TE OGH 2014/5/7 4R48/14b

Das Oberlandesgericht Linz als Rekursgericht hat durch Senatspräsident Dr. Wilhelm Jeryczynski als Vorsitzenden sowie Mag. Hans Peter Frixeder und Mag. Edeltraud Kraupa in der Rechtssache der klagenden Partei L*****, Havlickova 1682/15, 011000 Prag, Tschechien, vertreten durch Mag. Ralph Kilches, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei I*****, Untere Donaulände 21-25, 4020 Linz, vertreten durch Anwaltskanzlei Thiele GmbH in Linz, wegen EUR 26.475,35 über den Kostenrekurs der Klägerin gegen den Zahlungsbefehl des Landesgerichtes Linz vom 18. Februar 2014, 29 Cg 16/14w-2, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Der Revisionsrekurs ist nach § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls unzulässig.Der Revisionsrekurs ist nach Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Gegen den antragsgemäß erlassenen Zahlungsbefehl vom 18. Februar 2014 richtet sich der Kostenrekurs der Klägerin mit dem Antrag, ihr weitere EUR 3.010,00 Prozesskosten zuzusprechen.

Die Beklagte erhob gegen den Zahlungsbefehl fristgerecht Einspruch (ON 4). Sie hat sich am Rekursverfahren nicht beteiligt.

Der Rekurs ist unzulässig.

Durch den fristgerechten Einspruch ist der Zahlungsbefehl gemäß § 249 Abs 1 ZPO zur Gänze, also einschließlich der Kostenentscheidung, außer Kraft getreten; der Klägerin fehlt für die Anfechtung der nicht mehr existenten Kostenentscheidung die Beschwer (Kodek in Fasching² Rz 3 und 5 zu § 249 ZPO). Diese ist aber Zulässigkeitsvoraussetzung für jedes Rechtsmittel (Klauser/Kodek17 E 13 ff zu § 461 ZPO; Kodek in Rechberger³ Rz 9 Vor § 461 ZPO), sodass der Rekurs als unzulässig zurückzuweisen war (OLG Linz 4 R 172/04y, 11 Ra 2/08f).Durch den fristgerechten Einspruch ist der Zahlungsbefehl gemäß Paragraph 249, Absatz eins, ZPO zur Gänze, also einschließlich der Kostenentscheidung, außer Kraft getreten; der Klägerin fehlt für die Anfechtung der nicht mehr existenten Kostenentscheidung die Beschwer (Kodek in Fasching² Rz 3 und 5 zu Paragraph 249, ZPO). Diese ist aber Zulässigkeitsvoraussetzung für jedes Rechtsmittel (Klauser/Kodek17 E 13 ff zu Paragraph 461, ZPO; Kodek in Rechberger³ Rz 9 Vor Paragraph 461, ZPO), sodass der Rekurs als unzulässig zurückzuweisen war (OLG Linz 4 R 172/04y, 11 Ra 2/08f).

Die Ansicht, dass im Hinblick auf die Möglichkeit der Rückziehung des Einspruchs und das damit verbundene Wiederaufleben des Zahlungsbefehls der Kostenrekurs trotz Einspruchserhebung zuzulassen wäre (LG ZRS Wien MietSlg. 47.652), läuft auf die Überprüfung einer gar nicht mehr existenten Entscheidung hinaus und ist daher abzulehnen (Kodek a.a.O. Rz 5). Ebenso abzulehnen ist die Ansicht, der Akt sei vorerst unerledigt dem Erstgericht zurückzustellen und von diesem im Falle der Rückziehung des Einspruches zur Erledigung des Kostenrekurses wieder vorzulegen (OLG Linz 2 R 135/03s = Klauser/Kodek17 E 3 zu § 249 ZPO = EF-Slg. 105.832; 3 R 14/13v), weil das Liegenlassen eines Rechtsmittels keine in der Zivilprozessordnung vorgesehene Erledigungsform ist (OLG Linz 11 Ra 2/08f).Die Ansicht, dass im Hinblick auf die Möglichkeit der Rückziehung des Einspruchs und das damit verbundene Wiederaufleben des Zahlungsbefehls der Kostenrekurs trotz Einspruchserhebung zuzulassen wäre (LG ZRS Wien MietSlg. 47.652), läuft auf die Überprüfung einer gar nicht mehr existenten Entscheidung hinaus und ist daher abzulehnen (Kodek a.a.O. Rz 5). Ebenso abzulehnen ist die Ansicht, der Akt sei vorerst unerledigt dem Erstgericht zurückzustellen und von diesem im Falle der Rückziehung des Einspruches zur Erledigung des Kostenrekurses wieder vorzulegen (OLG Linz 2 R 135/03s = Klauser/Kodek17 E 3 zu Paragraph 249, ZPO = EF-Slg. 105.832; 3 R 14/13v), weil das Liegenlassen eines Rechtsmittels keine in der Zivilprozessordnung vorgesehene Erledigungsform ist (OLG Linz 11 Ra 2/08f).

Ein Kostenzuspruch an den Kläger gemäß § 50 Abs 2 ZPO kommt nicht in Betracht, weil das Außerkrafttreten des Zahlungsbefehls der Aufhebung einer Entscheidung gleichzuhalten ist, die nach der Rechtsprechung kein Anwendungsfall für diese Bestimmung ist (vgl. Bydlinski in Fasching² Rz 17 zu § 50 ZPO; Fucik in Rechberger³ Rz 2 zu § 50 ZPO; Klauser/Kodek17 E 19 zu § 50 ZPO).Ein Kostenzuspruch an den Kläger gemäß Paragraph 50, Absatz 2, ZPO kommt nicht in Betracht, weil das Außerkrafttreten des Zahlungsbefehls der Aufhebung einer Entscheidung gleichzuhalten ist, die nach der Rechtsprechung kein Anwendungsfall für diese Bestimmung ist vergleiche Bydlinski in Fasching² Rz 17 zu Paragraph 50, ZPO; Fucik in Rechberger³ Rz 2 zu Paragraph 50, ZPO; Klauser/Kodek17 E 19 zu Paragraph 50, ZPO).