittel zusteht.Der Oberste Gerichtshof hat schon wiederholt ausgesprochen, dass Paragraph 141, Absatz 3 und 4 FGG, welcher hier gemäß Paragraph 2, Absatz 2, letzter Satz AmtsLG anzuwenden ist, ein Rechtsmittel nur für den Fall einer „den Widerspruch zurückweisenden Verfügung“ vorsieht, sowie dass diese Regelung zur allgemeinen Bestimmung des Paragraph 9, AußStrG in einem derogativen Spezialitätsverhältnis steht (so außer der vom Rekursgericht zitierten Entscheidung 6 Ob 18/83). Wenn in diesen Entscheidungen wegen des dort gegebenen Sachverhalts ausgesprochen wurde, daraus ergebe sich, dass kein Rechtsmittel gegen eine Verfügung zulässig sei, womit dem Widerspruch Folge gegeben worden sei, so darf das nicht dahin verstanden werden, es gelte nur für diesen Fall die allgemeine Regelung der Paragraphen 9, ff AußStrG ausschließende Regelung des Paragraph 141, Absatz 3, FGG, während in den Fällen, in welchen keine Entscheidung über einen Widerspruch erfolgt ist, sondern ohne einen solchen das Amtslöschungsverfahren nicht eingeleitet oder ein eingeleitetes Verfahren eingestellt wird, die allgemeinen Regelungen der Paragraphen 9, ff AußStrG gelte. Die Hauptaussage dieser Entscheidungen liegt darin, dass im Verfahren nach dem Amtslöschungsgesetz gemäß Paragraph 141, Absatz 3 und 4 FGG ein Rechtsmittel nur für den Fall einer „den Widerspruch zurückweisenden Verfügung“ vorgesehen ist. Dies bedeutet aber, wie das Rekursgericht richtig erkannt hat, dass auch in jenen Fällen, in denen dasselbe Ergebnis wie bei einer Stattgebung des Widerspruchs erreicht wird, kein Rechtsmittel zusteht.

Aufgrund dieser Überlegungen war dem Rekurs der Erfolg zu versagen, ohne dass zu prüfen war, ob die Zurückweisung des Rekurses des nunmehrigen Rechtsmittelwerbers durch die zweite Instanz nicht auch mit dem Fehlen der Rekurslegitimation hätte begründet werden können.