TE OGH 2011/11/22 17Ob28/11h

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Präsidentin Hon.-Prof. Dr. Griss als Vorsitzende und die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G***** KG, *****, vertreten durch Dr. Heribert Schar und Dr. Bernd Schmidhammer, Rechtsanwälte in Innsbruck, gegen die beklagte Partei D***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Thomas Schweiger, LL.M., Rechtsanwalt in Linz, wegen Unterlassung (Streitwert im Sicherungsverfahren 35.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 20. September 2011, GZ 2 R 158/11m-10, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß § 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraph 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Der Revisionsrekurs setzt sich nicht mit dem zentralen Argument des Rekursgerichts auseinander, wonach der strittige Begriff „gameware“ beschreibenden Charakter habe und Verkehrsgeltung nicht nachgewiesen sei. Auf dieser Grundlage ist die angefochtene Entscheidung nicht zu beanstanden: Versteht das Publikum „gameware“ nicht als Hinweis auf die Klägerin, so scheitern nicht nur kennzeichenrechtliche Ansprüche; auch eine Irreführung iSv § 2 Abs 3 Z 1 UWG (Imitationsmarketing) ist ausgeschlossen (17 Ob 26/11i mwN). Eine nicht der Klägerin zugeordnete Bekanntheit des Begriffs kann auch nicht in unlauterer Weise ausgenutzt werden (vgl 17 Ob 20/08b = SZ 2008/136 - Botox).Der Revisionsrekurs setzt sich nicht mit dem zentralen Argument des Rekursgerichts auseinander, wonach der strittige Begriff „gameware“ beschreibenden Charakter habe und Verkehrsgeltung nicht nachgewiesen sei. Auf dieser Grundlage ist die angefochtene Entscheidung nicht zu beanstanden: Versteht das Publikum „gameware“ nicht als Hinweis auf die Klägerin, so scheitern nicht nur kennzeichenrechtliche Ansprüche; auch eine Irreführung iSv Paragraph 2, Absatz 3, Ziffer eins, UWG (Imitationsmarketing) ist ausgeschlossen (17 Ob 26/11i mwN). Eine nicht der Klägerin zugeordnete Bekanntheit des Begriffs kann auch nicht in unlauterer Weise ausgenutzt werden vergleiche 17 Ob 20/08b = SZ 2008/136 - Botox).